Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 22.04.2008
Aktenzeichen: 5 U 29/07
Rechtsgebiete: ZPO, BGB


Vorschriften:

ZPO § 139 Abs. 1
ZPO § 139 Abs. 2
ZPO § 145 Abs. 3
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO § 273 Abs. 2 Nr. 1
ZPO § 295 Abs. 1
ZPO § 296 Abs. 1
ZPO § 322
ZPO § 529
BGB § 396 Abs. 1 Satz 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I.

Die Beklagte und eine A-GmbH (im Folgenden kurz: A-GmbH), deren Gesellschafter-Geschäftsführer B und C sind, standen in einer engen geschäftlichen Beziehung im Rahmen des Angebots von Komplettlösungen von Hard- und Software, wobei die Beklagte als Softwareentwickler tätig war, während die A-GmbH überwiegend auf dem Hardwaresektor arbeitete. Die Herren B und C sowie der Geschäftsführer der Beklagten, D, gründeten am 28. Juli 2004 die Klägerin zur Zusammenführung der Geschäftstätigkeiten dergestalt, dass vorhandene Aufträge auf die Klägerin "umgestellt" ("umgepolt") werden und neue Aufträge nur noch über die Klägerin abgewickelt werden sollten, die die Aufträge dann auch gegenüber den Kunden abrechnen sollte.

Nach immer engerer Zusammenarbeit der Mitarbeiter der drei Unternehmen zum Ende des Jahres 2004 bezogen die Parteien im November 2004 gemeinschaftliche Geschäftsräume unter der Geschäftsadresse der Klägerin. Im Februar 2005 fand ein Treffen statt, auf dem die weitere Vorgehensweise der geschäftlichen Tätigkeit der Parteien und der A-GmbH besprochen wurde, Inhalt und Ergebnis des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig.

Am 15. August 2005 fand eine Gesellschafterversammlung der Klägerin statt, auf das als Anlage B 17 (in gesondertem Hefter) vorgelegte Protokoll wird ebenso wie auf nachfolgend in Bezug genommene Anlagen und Aktenstellen verwiesen, in der beschlossen wurde, D als Geschäftsführer der Klägerin abzuberufen und seinen Geschäftsanteil einzuziehen.

Mit der im Aktivrubrum nur die Geschäftsführer B und C ausweisenden Klage hat die Klägerin den Gesamtbetrag verschiedener Forderungen im Hinblick auf entsprechende an die Beklagte gerichtete Rechnungen bezüglich von der Klägerin als im Rahmen der Geschäftsbeziehung als erbracht behaupteter Lieferungen diverser Gegenstände von Hard- und Software und Wartungs- und Programmierleistungen in Höhe von insgesamt 195.234,65 € abzüglich von insgesamt 68.132,72 € für ihr von der Beklagten in Rechnung gestellte Leistungen mit restlichen 127.101,93 € geltend gemacht.

Die Klägerin hat zur Grundlage ihrer Kooperation mit der A-GmbH und der Beklagten behauptet, diese Gesellschaften hätten nur punktuell als ihre Subunternehmer tätig werden und lediglich in diesem Zusammenhang entstandene Kosten aufgrund des Subunternehmervertrages abrechnen sollen. Direkt zwischen Kunden und der Beklagten oder der A-GmbH abgerechnete Aufträge hätten bei der Klägerin mit dem gleichen Auftragswert abgerechnet werden und Zahlungen entsprechend weitergegeben werden müssen. Demgegenüber habe die Beklagte von der Klägerin den Ersatz ihrer gesamten Betriebskosten verlangt, gegenüber den Kunden aber selbst abgerechnet und die erhaltenen Beträge behalten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 127.101,93 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank

- aus 35.741,85 € seit dem 13.06.2005,

- aus 3.132,00 € seit dem 18.06.2005,

- aus 5.826,20 € seit dem 20.06.2005,

- aus 68,21 € seit dem 23.06.2005,

- aus 15.387,46 € seit dem 25.06.2005,

- aus 7.389,20 € seit dem 27.06.2005,

- aus 5.626,00 € seit dem 01.07.2005,

- aus 50.627,56 € seit dem 03.07.2005,

- aus 2.784,00 € seit dem 06.07.2005 und

- aus 500,89 € seit dem 22.07.2005

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat der Klageforderung zunächst eine Gegenforderung, basierend auf sechs Rechnungen, unter Berücksichtigung von Abzugspositionen nach Maßgabe ihrer Ausführungen im Schriftsatz vom 19. Dezember 2005 (Bl. 115 d. A.) im Gesamtbetrag von letztlich 174.462,66 € gegenübergestellt, die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt und mit der Widerklage Zahlung der Differenz verlangt.

