Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 2. und den Beklagten zu 1., der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. ist, wegen angeblich fehlerhafter Begutachtung von Frischbeton auf Schadensersatz und Feststellung künftiger Ersatzpflicht in Anspruch. Zwischen den Parteien ist insbesondere umstritten, ob etwaige Ansprüche verjährt sind.

Bezüglich der durch rechtskräftiges Teilurteil vom 21.4.2006 (Bl. 34ff. Band III d.A.), ausgeschiedenen Beklagten zu 3) haben die Parteien um die Frage der Passivlegitimation gestritten.

Die Klägerin hatte als Generalunternehmerin von der "A" den Auftrag erhalten, die Tank- und Rastanlage B (Bundesautobahn - BAB - ...) herzustellen.

Der Beton für die Flächen der Tankstationen für Pkw einerseits und Lkw andererseits wurde am 1. und 2. April 1997 - Dienstag bzw. Mittwoch nach Ostern - angeliefert und von der C GmbH eingebaut. Die Klägerin ließ aufgrund eines frühestens am Karfreitag, 28.3.1997, erteilten Auftrags die Betongüte der Lieferung vom 2.4.1997 durch die Beklagte zu 2. prüfen. Der Beklagte zu 1. nahm auftragsgemäß die Fertigbetonprüfung Ende April 1997 vor. Beanstandungen wurden vom Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. nicht erhoben. Die Klägerin nahm die Arbeiten der C GmbH im April 1997 ab und beglich in der Folgezeit die Rechnungen der Beklagten zu 2. und des Beklagten zu 1.

Am 3.7.2000 beantragte die Klägerin bei dem Landgericht Erfurt - 10 OH 88/00 - die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die C GmbH, weil einige der hergestellten Flächen schadhaft geworden waren. Der Beton, der als Oberfläche an der Betankungsanlage aufgebracht worden war, platzte großflächig ab. Dabei verkündete sie mit Schriftsatz vom 16.1.2002 u.a. dem Beklagten zu 1., nicht aber der Beklagten zu 2. den Streit.

Der Sachverständige Dipl.Ing. SV1 gelangte in seinem Gutachten vom 25.9.2001 zu dem Ergebnis, dass der Beton nicht hätte eingebaut werden dürfen, weil er einen zu geringen Mikro-Luftporengehalt aufgewiesen habe und überdies die maximale Entladezeit von 90 Minuten (Zeitraum vom Verlassen des Werkes bis Entladungsende) bei 9 von 10 Lieferungen am 2.4.1997 überschritten worden sei, wodurch die Eigenschaften des Betons nicht mehr garantiert gewesen seien. Im Ergebnis weise der Beton infolge dieser Fehler einen ungenügenden Frost-Tausalz-Widerstand auf, der sich in den Abplatzungen zeige.

Die Klägerin hat zunächst am 30.4.2002 gegen die C GmbH Klage vor dem Landgericht Erfurt erhoben. Nachdem über das Vermögen der C GmbH mit Beschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 10.5.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.6.2002 (zugestellt frühestens am 11.7.2002) die Klage auf den Beklagten zu 1. erweitert mit der Ankündigung eines Antrags, den Beklagten zu verurteilen, an sie 30.937,20 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 27.2.2003 hat die Klägerin die Klage gegenüber dem Beklagten zu 1. erweitert um die Ankündigung von Feststellungsanträgen hinsichtlich aller weiteren Schäden, die aus Kontrollmängeln oder der unterlassenen Offenbarung, dass er auch die Ausgangskontrolle des Lieferwerks übernommen hat, entstehen und erstreckte die so erweiterte Klage in subjektiver Hinsicht auch gegen die Beklagten zu 2. und 3.

Mit Abtretungserklärung vom 4./11.3.2003 (Kopie Bl. 120 Band II d.A.) wurden von der D GmbH, der Erbbauberechtigten der Tank- und Rastanlage B, sämtliche Ansprüche, die ihr wegen der Beschädigung der Betonfläche und aller damit zusammenhängenden Folgeschäden "sei es gegen die Personen oder Firmen, die die Betonherstellung, den Transport oder die Verarbeitung überwachen, sei es die verarbeitende Firma" zustehen, an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat behauptet, allein die am 2.4.1997 hergestellten Betonflächen seien schadhaft geworden. Am 2.4.1997 sei der Beton für die Pkw-Betankungsanlage eingebaut worden, während am 1.4.1997 die Betonfläche der Lkw-Betankungsanlage erstellt worden sei, die keine Schäden aufweise.

