Judicialis Rechtsprechung

1. Der Umstand, dass ein Schiedsrichter Mitherausgeber einer Schriftenreihe ist, in der ein Beitrag des Bevollmächtigten einer Schiedspartei zu einer Thematik veröffentlicht wurde, die auch in einem anhängigen Schiedsverfahren eine Rolle spielte, begründet noch nicht die Besorgnis der Befangenheit.

2. Entsprechendes gilt auch dann noch, wenn der Schiedsrichter und der Bevollmächtigte in unterschiedlichen Organen ein und derselben schiedsgerichtlichen Institution tätig sind.

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Gründe:

I.

Die Schiedsklägerin begehrt die gerichtliche Entscheidung über ihr Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden des Schiedsgerichts.

Die Schiedsklägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 28.05.2004 von den Schiedsbeklagten deren Anteile an der ehemaligen A AG mit Wirkung zum 31.12.2003. Im Oktober 2004 wurde die A AG auf die Schiedsklägerin verschmolzen. In dem zugrunde liegenden Kaufvertrag vereinbarten die Beteiligten für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts; das Verfahren sollte sich nach der DIS-Schiedsordnung richten.

Wenige Monate später leiteten die Europäische Kommission und die amerikanische Kartellbehörde Ermittlungen wegen des Verdachts von Kartellverstößen ein, die von der A AG vor dem Verkauf begangen worden sein sollen. Darauf hin erhob die Schiedsklägerin im Mai 2005 eine Schiedsklage gegen die Schiedsbeklagten, mit der sie die Feststellung begehrte, dass die Schiedsbeklagten dem Grunde nach zum Ersatz möglicher Schäden aus Kartellverstößen verpflichtet seien.

Nach Mitteilung über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts unter dem Vorsitz von X, Vorstandsmitglied der DIS und Mitherausgeber der DIS-Schriftenreihe, im Dezember 2005, fand im Juli 2006 ein erster Termin zur mündlichen Verhandlung statt, in dem prozessuale und materiell-rechtliche Fragen erörtert und sechs Zeugen vernommen wurden. Ein Fortsetzungstermin war für den 07.11.2006 vorgesehen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Termin bereits verbindlich festgelegt worden ist, um kartellrechtliche Fragen zu erörtern, oder nur vorsorglich bestimmt wurde für den Fall, dass nach den ergänzenden Stellungnahmen der Parteien noch eine mündliche Verhandlung erforderlich werden sollte. Nachdem die Parteien zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hatten, gab der Vorsitzende des Schiedsgerichts per e-mail vom 12.10.2006 bekannt, dass das Schiedsgericht eine weitere mündliche Verhandlung nicht für notwendig hielt.

Den Parteien wurde am 31.10.2006 mitgeteilt, dass das Verfahren zum 07.11.2006 beendet werden sollte. Auf eine entsprechende Rüge der Schiedsklägerin wurde das Verfahren dann aber noch nicht zu diesem Zeitpunkt beendet; vielmehr erhielten die Parteien Gelegenheit zu weiteren Stellungnahmen zu bilanzrechtlichen Fragestellungen bis zum 20.12.2006. Am 29.01.2007 teilte der Vorsitzende des Schiedsgerichts mit, das Verfahren nunmehr zum 05.02.2007 beenden zu wollen und forderte die Parteien auf, ergänzte Kostenzusammenstellungen vorzulegen. Auf weitere Einwände im Schriftsatz vom 02.02.07 informierte der Vorsitzende des Schiedsgerichts die Schiedsklägerin per e-mail vom 05.02.2007 darüber, dass die geltenden gemachten Bedenken vom Schiedsgericht zur Kenntnis genommen, in der Sache aber nicht berücksichtigt würden; das Erkenntnisverfahren sollte nunmehr endgültig am 08.02.2007 beendet werden. Hiergegen wandte sich die Schiedsklägerin mit ihrer formellen Rüge vom 07.02.2007.

Nach ihrer Behauptung erfuhren die Schiedsklägerin und ihre Bevollmächtigte erst an diesem Tag, dass der Vorsitzende des Schiedsgerichts einer von drei Mitherausgebern der DIS-Schriftenreihe ist. In dem im September 2006 veröffentlichten Band 19 dieser Reihe, der den Titel "Schiedsverfahren und Kartellrecht" trägt, ist unter anderem ein Beitrag des Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 mit dem Titel "Art. 81 und 82 EGV in der schiedsgerichtlichen Praxis" abgelichtet. Dabei handelt es sich um einen Vortrag, den der Bevollmächtigte im Mai 2006 auf der DIS-Frühjahrsveranstaltung in Berlin gehalten hatte. Der Autor hatte dabei zu kartellrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf und der Rolle des Schiedsgerichts in einem solchen Verfahren Stellung genommen und sich insbesondere dazu geäußert, ob ein Schiedsgericht in einer solchen Konstellation verpflichtet sei, den kartellrechtlichen Sachverhalt zu ermitteln und insoweit auch Informationen von der Europäischen Kommission einholen dürfe oder auf den Vortrag der Parteien beschränkt sei. Die Schiedsklägerin behauptet, Gegenstand des Vortrages und der Veröffentlichung sei der vorliegende Fall gewesen. Ihr sei dieser Sachverhalt erst durch eine Internetrecherche ihrer Bevollmächtigten am 07.02.2007 bekannt geworden. Da die Schiedsklägerin davon ausging, dass der Vorsitzende des Schiedsgerichts die in dem Beitrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung teile und deshalb das Erkenntnisverfahren beenden wolle, forderte sie ihn mit Schreiben vom 08.02.2007 zur Stellungnahme auf (vgl. Anlage A 10). Der Vorsitzende des Schiedsgerichts kam dieser Aufforderung noch am gleichen Abend nach und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass er weder an der DIS-Veranstaltung im Mai 2006 in Berlin teilgenommen habe noch mit der Planung und Organisation befasst gewesen sei. Er sei auch nicht an der Herausgabe des Bandes 19 der Schriftenreihe beteiligt gewesen und habe auch das Vorwort dazu nicht geschrieben. Er sei bezüglich dieser Schriftenreihe lediglich für die Bereitstellung von Doktorarbeiten verantwortlich. Ihm sei bis zu diesem Zeitpunkt weder bekannt gewesen, dass der Bevollmächtigte des Schiedsbeklagten zu 14 - 19 in diesem Heft einen Beitrag veröffentlich habe, noch habe er dessen Inhalt gekannt (Anlage A 12). Noch in dieser Nacht teilte er den Verfahrensbeteiligten dann mit, dass das Erkenntnisverfahren wie angekündigt zum 08.02.2007 beendet werde.