Zur Berechtigung der Rechnungsstellung gegenüber der Klägerin hat die Beklagte vorgetragen, im Februar 2005 sei in Anwesenheit der Herren B, D, der Mitarbeiterin E der A-GmbH und der Chefsekretärin F der Beklagten besprochen worden, dass eine Kostenleistungsrechnung für alle Beteiligten aufgrund des hohen Verwaltungsaufwandes in der Buchhaltung nicht in Betracht komme, so dass die gesamten Geschäftstätigkeiten der A-GmbH und der Beklagten über die Klägerin abgerechnet und fakturiert werden und der Gewinn bei der Klägerin verbleiben solle. Alle nachweisbaren Kosten für Gehälter, Telefon und Auslagen der Beklagten und der A-GmbH hätten an die Klägerin entsprechend weiter belastet werden sollen. Die entsprechenden wechselseitigen Abrechnungen habe die Klägerin jedoch lediglich für die A-GmbH akzeptiert, an die sie auf sechs Rechnungen (Darstellung Bl. 117 d. A.) insgesamt 195.110,36 € geleistet habe, nach Abzug einer unstreitigen Gutschrift der A-GmbH in Höhe von 69.085,19 € habe deshalb die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung zur Kostenregelung als anerkannt zu gelten. Erst am 8. Juli 2005 habe Herr B im Rahmen einer Besprechung beim Steuerberater versucht, die Vereinbarung dahingehend zu modifizieren, dass als Verwaltungsaufwand maximal das verlangt werden könne, was als Rohertrag erzielt worden sei.

Demgegenüber sei die vertragliche Vereinbarung in verschiedener Form zwischen den Parteien umgesetzt worden

- die vor dem 1. März 2005 von der Beklagten betreuten Kunden seien sodann als Kunden der Klägerin behandelt, die von der Beklagten ab 1. März erbrachten Leistungen seien von der Klägerin berechnet worden, so dass die entsprechende Wertschöpfung bei der Klägerin verblieben sei, was sich aus einem Anlagenkonvolut A - Auszug einer gesamten Kundenliste nebst Kontoauszügen - ergebe, auf diese Weise seien zwischen dem 21. März 2005 und dem 19. Juli 2005 insgesamt 31.076,70 € an die Klägerin geflossen;

- bei Kunden, die nicht in der vorgenannten Weise hätten "umgepolt" werden können, habe die Beklagte bei der Klägerin Ware zum Endpreis eingekauft, die Beklagte sodann eine gleichlautende Rechnung an den jeweiligen Kunden weitergereicht und nach Zahlungseingang die Ursprungsrechnungen der Klägerin ausgeglichen (Anlagenkonvolut B), in den Monaten März, April 2005 und Mai seien auf diese Weise 28.537,73 €, 22.974,08 € und 265,64 € (insgesamt 51.777,45 €) an die Klägerin geflossen;

- eine weitere Form der Umsetzung habe in der Zuführung von Geldwertvorteilen zugunsten der Klägerin dadurch bestanden, dass Mitarbeiter der Beklagten für die Klägerin Tätigkeiten erbracht hätten, wie sich aus der Anlage B 35 (Einsatzliste/Leistungsnachweise vom 01.03.2005 - 31.05.2005) ergebe, für sämtliche Leistungsnachweise und dort aufgeführten Tätigkeiten habe die Klägerin an die Kunden entsprechende Rechnungen erstellt, die Kunden hätten entsprechende Zahlungen an die Klägerin erbracht oder die Beklagte habe Rechnungen an die Kunden gestellt und dann - wie zu A dargelegt - gleichlautende Rechnungen an die Klägerin gestellt, die Klägerin habe sodann wiederum eine Rechnung an die Beklagte erstellt, und die Beklagte habe diese Rechnungen ausgeglichen. In dieser Form seien im Zeitraum März bis Mai 2005 an die Klägerin mindestens 51.777,45 € geflossen, wie sich aus der Anlage B 36 ergebe.