Die Beklagte zu 2., die mit der Überwachung sowohl der Lieferung vom 1.4. als auch derjenigen vom 2.4.1997 betraut gewesen sei, habe die Betonlieferungen nicht ausreichend geprüft. Überdies habe sie gegen elementare Regeln der DIN-Norm 1045 verstoßen, indem der Beklagte zu 1. sowohl die Ausgangskontrolle im Werk als auch über die Beklagte zu 2. die Empfangskontrolle an der Baustelle übernommen habe. Es gelte für seine Tätigkeit die 30jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F., weil es sich um einen "typischen Weiterfresserschaden" handele. Der Mangel der Tätigkeit des Beklagten zu 1. habe dazu geführt, dass von der Klägerin unversehrt eingebrachtes Material wie Unterbau und Betonbewehrung in seiner Verwendbarkeit und seinem Wert beeinträchtigt wurde oder sogar vollständig zerstört wurde. Der Mangel des Betons habe die sonst fehlerfrei hergestellte Tankstelle zerstört. Auch für die Folgen der unerlaubten Doppeltätigkeit als Kontrolleur im Werk und an der Empfangsstelle gelte eine 30jährige Frist. Bei Kenntnis dieser Umstände hätte die Klägerin von vornherein ein anderes Unternehmen mit der Frischbetonprüfung betraut, so dass dadurch die eingetretenen Schäden vermieden worden wären.

Schließlich hafteten die Beklagten aus unerlaubter Handlung, weil sie durch die Freigabe mangelhaften Betons das Eigentumsrecht des Grundstückseigentümers verletzt hätten.

Zur Sanierung sei nach einem eingeholten Angebot vom 10.5.2002 (Bl. 36f. Band I d.A.) ein Betrag von 30.937,20 € (inkl. 16% USt.) erforderlich.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 30.937,20 € nebst 8% Zinsen zu zahlen, und zwar die Beklagte zu 1. seit Zustellung des Schriftsatzes vom 24.6.2002, die Beklagten zu 2. und 3. nach Zustellung des Schriftsatzes vom 27.2.2003;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erleidet, dass

a) die Beklagten zu 1. und 2. es pflichtwidrig unterlassen haben, der Klägerin zu offenbaren, dass die Beklagte zu 2. durch DIN 1045 vorgesehene Eigenüberwachung der Ausgangkontrolle des Lieferwerks auftragsgemäß durchzuführen hatte für die Betonlieferung vom 01. und 02.04.1997,

b) die Beklagte zu 2. ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen ist, die Betonlieferung der E, Zweigniederlassung der F GmbH, ... vom 2.4.1997 ordnungsgemäß zu kontrollieren;

c) die Beklagte zu 3. am 2.4.1997 fehlerhaft hergestellten Beton an die Baustelle der Klägerin zur Herstellung der PKW-Betankungsfläche der Raststätte B geliefert hat.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 1. und 2. haben sich in erster Linie auf Verjährung berufen. Im Übrigen sei schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar, welche Betonlieferung für welche Betankungsfläche verwandt worden sei.

Die Beklagten meinen, für eine Haftung des Beklagten zu 1., fehle von vornherein ein Anknüpfungspunkt, weil die Ergebnisse der Festbetonprüfung nicht von Einfluss auf Fehler beim Einbau des Betons am 1. oder 2. April gewesen sein könnten.