Darauf hin lehnte die Schiedsklägerin den Vorsitzenden des Schiedsgerichts mit Schreiben vom 09.02.2007 wegen der Besorgnis der Befangenheit ab (Anlage A 11). Da dieser mit Erklärung vom 13.02.2007 (Anlage 13) seinen Rücktritt verweigerte, begehrte die Schiedsklägerin mit Schriftsatz vom 20.02.2007 die Entscheidung des Schiedsgerichts. Mit Beschluss vom 09.03.2007 (Anlage A 6), der Schiedsklägerin zugestellt am 14.03.2007, wurde der Antrag auf Ablehnung des Vorsitzenden des Schiedsgerichts zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Schiedsklägerin nunmehr mit ihrem am 19.03.2007 eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Zwischenzeitlich hat das Schiedsgericht die Klage mit Beschluss vom 21.03.2007 zurückgewiesen und dabei die Behauptungen der Schiedsklägerin zu den behaupteten Kartellrechtsverstößen als wahr unterstellt.

Die Schiedsklägerin stützt ihr Ablehnungsgesuch auf nachfolgend aufgeführte Umstände, die zum Teil zwischen den Parteien streitig sind:

- Der Bevollmächtigte der Ag zu 14 - 19 habe auf der Grundlage eines dem anhängigen Schiedsverfahrens nachgebildeten Falls zu Sach- und Rechtsfragen Stellung genommen, die auch für das laufende Schiedsverfahren von Bedeutung gewesen seien, und das auf einer Veranstaltung eines Instituts, dessen Vorstandsmitglied der Vorsitzende des Schiedsgerichts sei.

- Dieser Beitrag sei zudem während des noch anhängigen Schiedsverfahrens in der DIS-Schriftenreihe veröffentlicht worden, deren Mitherausgeber der Vorsitzende ist. Indem er das Vorwort mit unterzeichnet habe, das auch auf diesen Artikel verweise, habe er dessen Inhalt autorisiert.

- Der abgelehnte Schiedsrichter habe dem Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 damit zugleich die Möglichkeit eröffnet, zu den für das Schiedsverfahren maßgeblichen Rechtsfragen Stellung zu nehmen, es zugleich aber abgelehnt, diese Fragen im Schiedsverfahren zu erörtern und einen Termin zur mündlichen Verhandlung, die der Ermittlung und Erörterung des kartellrechtlichen Sachverhalts dienen sollte, aufgehoben.

- Der Vorsitzende des Schiedsgerichts habe nur eine halbe Stunde nach seiner ersten Stellungnahme zu den geäußerten Bedenken an seiner Unvoreingenommenheit beschlossen, das Schiedsverfahren zu beenden, ohne sich zuvor mit den Schiedsrichtern abgestimmt zu haben und dies den Parteien kurz nach Mitternacht mitgeteilt.

- Der Vorsitzende sei zudem verpflichtet gewesen, die oben dargelegten Umstände offenzulegen; schon dieses Unterlassen begründe die Besorgnis der Befangenheit.

- Zudem entspreche das Verhalten des Vorsitzenden nicht den "IBA - Guidelines" zu Interessenkonflikten in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. In der sogenannten Orange-List seien Fallgestaltungen aufgeführt, in denen Zweifel an der Unvoreingenommenheit eines Schiedsrichters gegeben sein könnten. Hier sei § 3.5.2 einschlägig, wonach einem Schiedsrichter untersagt sei, im Hinblick auf eine gegenwärtig verhandelte Sache öffentlich für eine bestimmte Position einzutreten. Dem sei der vorliegende Fall vergleichbar, in dem der Vorsitzende des Schiedsgerichts dem Bevollmächtigten einer Partei Gelegenheit gegeben habe, außerhalb des Verfahrens Rechtsausführungen zu veröffentlichen, die für das Verfahren von Bedeutung seien.

- Der Vorsitzende habe in seiner Stellungnahme vom 13.02.2007 ausführliche rechtliche Erklärungsversuche für sein Verhalten unternommen, obwohl ein abgelehnter Richter sich zur Zulässigkeit und Begründetheit des gegen ihn gerichteten Ablehnungsgesuches nicht äußern soll.

- Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden ergäben sich letztlich auch daraus, dass das Ablehnungsgesuch als offensichtlich unbegründet abgetan worden sei und das Schiedsverfahren mit einem Schiedsspruch beendet worden sei, ohne das Verfahren vor dem staatlichen Gericht abzuwarten.