Mit dem Zuflussbetrag in Höhe von 51.777,45 € hat die Beklagte höchst vorsorglich die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 47.360,73 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, während der Zeit, aus der die Beklagte der Klägerin Kostenrechnungen stelle, habe die Beklagte Aufträge selbst begonnen und abgewickelt, hieraus den Kunden auch Rechnungen gestellt und nach Maßgabe der Ausführungen im Schriftsatz vom 11. April 2006 (Bl. 215, 216 d. A.) einen Auftragswert von netto 773.500,-- € erzielt und vereinnahmt, ohne diese Aufträge auf die Klägerin übertragen zu haben. Die vorgelegte Gesamtkundenliste (Anlage B 31) sei nicht vollständig, das Vorbringen der Beklagten sei unschlüssig, aus der beklagtenseits vorgelegten Rechnungsliste für Mai 2005, Anl. B 34 in ges. Hefter) ergebe sich vielmehr, dass Ansprüche der Klägerin im Gesamtumfang von 150.972,21 € offen seien.

Hilfsweise hat die Klägerin die Aufrechnung gegen die Widerklageforderung mit Gegenforderungen über 43.748,96 €, 5869,60 € und 32.410,40 € nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 2. Mai 2006 (Bl. 222 ff d. A.) erklärt.

Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen E, F und des Herrn B, der ausweislich einer Registernachricht des Amtsgerichts Bad Homburg v. d. Höhe vom 23. März 2006 (Bl. 181 d. A.) nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war, als Zeugen hat das Landgericht nach Erteilung von Hinweisen in dem Beschluss vom 30. August 2006 mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 468-480 d. A.) aufgrund der mündlichen Verhandlung vom - im Urteil nicht verlautbart - 6. Dezember 2006, auf das auch zur Ergänzung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird, die Beklagte zur Zahlung der Klageforderung in rechnerisch zutreffender Höhe verurteilt und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen.

Es hat zur Aufrechnung geeignete Gegenforderungen der Beklagten verneint, weshalb auch die Widerklage unbegründet sei, und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe die Kammer nicht davon überzeugen können, dass die vereinbarte Zusammenarbeit derart ausgestaltet gewesen sei, dass die Beklagte ihre gesamten Betriebs- und Personalkosten sollte von der Klägerin ersetzt verlangen dürfen, ohne ihr im Gegenzug die Abrechnung der von der Beklagten erbrachten Leistungen im Außenverhältnis zu den Kunden der Beklagten zu ermöglichen. Es hat festgestellt, eine generelle Vorfinanzierung dieses Aufwands durch die Klägerin sei nicht vereinbart gewesen, das Abrechnungsmodell habe allenfalls projektbezogen greifen können, das ergebe sich aus den Aussagen der Zeuginnen E und F, die die Kammer jedoch nicht von der Richtigkeit des Klägervortrags (insoweit liegt eine offensichtliche Unrichtigkeit vor, gemeint ist "Beklagtenvortrags") überzeugt hätten, dass die Klägerin vereinbarungsgemäß alle Kosten habe übernehmen, aber nicht unbedingt auch die Zahlungen dafür habe erhalten sollen. Den Beweisantritt der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 zum Inhalt der Vereinbarung über das Modell der Zusammenarbeit (Zeugnis G) hat das Landgericht, wie allen neuen Sachvortrag in diesem Schriftsatz, gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Die Berufung meint, dass bei von Anfang an unstreitiger Klageforderung streitentscheidend sei, ob die Beklagte die ihr erwachsenen Lohn- und Verwaltungskosten gegenüber der Klägerin projektunabhängig, also laufend, habe abrechnen dürfen, oder ob die Beklagte nur von Fall zu Fall als Subunternehmen der Klägerin habe tätig werden sollen mit der Pflicht, die entsprechenden Kosten, Löhne und Gehälter projektbezogen in Rechnung zu stellen.