Die allein mit der Frischbetonprüfung am. 2.4.1997 beauftragte Beklagte zu 2. hafte nicht, weil etwaig vorhandene Betonabplatzungen allenfalls auf der Lieferung vom 1.4.1997 beruhten. Der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Er habe die "Zusätzlichen Technischen Vorschriften für den Bau von Fahrbahnflächen aus Beton" - ...-Beton - seiner Würdigung zugrunde gelegt, obwohl diese Bedingungen - unstreitig - gar nicht vereinbart worden seien. Gemessen an den dann allein einschlägigen Regeln der DIN-Normen 1045, 1048 und 1084 sei das Ergebnis der Überprüfung nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 28.8.2003 (Bl. 271 Band I d.A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Ansprüche gegen die Beklagten zu 1. und 2. jedenfalls wegen Verjährung ausschieden. Gegen die Beklagte zu 3. bestünden Ansprüche nicht, weil nicht hinreichend dargelegt und bewiesen sei, dass die Beklagte zu 3. Rechtsnachfolgerin der angeblichen Betonlieferantin ist. Im Übrigen seien die Ansprüche auch diese Ansprüche verjährt.

Die am 27.10.2003 eingelegte Berufung hat die Klägerin nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.12.2003 mit einem am 24.12.2003 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie hat zunächst uneingeschränkt ihre erstinstanzlichen Ziele weiterverfolgt.

Sie meint, die Beklagte zu 2. hafte vertraglich ungeachtet des Umstandes, dass die 5jährige Verjährungsfrist abgelaufen sei. Diese Verjährungsfrist gelte nicht für den eingetretenen Schaden. Denn bei diesem handele es sich "zweifelsfrei" um einen entfernten Schaden der mangelhaften Kontrollarbeit, weil er zeitlich und sachlich entfernt liege von der eigentlichen mangelhaften Arbeitsleistung der Beklagten zu 2. Für diese Mangelfolgeschäden betrage die Verjährungsfrist 30 Jahre. Dasselbe gelte im Hinblick darauf, dass es sich um einen "Weiterfresserschaden" handele. Die Beklagte zu 2. habe ihre Leistungstreuepflicht aus dem Vertragsverhältnis gröblichst verletzt, indem sie den Auftrag angenommen habe. Zu Unrecht habe sich das Landgericht mit diesem Haftungsgesichtspunkt gar nicht befasst. Es sei selbstverständlich, dass die Klägerin davon abgesehen hätte, die Beklagte mit der Kontrolle des Betons an der Baustelle zu beauftragen, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass der Beklagte zu 1. bereits mit der Betonausgangskontrolle befasst war.

Die Beklagte zu 2. habe pflichtwidrig gehandelt, indem sie den fehlerhaften Beton zur Verarbeitung freigegeben habe. Sie habe damit mindestens fahrlässig das Erbbaurecht "der A" an dem Betriebsgrundstück der Tankstelle beeinträchtigt und beschädigt. Von Stoffgleichheit des Mangelunwertes mit dem Schaden könne keine Rede sein, weil der Unterbau für die Betankungsfläche nebst Eisenbewehrung längst beanstandungsfrei fertig gestellt gewesen seien, als die Betonlieferung erfolgte. Durch die mangelhafte Betonoberfläche seien "im Schadensumfang" Unterbau und Eisenbewehrung vernichtet worden und hätten im Zuge der Mängelbeseitigung erneuert werden müssen. Auch diese deliktischen Ansprüche gegen die Beklagte zu 2. seien nicht verjährt, weil die Klägerin erst aufgrund des Beweissicherungsgutachtens Kenntnis im Sinne von § 852 BGB von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt habe.

Die Haftung des Beklagten zu 1. ergebe sich daraus, dass er es persönlich unterlassen habe, den Hinweis auf die Werksausangskontrolle zu geben. Er habe den Auftrag entgegen genommen, wohlwissend, dass die Klägerin es andernfalls unterlassen haben würde, sein Unternehmen zu beauftragen. Er hafte daher aus unerlaubter Handlung neben seinem Unternehmen.

In einem aufgrund der Hinweise im Termin vom 2.12.2005 nachgelassenen Schriftsatz vom 20.1.2006 hat die Klägerin zu den Klageanträgen erläutert, dass beim Klageantrag zu 2) jeweils nur die Beklagten in Anspruch genommen werden sollen, die bei dem jeweiligen Buchstaben am Anfang genannt sind.