- Schließlich bestünden weitere Verflechtungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19, die die Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden verstärkten. So sei der Bevollmächtigte Beiratsmitglied bei der DIS, der Vorsitzende des Schiedsgerichts zugleich Direktor eines Institutes, welches auch von der Sozietät des Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 finanziell unterstützt werde und letzterer schließlich auch neben dem abgelehnten Richter Mitherausgeber der SchiedsVZ.

Im Hinblick auf das mittlerweile eingeleitete Aufhebungsverfahren 26 Sch 12/07 ist die Schiedsklägerin der Auffassung, dass sich das Ablehnungsverfahren erledigt habe bzw. in das Aufhebungsverfahren zu integrieren sei.

Die Schiedsklägerin beantragt,

unter Aufhebung der Entscheidung des Schiedsgerichts vom 09.09.2007 (DIS-SV-B 523/05) die Ablehnung des Schiedsrichters Herrn X für begründet zu erklären.

Die Schiedsbeklagten beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie sind der Auffassung, Ablehnungs- und Aufhebungsverfahren seien getrennt voneinander fortzuführen; eine Erledigung sei nicht eingetreten. Der Ablehnung könne im Übrigen kein Erfolg beschieden sein, da keine Gründe vorhanden seien, die die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten. Der Vorsitzende des Schiedsgerichts habe mit dem Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 weder vor, noch während noch nach der Frühjahrstagung der DIS Kontakt außerhalb des Schiedsverfahrens gehabt. Dem Vorsitzenden sei der Aufsatz nicht bekannt gewesen, er habe insbesondere nicht das Vorwort zu Band 19 der DIS-Schriftenreihe verfasst und auch nicht unterzeichnet. Die Herausgeber seien lediglich im Druck unter den Text gesetzt worden. Im Übrigen sei mit der Veröffentlichung eines Beitrages in einem Druckwerk keine inhaltliche Autorisierung durch den Herausgeber verbunden; dieser mache sich allein durch die Veröffentlichung den Inhalt des Beitrages nicht zu eigen. Der Vorsitzende des Schiedsgerichts habe sich zudem - unstreitig - zu keinem Zeitpunkt außerhalb des Verfahrens zu den maßgeblichen Rechtsfragen geäußert. Im Übrigen sei der dem Schiedsverfahren zugrunde liegende Fall gerade nicht Gegenstand des Vortrags und der anschließenden Veröffentlichung gewesen.

Die Entscheidung, dass Schiedsverfahren ohne weitere mündliche Verhandlung abzuschließen, sei von dem Kollegium getroffen worden; der Vorsitzende habe diese Entscheidung lediglich mitgeteilt. Aus der Stellungnahme des Vorsitzenden vom 13.02.2007 könne die Schiedsklägerin keine Befangenheitsgründe ableiten, da sie selbst den Vorsitzenden zu einer entsprechenden Erklärung aufgefordert habe. Die von der Schiedsklägerin zur Begründung ihres Gesuches ergänzend dargelegten Umstände rechtfertigten ebenfalls nicht die Besorgnis der Befangenheit, da die gemeinsame Tätigkeit in einer Institution und eine Mitherausgeberschaft bei einer Fachzeitschrift noch keine persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit begründe, die für einen vernünftigen Betrachter in der Situation der Schiedsklägerin Anlass sein könnte, an der Unvoreingenommenheit des Schiedsrichters zu zweifeln.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Schiedsklägerin vom 16.03.2007 (Bl. 1 ff d.A.), 23.04.2007 (Bl. 57 ff d.A.), 21.05.2007 (Bl. 122 ff d.A.), 27.06.2007 (Bl. 187 ff d.A.) und 26.09.2007 (Bl. 275 ff d.A.), auf die Schriftsätze der Schiedsbeklagten zu 1 - 13 und 20 - 37 vom 30.04.2007 (Bl. 99 ff d.A.), 23.05.2007 (Bl. 151 ff d.A.) und vom 07.09.2007 (Bl. 246 ff d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 vom 30.04.2007 (Bl. 71 ff d.A.), 23.05.2007 (Bl. 168 ff d.A.) und vom 06.09.2007 (Bl. 265 ff d.A.) jeweils nebst Anlagen verwiesen.

II.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Ablehnung des Vorsitzenden des Schiedsgerichts ist nach § 1037 Abs. 3 ZPO statthaft und form- und fristgerecht bei dem insoweit zuständigen Gericht (§ 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) gestellt worden.