Aufgrund der Angaben des Herrn B sei das Landgericht zu einem non liquet in Bezug auf die Aufrechnungsforderung der Beklagten und damit letztlich zum Zuspruch der Klage und der Abweisung der Widerklage gekommen. Herr B habe aber nicht als Zeuge vernommen werden dürfen, weil, was der Beklagten erst nach Erlass des angefochtenen Urteils bekannt geworden sei, das Geschäftsführeramt des Herrn B nicht durch Amtsniederlegung, sondern durch Abberufung mit Gesellschafterbeschluss vom 27. Februar 2006 geendet habe. Dieser Beschluss sei allerdings nichtig gewesen, weil zu dieser Gesellschafterversammlung auch der Geschäftsführer der Beklagten, der noch immer Gesellschafter der Klägerin sei, wie sich aus einem Beschluss des LG Frankfurt am Main vom 23. Februar 2007 ergebe (Bl. 622-627 d. A.), hätte eingeladen werden müssen. Die Angaben des Zeugen B im Termin vom 3. Mai 2006 seien auch in der Sache falsch, weshalb Strafanzeige gegen ihn und den Geschäftsführer der Klägerin erstattet worden sei. Ohne Verwertung der unzutreffenden Angaben des "Zeugen" B hätte das Landgericht auf der Grundlage der Angaben der Zeuginnen E und F die Überzeugung gewonnen, der Vortrag der Beklagten sei zutreffend, wofür auch die praktische Handhabung zwischen den Parteien in der Folgezeit gesprochen habe, während die Klägerin im Rahmen des Rechtsstreits mehrfach widersprüchlich vorgetragen habe. Da aber dem Geschäftsführer der Beklagten jegliche Auskunft verweigert worden sei, habe die Klägerin wahrheitswidrig behaupten können, Gewinn sei nicht bei ihr angekommen, während die Beklagte mit Ausnahme des Geschäfts H, das einen Sonderfall dargestellt habe, nicht eine einzige Rechnung gestellt und von daher nichts habe weiterleiten können (Bl. 604 d. A.). Abgesehen davon, dass das Landgericht mit der Hinweisverfügung von der Beklagten die Rechtfertigung ihrer eigenen Vertragstreue in einer den Vereinbarungen der Parteien gerade widersprechenden Art und Weise verlangt habe, sei der gehaltene Vortrag auch ausreichend gewesen, jedenfalls hätte das Landgericht den Zeugen G hören müssen, den die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 21. April 2006 (Bl. 205 d. A.) benannt gehabt habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Ersturteils die Klage abzuweisen und auf die Widerklage hin die die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 47.360,73 € nebst Zinsen in Höhe 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.04.2006 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung abzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf folgende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen:

der Beklagten vom 25. April 2007 (Bl. 591-634 d. A.) und vom 4. März 2008 (Bl. 674 - 678 d. a.) sowie der Klägerin vom 12. September 2007 (Bl. 645-667 d. A.).

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte nicht nachgelassene Schriftsätze nebst Anlagen vom 11. April 2008 (Bl. 729 bis 758 d. A.) sowie vom 15. April 2008 (Bl. 759 - 765 d. A.) eingereicht.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nur insoweit begründet, als das Landgericht zu Unrecht über die Widerklage, die nicht zur Entscheidung angefallen ist, entschieden hat, im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet, das angefochtene Urteil beruht insoweit im Ergebnis nicht zum Nachteil der Beklagten auf einem Rechtsfehler, die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§§ 513, 546 ZPO) nicht.

1. Ein zur Aufhebung und Zurückverweisung führender Mangel der Zustellung der Klageschrift (vgl. Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl., § 253, Rz. 26) ist nicht im Hinblick darauf gegeben, dass die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11. April 2008 rügt, die Zustellung der Klageschrift sei deshalb unwirksam, weil die in Bezug genommenen Anlagen nicht sämtlich beigefügt gewesen seien (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2006 - VII ZR 164/05, NJW 2007, 775, Juris-Rz. 13), nämlich nicht diejenigen Rechnungen der Beklagten selbst, die sich die Klägerin in der Zusammenstellung auf Seite 10 und 11 der Klageschrift gegen rechnen lasse.

Unbeschadet der Frage, ob dieses Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO) überhaupt Berücksichtigung finden könnte, wären Mängel der Zustellung, wenn - wie hier - die Zustellung angeordnet war, heilbar und hier gemäß § 295 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller/Stöber, a. a. O., vor § 166 Rz. 4; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl, § 253, Rz. 16) auch geheilt worden, denn die Beklagte hat schon in der ersten Instanz jeweils verhandelt, ohne den Mangel zu rügen. Deshalb kann dahinstehen, ob der Einwand nicht bereits als gegen den auch das Prozessrecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O., Einleitung, Rz. 56) verstoßend unbeachtlich ist, wenn er von der Partei erhoben wird, von der selbst die den fehlenden Anlagen entsprechenden Schriftstücke herrühren, die dieser Partei mithin nicht nur bekannt, sondern, auch ohne zugestellt worden zu sein, vorliegen sollten.

2. Das Landgericht hat Klage zu Recht aus den diesbezüglichen Gründen unter I. der Entscheidungsgründe, auf die der Senat Bezug nimmt, für zulässig gehalten, gegen die die Berufung, die die erstinstanzlich erhobenen Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Klageerhebung vor dem Hintergrund eines fehlenden Gesellschafterbeschlusses nicht wieder aufgreift, Angriffe auch nicht erhebt.