Die Klägerin hat im Termin am 2.12.2005 die Klage hinsichtlich eines auf Umsatzsteuer entfallenden Teilbetrages in Höhe von 4.267,20 € mit Zustimmung der Beklagten zu rückgenommen.

Im Übrigen beantragt sie hinsichtlich der Beklagten zu 1. und 2. zuletzt, unter Abänderung des angegriffenen Urteils

1. die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 26.670 € nebst 8% Zinsen zu zahlen, und zwar der Beklagte zu 1. seit Zustellung des Schriftsatzes vom 24.6.2002, die Beklagte zu 2. nach Zustellung des Schriftsatzes vom 27.2.2003;

2. a) festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erleidet, dass die Beklagten zu 1. und 2. es pflichtwidrig unterlassen haben, der Klägerin zu offenbaren, dass die Beklagte zu 2. auch die durch die DIN 1045 vorgesehene Eigenüberwachung der Ausgangskontrolle des Lieferwerks auftragsgemäß durchzuführen hatte für die Betonlieferung vom 01. und 02.04.1997,

2. b) festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erleidet, dass die Beklagte zu 2. ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen ist, die Betonlieferung der Firma E, Zweigniederlassung F GmbH, ... vom 2.4.1997 bei Anlieferung an die Baustelle ordnungsgemäß zu kontrollieren,

hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten zu 1. und 2. wird auf die Schriftsätze vom 8.3.2004 und 19.6.2007 verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist mit Begründung versehene Berufung hat auch gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. in der Sache keinen Erfolg.

Hinsichtlich der Feststellungsklage scheitert das Begehren der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten allerdings nicht bereits an der Zulässigkeit. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse erlischt nicht dadurch, dass im laufenden Prozess Bezifferung möglich geworden ist (BGH, WM 1993, 1241). Dass aufgrund des Vorbringens der Klägerin über die mit dem Leistungsantrag verfolgten Beträge hinaus der Eintritt eines weiteren Schadens gänzlich unwahrscheinlich, also keine Möglichkeit eines weiteren Schadens ersichtlich ist, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit (arg. BGH, NJW 1991, 2707).

Die Beklagten haften der Klägerin wegen der Abplatzungen am Beton der Tank- und Rastanlage B weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz. Die Klage ist unschlüssig.

A. Haftung der Beklagten zu 2)

1. Es bedarf keiner Aufklärung, ob der am 2.4.1997 eingebaute Beton, für den allein die Beklagte zu 2. die Frischbetonprüfung vorzunehmen hatte, schadhaft ist. Wenn freilich entgegen dem Vortrag der Klägerin die am 1.4.1997 betonierte Fläche von den Schäden betroffen gewesen sein sollte, würde die Beklagte zu 2. hierfür unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einzustehen haben, da sie sich nicht zu irgendwelchen Leistungen im Zusammenhang mit dem Einbau am 1.4.1997 verpflichtet hatte. Die Klägerin hat insoweit schlicht darauf verzichtet, eine Frischbetonprüfung sicherzustellen.

Selbst wenn man unterstellt, die Betonierung am 2.4.1997 sei im Ergebnis mangelhaft, haftet die Beklagte zu 2. nicht.

2. Abgesehen davon, dass jeglicher Vortrag und Beweisantritt dafür fehlt, dass die Beklagte zu 2. zur Zeit der Frischbetonprüfung bei ordnungsgemäßer Prüfung einen unzureichenden Mikro-Luftporengehalt oder eine Überschreitung der maximalen Einbaufrist - gleichgültig, ob sie 90 Min. oder, wie die Beklagten geltend machen, 120 Min. beträgt - hätte feststellen können, wären vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. jedenfalls verjährt.