1. Einer Sachentscheidung steht nicht entgegenstehen, dass zwischenzeitlich ein Schiedsspruch ergangen und sowohl das Schiedsverfahren als auch das Amt der Schiedsrichter damit beendet ist (§ 1056 Abs. 1, 3 ZPO). Insbesondere ist damit ein Rechtsschutzbedürfnis der Schiedsklägerin an der begehrten Feststellung nicht entfallen. Allein die Möglichkeit, den unter Beteiligung eines befangenen Schiedsrichters erlassenen Schiedsspruch gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d ZPO aufheben zu lassen, rechtfertigt nicht die Annahme, das eingeleitete Ablehnungsverfahren sei nach Erlass des Schiedsspruches gegenstandslos. Schon der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12.12.1963 (BGHZ 40, 342) die Auffassung vertreten, dass ein über die Ablehnung eines Schiedsrichters anhängiges Verfahren auch dann fortzusetzen ist, wenn der Schiedsspruch ergeht und niedergelegt wird. Die Grundsätze dieser Entscheidung gelten auch heute noch (vgl. OLG Naumburg, SchiedsVZ 2003 134 ff; Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 1037 Rz. 5; Münch-Kom, ZPO, 2. Aufl., § 1037 Rz. 12, 17; Zöller-Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1037 Rz. 4; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Rz. 17). Die Auffassung der Schiedsklägerin, die hier zu beurteilende Situation sei vergleichbar mit dem Fall, dass in einem ordentlichen Zivilverfahren vor dem Prozessgericht ein Endurteil unter Mitwirkung des abgelehnten Richters erlassen wird, bevor über das Ablehnungsgesuch entschieden ist, überzeugt im Ergebnis nicht. Zwar wird insoweit zum Teil die Auffassung vertreten, der Ablehnungsgrund könne dann nur noch mit dem gegen die Endentscheidung statthaften Rechtsmittel als Verfahrensfehler geltend gemacht werden (vgl. BGH, MDR 2007, 288; Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 46 Rz. 18 a m.w.N.). Indes hat der Bundesgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung auch diesen Gesichtspunkt erörtert und als nicht stichhaltig erachtet. Allein durch die Neufassung der Vorschriften zum Schiedsrecht und insbesondere die Einfügung des § 1056 ZPO, der nunmehr ausdrücklich bestimmt, dass das Schiedsverfahren mit dem Erlass des Schiedsspruches beendet wird und damit zugleich das Amt der Schiedsrichter endet, ist eine von der früheren Rechtsprechung abweichende Beurteilung der Rechtslage nicht geboten. Schon nach dem alten Recht war mit dem Erlass des Schiedsspruches, der einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt war (§ 1040 ZPO a.F.) das Schiedsverfahren in der Sache beendet, so dass der Regelung in § 1056 ZPO lediglich klarstellende Bedeutung beizumessen ist. Die vom Bundesgerichtshof als maßgeblich herausgestellte Besonderheit des Schiedsverfahrens besteht aber nach wie vor, denn zur Herbeiführung der Vollstreckbarkeit bedarf es auch heute noch eines weiteren Verfahrens vor dem staatlichen Gericht, das in gewisser Weise als notwendiger Teil des Schiedsgerichtsverfahrens angesehen werden kann.

Im Übrigen hält der Senat auch aus verfahrensrechtlichen Gründen eine Trennung beider Verfahren für geboten. Während nämlich für das Aufhebungsverfahren eine mündliche Verhandlung erforderlich ist, bedarf es einer solchen im Ablehnungsverfahren grundsätzlich nicht (§ 1063 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus ist eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht anfechtbar (§ 1065 Abs. 1 ZPO); mit der Rechtskraft des Beschlusses ist der Ablehnungsgrund endgültig erledigt und auch für das nachfolgende Aufhebungsverfahren bindend (vgl. BGHZ 40, 342; Schwab/Walter, a.a.O., Rz. 25), während Beschlüsse im Aufhebungsverfahren mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar sind (§ 1065 Abs. 1 ZPO). Würde aber über die Berechtigung eines Ablehnungsgesuches allein im Rahmen des Verfahrens nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d ZPO entschieden, wäre diese Entscheidung jedenfalls nach dem Wortlaut des Gesetzes mit der Rechtsbeschwerde überprüfbar. Damit hinge die Frage der Rechtsmittelfähigkeit einer Entscheidung, mit der ausschließlich über die Befangenheit eines Schiedsrichters befunden wird, davon ab, ob das Verfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO vor der Stellung eines Aufhebungsantrages abgeschlossen wird oder nicht, mithin allein von einer zeitlichen Komponente, also mehr oder weniger vom Zufall. Auch diese Überlegung macht deutlich, dass allein die Einleitung eines Aufhebungsverfahrens ein zuvor angestrengtes Verfahren nach § 1037 Abs. 3 ZPO nicht obsolet werden lässt.

2. In der Sache ist dem Antrag jedoch kein Erfolg beschieden, da die geltend gemachten Ablehnungsgründe eine Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden des Schiedsgerichts im Ergebnis nicht rechtfertigen.

Ein Schiedsrichter kann nach den inhaltlich identischen Vorschriften des § 1036 Abs. 2 ZPO und des § 18.1 der DIS-Schiedsordnung nur abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Der Prüfungsmaßstab hinsichtlich der Befangenheit eines Schiedsrichters richtet sich weiterhin nach denjenigen Kriterien, die für die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit gelten. Zwar weicht § 1036 Abs. 2 ZPO in der seit dem 01.01.1998 geltenden Fassung von der früheren Fassung des § 1032 Abs. 1 ZPO ab, wonach für die Ablehnung eines Schiedsrichters die den staatlichen Richter betreffenden Ablehnungsgründe heranzuziehen waren. Eine sachliche Änderung war damit jedoch nicht beabsichtigt. Der Gesetzgeber wollte sich damit vielmehr bewusst an Art. 12 Abs. 2 des UNCITRAL Model Law anlehnen und damit eine für ausländische Parteien nur schwer nachvollziehbare Verweisung auf nationale Verfahrensvorschriften vermeiden (BT-Drucks. 13/5274, S. 40; vgl. auch OLG Naumburg, SchiedsVZ 2003, 134 ff). Eine Besorgnis der Befangenheit kann daher nur dann angenommen werden, wenn nach den Umständen des konkreten Falles ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Schiedsrichters zu rechtfertigen. Maßgebend hierfür ist nicht, ob der abgelehnte Richter wirklich befangen ist oder sich selbst für befangen hält, sondern allein, ob vom Standpunkt der Partei aus genügend objektive Gründe vorliegen, die aus der Sicht eines vernünftigen Menschen die Befürchtung wecken können, der betreffende Schiedsrichter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. OLG Naumburg, a.a.O., m.w.N.; OLG Bremen, SchiedVZ 2007, 53 ff).

Die von der Schiedsklägerin vorgetragenen Umstände rechtfertigen weder für sich genommen noch in einer Gesamtschau die Ablehnung des Vorsitzenden des Schiedsgerichts. Im Einzelnen gilt Folgendes:

a) Tätigkeit des abgelehnten Richters für die DIS / Vortrag und Veröffentlichung eines Beitrages in der DIS-Schriftenreihe / Mitherausgeber der SchiedsVZ

Soweit die Schiedsklägerin ihr Ablehnungsgesuch darauf stützt, dass der Bevollmächtigte der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 im Rahmen einer Veranstaltung der DIS, deren Vorstandsmitglied der Vorsitzende des Schiedsgerichts ist, einen Vortrag gehalten hat, der nach der Behauptung der Klägerin auf dem dem Schiedsverfahren zugrunde liegenden Fall beruht, und dieser Vortrag zudem in der DIS-Schriftenreihe veröffentlicht wurde, deren Mitherausgeber der abgelehnte Richter ist, ist die Schiedsklägerin zwar nicht gemäß § 1036 Abs. 2 ZPO präkludiert, da sie durch die eidesstattliche Versicherung ihrer Bevollmächtigen vom 16.03.2007 hinreichend glaubhaft gemacht hat, erst am 07.02.2007 von diesen Vorgängen Kenntnis erlangt zu haben. Diese Umstände rechtfertigen jedoch aus der Sicht einer vernünftigen Partei in der Position der Schiedsklägerin nicht die Besorgnis der Befangenheit.

Grundsätzlich kann zwar die Äußerung einer Rechtsansicht des Richters in einer Fachzeitschrift oder Kommentierung im Zusammenhang mit einem anhängigen oder bevorstehenden Verfahren bei einer Partei Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters hervorrufen, da der Eindruck entstehen kann, er habe sich seine Meinung bereits endgültig gebildet und werde daher den Argumenten der Partei nicht mehr zugänglich sein. (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 42 Rz 33). Indes hat sich der abgelehnte Richter unstreitig zu keinem Zeitpunkt außerhalb des Verfahrens selbst zum Streitgegenstand und den insoweit vertretenen Rechtsauffassungen geäußert. Er hat auch keinen dahingehenden Eindruck erweckt. Allein der Umstand, dass er im Vorstand des Institutes tätig ist, auf dessen Veranstaltung der Bevollmächtigte den fraglichen Vortrag gehalten hat, lässt bei einer vernünftigen Partei noch nicht die Befürchtung entstehen, der Schiedsrichter teile die in dem Vortrag, den er unstreitig nicht einmal selbst gehört hat, geäußerte Rechtsauffassung und sei deshalb nicht mehr unvoreingenommen. Jedenfalls hat die Schiedsklägerin nicht glaubhaft machen können, dass das Verhalten des abgelehnten Richters für eine solche Annahme Anlass gegeben hat. Es steht nicht einmal fest, dass der abgelehnte Richter an der inhaltlichen Ausgestaltung der Veranstaltung beteiligt war; den entsprechenden Vortrag der Schiedsbeklagten hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Schiedsklägerin nicht mit den Mitteln der Glaubhaftmachung widerlegen können. Aus der Sicht einer vernünftigen Partei können aber nur solche Umstände die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, die objektiv feststehen. Allein Vermutungen ohne ausreichenden tatsächlichen Hintergrund reichen insoweit nicht aus. Die Schiedsklägerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, Anlass für berechtigte Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der vom abgelehnten Richter angeforderten Stellungnahme vom 08.02.2007 gehabt zu haben.

Die Ablehnung lässt sich auch nicht auf die Mitherausgebereigenschaft des abgelehnten Richters bei der DIS-Schriftenreihe stützen. Diesbezüglich hat die Schiedsklägerin ebenfalls nicht glaubhaft machen können, dass dem abgelehnten Richter der Inhalt des Aufsatzes bis zur Ablehnung überhaupt bekannt war. Es erscheint auch durchaus nicht ungewöhnlich, wenn dem Mitherausgeber einer Veröffentlichungsreihe nicht alle Beiträge, die in einem Band veröffentlicht werden, bekannt sind, insbesondere wenn er nicht mit der redaktionellen Bearbeitung betraut ist. Der Umstand, dass sein Namenszug unter dem Vorwort auftaucht, rechtfertigt nicht die gegenteilige Annahme, da die Schiedsbeklagten das Zustandekommen des Vorwortes nachvollziehbar erklärt haben. Ebenfalls keine Bedeutung beizumessen ist in diesem Zusammenhang dem Umstand, dass das Schiedsgericht einen nach der Darstellung der Schiedsklägerin zunächst fest vorgesehenen weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung wieder aufgehoben hat. Dass diese Entscheidung im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des Vortrages des Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 steht, ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Vielmehr ergibt sich aus dem am 21.03.2007 ergangenen Schiedsspruch (Ziffer 91), dass das Schiedsgericht allein wegen der rechtlichen Unerheblichkeit der kartellrechtlichen Problematik für die Frage des vertraglichen Haftungsumfangs von einer weiteren mündlichen Verhandlung, in der die tatsächlichen Grundlagen geklärt werden sollten, abgesehen hat. Es hat folgerichtig die diesbezüglichen Behauptungen der Schiedsklägerin als wahr unterstellt. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob dieser Termin fest vorgesehen war oder nur vorsorglich bestimmt wurde.