Die Verjährungsfrist betrug längstens 5 Jahre ab Abnahme des Werkes der Beklagten zu 2. Wenn ein Gutachter für die Errichtung eines Bauwerks hinzugezogen wird, verjährten nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht die Ansprüche gegen den Sonderfachmann wie gegen den Bauhandwerker in 5 Jahren ab Abnahme (vgl. BGH, NJW 1999, 2434; BGHZ 72, 257; 58; 225). Da die Abnahme durch Abnahme des Werkes der C GmbH, spätestens aber durch vorbehaltlose Zahlung der Rechnung der Beklagten zu 2. im Jahre 1997 stattgefunden hat, müsste eine Verjährungsunterbrechung jedenfalls vor dem 31.12.2002 eingetreten sein. Die Klageerweiterung gegenüber der Beklagten zu 2) erfolgte indes erst im Februar 2003. Eine Verjährungsunterbrechung ist vorher nicht eingetreten, insbesondere war die Beklagte zu 2. am selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligt. Infolge von Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ist der Zeitpunkt des Verjährungsablaufs nach altem Recht maßgeblich, so dass die Verjährung noch im Jahre 2002 vollendet war.

Auf subjektive Komponenten - Kenntnis von Schaden und Schädiger - kommt es für den Lauf der Verjährung nach § 638 BGB a.F. nicht an.

Ein Fall, für den nach der Rechtsprechung des BGH eine Sekundärhaftung des Sonderfachmanns aus positiver Vertragsverletzung mit der Folge 30jähriger Verjährungsfrist (altes Recht) in Betracht kommt (vgl. Palandt-Sprau, 61. Aufl., Einf. 7d vor § 631), liegt hier nicht vor. Vorausgesetzt ist nämlich, dass der Sonderfachmann nicht nur die Aufgabe hatte, durch mangelfreie Arbeit den eingetretenen Schaden zu verhindern, sondern darüber hinaus gerade auch die Aufgabe hatte, die Ursache von Mängeln, selbst wenn es seine eigene Leistung war, die zum Mangel geführt hat, aufzuklären. Eine solche Konstellation liegt für die Beklagte zu 2. nicht vor. Im Übrigen würde freilich auch eine solche Sekundärhaftung daran scheitern, dass ein ursächlicher Beitrag der Beklagten zu 2. zum Schaden nicht dargetan ist.

Fehlsam ist die Auffassung der Klägerin, die Verjährungsfrist habe nach altem Recht 30 Jahre betragen, weil es sich um einen "entfernten Mangelfolgeschaden" oder um einen "Weiterfresserschaden" gehandelt habe. Nach altem Recht wurde zwar in der Tat nach Schäden, die mit dem Werk eng zusammenhängen, einerseits und entfernten Folgeschäden andererseits differenziert. Indes war höchstrichterlich geklärt, dass Bauwerksschäden, wenn sie auf unkörperlichen Werken wie Planungs- oder Prüfungsleistungen beruhen, zu den dem Mangel eng und unmittelbar anhaftenden Schäden gehören. Die Vorstellung der Klägerin, ein Fehler der Beklagten zu 2. bei der Frischbetonprüfung liege zeitlich und räumlich entfernt vom eingetretenen Schaden, ist nicht nachvollziehbar. Ein engerer zeitlicher und räumlicher Zusammenhang als den, dass ein Sonderfachmann vor Ort die Entscheidung trifft, dass sich Werk (Prüfleistung) in dem Bauwerk (Betonplatte) Minuten nach der Prüfung verkörpern soll, lässt sich kaum denken.

Auch etwaige Mängel der Dokumentation - der Vortrag der Klägerin hierzu ist ebenfalls unzureichend - würden sich schon deswegen nicht auf den Lauf der Verjährungsfrist auswirken, weil diese Mängel der Klägerin bei der gebotenen eigenen Sorgfalt zwingend im Jahre 1997 hätten auffallen müssen.

3. Zu Unrecht möchte die Klägerin eine Haftung der Beklagten zu 2. aus der Verletzung einer Pflicht zum Hinweis auf einen Verstoß der Klägerin gegen die DIN-Norm 1045 Ziff. 5.2.2.6 (2) ableiten.