Aber selbst wenn dem abgelehnten Richter der Beitrag des Bevollmächtigten bekannt gewesen wäre und er das Vorwort tatsächlich mit unterzeichnet hätte, würde daraus noch kein Befangenheitsgrund abzuleiten sein. Allein mit der Veröffentlichung eines Artikels in einer Schriftenreihe oder einer Fachzeitschrift findet noch keine inhaltliche Autorisierung des Beitrages durch den oder die Herausgeber statt, d.h. der Herausgeber macht sich allein durch die Publizierung den Inhalt der Aufsätze nicht zu eigen. Bei einer vernünftigen Partei in der Position der Schiedsklägerin konnte ein solcher Eindruck berechtigterweise auch nicht entstehen, selbst wenn es sich um einen Beitrag handelte, der sich auf das laufende Schiedsverfahren bezog. Nur wenn der abgelehnte Richter den begründeten Anschein erweckt hätte, die von dem Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 vertretene Rechtsauffassung zu teilen, hätte dies für die Schiedsklägerin die Besorgnis begründen können, der Schiedsrichter sei nicht mehr unvoreingenommen. Einen dahingehenden Anschein hat die Schiedsklägerin aber gerade nicht glaubhaft machen können; insbesondere enthält das Vorwort selbst keine Formulierung, aus der eine vernünftige Partei schließen könnte, der Herausgeber schließe sich der Auffassung des Autors inhaltlich an.

Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob sich der Artikel überhaupt mit dem konkreten Fall befasst hat.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der weiteren von der Schiedsklägerin vorgetragenen Umstände betreffend die beruflichen Verflechtungen zwischen dem abgelehnten Richter und dem Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19. Grundsätzlich sind nur enge persönliche oder geschäftliche Beziehungen zwischen dem Richter und einem Verfahrensbeteiligten geeignet, die Unparteilichkeit eines Richters in Frage zu stellen (vgl. BGH, BGHReport 2005, 1350; OLG Naumburg, a.a.O.). Eine Freundschaft oder eine sonstige nahe Beziehung der Schiedsrichter untereinander oder zu einem Bevollmächtigten einer Partei oder zu einem Repräsentanten der Schiedsorganisation ist regelmäßig kein Ablehnungsgrund (vgl. Zöller-Geimer, a.a.O., § 1036 Rz. 11; Schwab/Walter, Kap. 14 Rz. 8). Selbst wenn man aber auch das Verhältnis zwischen Schiedsrichter und Bevollmächtigten in die Bewertung einbezieht, führt dies zu keiner anderen Beurteilung der Rechtslage. Dass der abgelehnte Richter und der Bevollmächtigte der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 unterschiedlichen Organen der DIS angehören, einer Organisation, die in diesem Verfahren nicht beteiligt ist, kann für einen vernünftigen Dritten in der Lage der Schiedsklägerin ebenso wenig die Besorgnis der Befangenheit begründen, wie die gemeinsame Tätigkeit als Mitherausgeber einer Fachzeitschrift (vgl. zu letzterem ausdrücklich: BGH, a.a.O.). Es ist nahezu zwangsläufig, dass sich Juristen, die sich auf ein jedenfalls verfahrensrechtlich begrenztes Rechtsgebiet spezialisiert haben, kennen und gemeinsam in Fachgremien oder Instituten tätig sind. Dass in solchen Konstellationen zugleich so enge persönliche oder wirtschaftliche Verflechtungen entstehen, die aus der Sicht der Schiedsklägerin Zweifel an der Unabhängigkeit des abgelehnten Richters im vorliegenden Verfahren begründen könnten, lässt sich weder abstrakt noch im konkreten Fall feststellen.

Eine die Besorgnis der Befangenheit begründende wirtschaftliche Abhängigkeit des abgelehnten Richters ist ebenfalls nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Schon der von den Schiedsbeklagtenn dargelegte geringe Umfang der finanziellen Unterstützung eines vom abgelehnten Richter geleiteten Institutes durch die Sozietät des Bevollmächtigen der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 lässt eine wirtschaftliche Abhängigkeit offensichtlich nicht erkennen.

Rechtfertigen mithin auch die ergänzend vorgetragenen Umstände der Schiedsklägerin hinsichtlich der behaupteten Verflechtung zwischen dem abgelehnten Schiedsrichter und dem Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 das Ablehnungsgesuch nicht, bedarf die Frage, ob die Schiedsklägerin mit diesen Einwänden nicht ohnehin nach § 1036 Abs. 2 ZPO präkludiert ist, keiner Erörterung.

2. Unterbliebene Offenlegung von Umständen, die Zweifel an der Unparteilichkeit wecken konnten / IBA Guidelines

Hinreichende Gründe für die Annahme, der Vorsitzende des Schiedsgerichts könne voreingenommen sein, ergeben sich auch nicht aus einer Verletzung von Offenbarungspflichten. Nach § 1036 Abs. 1 ZPO bzw. der inhaltsgleichen Regelung in § 16.1 DIS-Schiedsordnung ist zwar jeder Schiedsrichter verpflichtet, alle Umstände offenzulegen, die Zweifel an der Unparteilichkeit wecken können. Ungeachtet der Frage, ob die Verletzung einer Offenbarungspflicht gleichsam einen Ablehnungsgrund darstellen kann oder nur Sekundäransprüche begründet, liegen schon keine Umstände vor, die der abgelehnte Schiedsrichter hätte offenbaren müssen. Wie unter II. 1 dargestellt, sind die Vorgänge im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des Vortrages des Bevollmächtigten der Schiedsbeklagten zu 14 - 19 bzw. die beruflichen Kontakte zwischen RA. Y und der Vorsitzenden des Schiedsgerichts nicht geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des abgelehnten Schiedsrichters zu begründen, zumal ohnehin nicht hinreichend glaubhaft gemacht wurde, dass X überhaupt Kenntnis von dem Vortrag und dessen Veröffentlichung hatte.

Aus den unter II.1 dargelegten Gründen kommt auch kein Verstoß gegen § 3.5.2 der IBA-Guidelines in Betracht, da gerade nicht glaubhaft gemacht ist, dass der abgelehnte Schiedsrichter in dem laufenden Schiedsverfahren öffentlich für eine bestimmte Rechtsposition eingetreten ist.

3. Benachrichtigung über die Beendigung des Erkenntnisverfahrens per e-mail am 09.02.2007 um 0.11 Uhr

Soweit die Schiedsklägerin ihr Ablehnungsgesuch darauf stützt, dass der Vorsitzende des Schiedsgerichts den Parteien in der Nacht vom 09.02.07 um 0.11 Uhr mitgeteilt hat, dass das Erkenntnisverfahren nunmehr beendet sei, rechtfertigt dies auch unter Berücksichtigung des engen zeitlichen Zusammenhangs mit den von der Schiedsklägerin geltend gemachten Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden das Begehren der Schiedsklägerin im Ergebnis nicht. Berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Schiedsrichters ergeben sich aus dieser Handlung nicht. Bei der Bewertung dieses Verhaltens ist nämlich maßgebend auf den gesamten Verfahrensablauf bis zu diesem Zeitpunkt abzustellen. Nachdem im Juli 2006 ein erster Termin zur mündlichen Verhandlung stattgefunden hat, bei dem prozessuale und materiell-rechtliche Fragen erörtert und sechs Zeugen vernommen wurden, sollte ein Fortsetzungstermin am 07.11.2006 stattfinden, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Termin bereits verbindlich festgelegt worden ist oder nur vorsorglich bestimmt wurde für den Fall, dass nach den ergänzenden Stellungnahmen der Parteien noch eine mündliche Verhandlung erforderlich werden sollte. Auf diesen Streit kommt es in diesem Zusammenhang aber nicht an. Nachdem die Parteien zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hatten, gab der Vorsitzende des Schiedsgerichts per e-mail vom 12.10.2006 bekannt, dass das Schiedsgericht eine weitere mündliche Verhandlung nicht für notwendig hielt. Den Parteien wurde am 31.10.2006 mitgeteilt, dass das Verfahren zum 07.11.2006 beendet werden sollte. Auf eine entsprechende Rüge der Antragsteller wurde das Verfahren dann aber noch nicht zu diesem Zeitpunkt beendet; vielmehr erhielten die Parteien Gelegenheit zu weiteren Stellungnahmen zu bilanzrechtlichen Fragestellungen bis zum 20.12.2006. Unter dem 29.01.2007 teilte der Vorsitzende des Schiedsgerichts mit, das Verfahren nunmehr zum 05.02.2007 beenden zu wollen und forderte die Parteien auf, ergänzte Kostenzusammenstellungen vorzulegen. Auf weitere Einwände im Schriftsatz vom 02.02.07 informierte der Vorsitzende des Schiedsgerichts die Schiedsklägerin per e-mail vom 05.02.2007 darüber, dass die geltenden gemachten Bedenken vom Schiedsgericht zur Kenntnis genommen, in der Sache aber nicht berücksichtigt würden; das Erkenntnisverfahren sollte nunmehr endgültig am 08.02.2007 beendet werden. Hiergegen wandte sich die Schiedsklägerin mit ihrer formellen Rüge vom 07.02.2007. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Entscheidung über die Beendigung des Verfahrens von allen drei Schiedsrichtern getroffen wurde, lediglich deren Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten erfolgte jeweils durch den Vorsitzenden. Mithin beruhte auch die Mitteilung vom 09.02.2007 um 0.11 Uhr auf einer Entscheidung des Schiedsgerichts, die so zuvor auch angekündigt worden ist. Bei dieser Sachlage konnte eine vernünftige Partei aus der Sicht der Schiedsklägerin das Verhalten des Vorsitzenden nicht zum Anlass nehmen, nunmehr berechtigterweise an dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit zu zweifeln. Allein der Umstand, dass der abgelehnte Richter vor der Mitteilung über die Beendigung des Verfahrens die beiden anderen Mitglieder des Schiedsgerichts nicht über den Inhalt der gegen seine Person gerichteten Einwände informiert hat, rechtfertigt keine andere Bewertung, denn es handelt sich um zwei völlig unterschiedliche Vorgänge, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen. Die im Raum stehende Ablehnung des Vorsitzenden gebot es insbesondere nicht, noch einmal in eine Sachaufklärung einzutreten. Vielmehr sieht das Gesetz und die zugrundeliegende Schiedsordnung hier ein besonderes Verfahren vor.