a) Eine solche Pflicht bestand nicht. Die Pflicht aus der DIN-Norm, Werksausgangskontrolle und Frischbetonprüfung nicht in dieselben Hände zu legen, richtet sich an den Unternehmer, also die Klägerin selbst, nicht an den Prüfstelleninhaber. Diese Regelung folgt aus der Natur der Sache. Im Gegensatz zum Frischbetonprüfer weiß der Unternehmer genau, von welchem Werk der Beton bezogen wird. Er kann also unproblematisch selbst vor Vertragsabschluss erfragen, ob der Prüfstelleninhaber gerade auch diesen Zulieferer überprüft. Der Prüfer kann demgegenüber allenfalls aus den Lieferunterlagen - sofern sie ihm zur Zeit der Beauftragung, spätestens zur Zeit der Prüfung vorliegen - schlussfolgern, dass der Unternehmer gegen seine Verpflichtungen aus DIN-Norm 1045 Ziff. 5.2.2.6 (2) verstoßen könnte, weil der Beklagte zu 1. als Geschäftsführer der Beklagten zu 2. für die Werksausgangskontrolle zuständig war.

b) Vom Schutzzweck der DIN-Norm 1045 Ziff. 5.2.2.6 (2) passt die Vorschrift für die vorliegende Konstellation nicht. Das an die Klägerin gerichtete Verbot, Werksausgangskontrolle und Frischbetonprüfung in eine Hand zu legen, dient ersichtlich dem Zweck, es zu verhindern, dass ein schon ab Werk minderwertiger Beton "durchgewunken" wird. Dazu, dass ein solcher Fall hier vorgelegen haben könnte, fehlt schon jeglicher Vortrag der Klägerin, und auch aus dem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren ergibt sich das nicht einmal ansatzweise.

c) Selbst wenn man eine Hinweispflicht der Beklagten annehmen könnte, ist nicht ersichtlich, wie sich die behauptete Pflichtverletzung - unterlassener Hinweis auf anderweitige Befassung - ursächlich im konkreten Schaden niedergeschlagen haben könnte. Die Klägerin bringt zum Ausdruck, dass sie bei Kenntnis des Umstandes, dass die Beklagte zu 2. auch Werksprüferin war, keinen Auftrag erteilt hätte. Dann ist es aber eben nicht zwangsläufig so, dass dann der Erfolg (mangelhafter Beton) nicht eingetreten wäre.

Es bleibt schon offen, ob die Klägerin dann einen anderen Prüfer beauftragt hätte oder ob sie - wie am 1.4.1997 - gänzlich auf die Prüfung verzichtet hätte. Selbst der Beklagten zu 2. hatte sie frühestens an Karfreitag (28.3.1997) mitgeteilt, dass sie die Frischbetonprüfung am 2.4.1997 übernehmen solle. Wie die Klägerin auf einen Hinweis betreffend die Doppeltätigkeit mit Erfolg noch rechtzeitig hätte reagieren können, bleibt beim Vortrag der Klägerin offen. Überdies fehlen auch für den Fall, dass es der Klägerin gelungen wäre, einen anderen Prüfer hinzuziehen, hinreichende Anknüpfungstatsachen dafür, dass dann der Schaden ausgeblieben wäre, zumal sich aus dem Vortrag der Klägerin nichts dafür ergibt, dass der Mangel bereits zu einem Zeitpunkt vorlag, zu dem ein Prüfer ihn bemerken konnte.

d) Dafür, dass der Klägerin aus der angeblichen Verletzung der Hinweispflicht über die mit dem Leistungsantrag verfolgten Beträge hinaus, weitere Schäden drohen könnten, fehlt jeglicher Anhaltspunkt, so dass der darauf gerichtete Feststellungsantrag zu 2a) auch aus diesem Grunde jedenfalls erfolglos bliebe.

4. Deliktische Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht kommen nicht in Betracht. Sie wurde durch eine - wie auch immer geartete Schlechtleistung der Beklagten zu 2. - nicht in einem durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Recht betroffen.

Eine deliktische Haftung der Beklagten zu 2. gegenüber der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz scheitert hinsichtlich der DIN-Norm 1045 aus denselben Gründen wie in vertraglicher Hinsicht.

5. Aus abgetretenem Recht der erbbauberechtigten D GmbH scheiden vertragliche Ansprüche mangels vertraglicher Beziehungen zur Beklagten zu 2. von vornherein aus.