4. Stellungnahmen vom 08.02. / 13.02.2007 / Fortsetzung des Schiedsverfahrens

Schließlich lässt sich die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Schiedsrichters weder aus seinen Stellungnahme vom 08.02. / 13.02.2007 noch aus dem weiteren Verfahrensablauf herleiten. Ein Schiedsrichter ist zwar ebenso wie ein staatlicher Richter zu unvoreingenommener und neutraler Amtsführung verpflichtet. Damit verbunden ist die Pflicht zur Sachlichkeit; evident unsachliche oder herabsetzende Äußerungen können dabei auf eine negative Einstellung gegenüber einer Partei hindeuten und deshalb bei objektiver Betrachtung den Eindruck entstehen lassen, der Richter sei voreingenommen. Auch die Art der Auseinandersetzung eines Richters mit dem Ablehnungsantrag kann im Einzelfall die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. OLG Bremen, SchiedsVZ 2007, 53, 54; OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, wobei es dem Richter nicht versagt ist, den zur Ablehnung führenden Vorgang mit der gebotenen Zurückhaltung auch wertend zu beurteilen (OLG Frankfurt, a.a.O.).

Gemessen an diesen Maßstäben lässt sich eine evident unsachliche Verhaltensweise des abgelehnten Richter im Zusammenhang mit dem Ablehnungsgesuch nicht feststellen. Der abgelehnte Richter wurde zunächst von der Schiedsklägerin mit Schreiben vom 08.02.2007 aufgefordert, zu den in diesem Schriftsatz erhobenen Einwänden gegen seine Person im Einzelnen Stellung zu nehmen, was er mit Schreiben vom gleichen Tag auch getan hat. Irgendwelche unsachlichen Äußerungen finden sich in diesem Schreiben nicht. Der abgelehnte Richter hat dann im Rahmen des Ablehnungsverfahrens nach § 18 DIS-Schiedsordnung am 13.02.2007 auf das formelle Ablehnungsgesuch der Schiedsklägerin vom 09.02.2007 erneut Stellung genommen. In dieser Stellungnahme hat er zunächst seine Ausführungen im Schreiben vom 08.02.2007 wiederholt und sich sodann ergänzend zu dem Ablehnungsgesuch geäußert. Auch dieses Schreiben enthält weder inhaltlich unsachliche Äußerungen noch Formulierungen, die auf eine negative Einstellung gegenüber einer Partei hindeuten, so dass bei objektiver Betrachtung nicht der Eindruck entstehen konnte, der Schiedsrichter sei voreingenommen. Allein der Umstand, dass der abgelehnte Richter sich auch rechtlich wertend mit dem Ablehnungsgesuch auseinandergesetzt hat, rechtfertigt keine andere Bewertung. Wie bereits oben dargelegt, sind einem abgelehnten Richter auch wertende Äußerungen zu einem Ablehnungsgesuch zuzubilligen, sofern sie mit der gebotenen Zurückhaltung erfolgen. Die Grenze wird erst dann überschritten, wenn die Art und Weise der Stellungnahme jeden sachlichen Bezug vermissen lässt und eine negative Grundeinstellung gegenüber der ablehnenden Partei zum Ausdruck gebracht wird. Diese Grenze hat der abgelehnte Richter im vorliegenden Fall aber nicht überschritten.

Die Fortsetzung des Schiedsverfahrens vor der Beendigung des Ablehnungsverfahrens vor dem staatlichen Gericht ist letztlich ebenfalls kein hinreichender Grund, um die Besorgnis der Befangenheit annehmen zu können. Nach § 1037 Abs. 3 S. 2 ZPO ist es dem Schiedsgericht ausdrücklich gestattet, dass Verfahren trotz Anhängigkeit eines Ablehnungsverfahrens vor dem staatlichen Gericht mit dem abgelehnten Schiedsrichter fortzusetzen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Schiedsgericht nach dem Willen des Gesetzgebers von dieser Möglichkeit nur in Ausnahmefällen Gebrauch machen sollte (vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 42) und hier ein solcher Ausnahmefall, etwa ein offensichtlich unbegründetes, allein der Verfahrensverzögerung dienendes Ablehnungsgesuch, nicht vorliegt, kann aus der gleichwohl erfolgten Fortführung des Verfahrens eine vernünftige Partei in der Position der Schiedsklägerin keine berechtigten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Gerichts bzw. eines einzelnen Schiedsrichters herleiten. Eine - vermeintlich - falsche Rechtsanwendung rechtfertigt regelmäßig keine Ablehnung. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Gründe dargetan werden, die dafür sprechen, dass die Fehlerhaftigkeit auf der Voreingenommenheit des Richters gegenüber der ablehnenden Partei oder auf Willkür beruht (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 42 Rz. 28 m.w.N.). Solche Gründe liegen hier jedoch nicht vor. Selbst wenn das Schiedsgericht möglicherweise in Überschreitung des ihm insoweit zustehenden Ermessens das Verfahren fortgesetzt hat, liegt darin jedenfalls kein willkürliches Verhalten, zumal sich das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch vom 21.03.2007 (Ziffer 94) sehr ausführlich mit dieser Problematik auseinandergesetzt hat. Vor diesem Hintergrund ist es auch unerheblich, dass das Schiedsgericht in seinem Beschluss vom 21.03.2007 das Ablehnungsgesuch seinerseits als offensichtlich unbegründet bewertet hat. Eine andere Beurteilung wäre allenfalls in Betracht kommen, wenn das Ablehnungsgesuch evident begründet gewesen wäre, was hier aber gerade nicht der Fall ist.

Nach alldem war der Antrag, die Ablehnung des Schiedsrichters X für begründet zu erklären, mit der Kostenfolge des § 91 zurückzuweisen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO; insoweit hat der Senat 1/5 des Streitwertes des Schiedsverfahrens zugrunde gelegt.

Ende der Entscheidung