6. Deliktische Haftung aus abgetretenem Recht nach §§ 823 ff. BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Keine der denkbaren Fehlleistungen bei der Frischbetonprüfung, die dazu hätte beitragen können, dass der Beton nunmehr nicht mangelfrei ist, stellt eine Verletzung des Erbbaurechts dar. Insbesondere ist die Vorstellung der Klägerin, es liege ein "Weiterfresserschaden" vor, fernliegend. Die zur Abgrenzung zwischen Mangelgewährleistung und deliktischer Haftung gebotene natürliche und wirtschaftliche Betrachtungsweise führt hier dazu, dass der geltend gemachte Schaden sich mit dem Mangel der Tankanlage deckt. Mit anderen Worten hat der Erbbauberechtigte von vornherein ein um die Nachbesserungskosten im Wert gemindertes Gut erhalten. Der ersetzt verlangte Schaden betrifft das Äquivalenzinteresse, nicht das Integritätsinteresse. Nach natürlicher und wirtschaftlicher Betrachtung kann nicht zwischen zunächst mangelfrei erfolgtem Unterbau nebst Stahlbewehrung einerseits und der Betonierung andererseits unterschieden werden. Getrennte Übereignungsvorgänge finden insoweit nicht statt, sondern es wird erst durch die Betonierung ein einheitliches, zuvor nicht im Eigentum des Erbbauberechtigten stehendes Wirtschaftsgut geschaffen.

7. Für eine deliktische Haftung der Beklagten zu 2. wegen eines objektiv falschen Gutachtens fehlt schon jeglicher Vortrag der Klägerin dazu, dass das Gutachten überhaupt falsch war. Aus dem Gutachten des Sachverständigen SV1 lässt sich schließen, dass allenfalls die Forderungen der - tatsächlich nicht vereinbarten ... - nicht vollständig eingehalten wurden.

8. Der Feststellungsantrag zu 2b) ist, soweit er die Beklagte zu 2. betrifft, aus denselben Gründen nicht gerechtfertigt wie der Leistungsantrag.

B. Ansprüche gegen den Beklagten zu 1.

Da der Beklagte zu 1. keine Prüfung des Frischbetons vorzunehmen hatte, ist eine Grundlage für eine Inanspruchnahme des Beklagten wegen Fehlern bei dieser Tätigkeit, selbst wenn solche Fehler dargetan wären, nicht ersichtlich. Irgendwelche Fehler bei der Fertigbetonprüfung sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. Vertragliche wie deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 1. scheiden insoweit von vornherein aus.

Hinsichtlich vertraglicher Ansprüche wegen angeblicher Verletzung von Hinweispflichten gilt das oben zu A. 3. Gesagte entsprechend.

Auch deliktische Ansprüche bestehen nicht. Zwar haften juristische Personen für unerlaubte Handlungen ihres Vertreters (neben diesem), nicht aber ohne weiteres der Vertreter für eine unerlaubte Handlung der juristischen Person. Der verfassungsmäßige Vertreter haftet aus Delikt nur dann neben der Körperschaft, wenn er entweder selbst die unerlaubte Handlung begangen oder eine Garantenstellung innehatte (BGHZ 109, 297). Beides trifft für den Beklagten zu 1. nicht zu. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang erneut auf eine nach DIN-Norm 1045 verbotene Doppeltätigkeit des Beklagten zu 1. verweist, geht dies fehl, weil - wie ausgeführt - sich das Verbot überhaupt nur an den Unternehmer - die Klägerin - richtet. Nicht der Prüfer, sondern der Unternehmer muss die organisatorischen Vorkehrungen treffen, die es ausschließen, dass er gegen DIN-Norm 1045 verstößt. Den Beklagten zu 1. trafen in diesem Zusammenhang keine Pflichten, von sich aus aufklärend tätig zu werden.

Ansprüche gegen den Beklagten zu 1. aus abgetretenem Recht scheitern spätestens aus den unter A.5. und 6. genannten Gründen.

Auch für die Unbegründetheit der Feststellungsanträge gegenüber dem Beklagten zu 1. ergeben sich keine von der Haftung der Beklagten zu 2. abweichenden Gesichtspunkte.

C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

Ende der Entscheidung