3. Die Klage ist auch begründet.

a) Die von der Klägerin mit zunächst 195.234,65 € nebst gestaffelter Zinsen bezifferten Kaufpreis- und Werklohnansprüche gegenüber der Beklagten sind unstreitig, darauf weist bereits die Berufung der Beklagten hin (Bl. 592 d. A.), nach klägerseits vorgenommener Verrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 68.142,72 € ergibt sich die zuerkannte Klageforderung.

Etwaiger Streitstoff zu den Einzelforderungen der Klägerin, die nach klägerseits erklärter Verrechnung mit bestimmten Gegenforderungen der Beklagten die Klageforderung ausmachen, unterliegt vorbehaltlich deren Erlöschens aufgrund der beklagtenseits erklärten Aufrechnung nicht der Prüfungskompetenz des Senats. Denn die Berufung hat in der Sache das Rechtsmittel auf den Aufrechnungseinwand und die Widerklage beschränkt, weshalb der übrige Streitstoff mithin von dem Rechtsmittel nicht erfasst ist (vgl. BGH, Urteil v. 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, NJW-RR 2001, 1572, Juris Rz. 13).

Zwar hat die Beklagte eingangs der Berufungsbegründung ausgeführt, das Landgericht habe mit dem in vollem Umfang mit der Berufung angegriffenen Urteil die Klage zugesprochen und die Widerklage abgewiesen.

Das rechtfertigt eine andere Beurteilung gleichwohl nicht. Der Rechtsmittelführer kann die Anfechtung auf selbständige und quantitativ abgrenzbare Teile des Prozessgegenstands beschränken, namentlich auf den Einwand der Aufrechnung (vgl. BGH, Urteil v. 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, NJW-RR 2001, 1572, Juris-Rz. 11 ff ) und die Entscheidung zur Widerklage (vgl. Musielak/Ball, a. a. O., § 520, Rz. 22).

So liegt der Fall hier, weil die Berufungsbegründungsschrift entsprechend ausgelegt (zur Auslegung von Prozesserklärungen vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, Juris-Rz. 11) werden muss, nachdem sie in der Sache das angefochtene Urteil nur dahin angreift, das Landgericht sei bei von Anfang an unstreitiger Klageforderung zu Unrecht zu einem non liquet bezüglich der zur Aufrechnungsforderung der Beklagten und damit letztlich zum Zuspruch der Klage und zur Abweisung der Widerklage gelangt. Bei anderem Verständnis hätte das Rechtsmittel teilweise für unzulässig gehalten werden müssen, weil eine Begründung (§ 520 Abs. 3 Nr.1, 2 ZPO) dafür fehlte, weshalb das Landgericht zu Unrecht vom Bestehen der Klageforderung ausgegangen sei.

Eine Erweiterung des Rechtsmittels wäre nach Ablauf der Frist für die Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 2 ZPO) am 26. April 2007 unzulässig gewesen und konnte durch einen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr erfolgen, weil Sachanträge nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden können (vgl. Musielak/Huber, a. a. O., § 296a, Rz. 3).

Im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz der Beklagten vom 11. April 2008 betont die Beklagte, die Klageforderung sei keineswegs unstreitig, und führt aus, zwischen den Parteien bestehe hochgradig Streit darüber, ob die Klägerin der Beklagten aufgrund von Kauf- bzw. Werkverträgen bestimmte Leistungen erbracht habe, anerkannt (gewesen) sei lediglich, dass die Klägerin die in den klagegegenständlichen Rechnungen ausgewiesenen Beträge berechtigterweise als Verrechnungsposten in die vorzunehmende Gesamtabrechnung der Parteien aufnehmen dürfe, das sei etwas gänzlich anderes als die von der Klägerin behauptete Vielzahl von einander unabhängiger Kauf- und Werkverträge, der Unterschied bestehe vor allem in der Rechtsfolge darin, dass die bloßen Verrechnungsposten nicht isoliert durchsetzbar seien. Damit wendet sich die Beklagte erstmals gegen den Grund der zur Klageforderung zusammengefassten Einzelforderungen unter dem Aspekt des angeblichen Fehlens der rechtlichen Selbständigkeit. Die Klageforderung, der verschiedene Einzelforderungen unterlegt waren und die sich weiter erst nach Abzug von bestimmten Gegenforderungen der Beklagten ergab, was der Sache nach trotz der Formulierung "Verrechnung" eine klägerseits erklärte Aufrechnung darstellte, konnte nur beim Verständnis als selbständige Forderung "unstreitig" sein. Auf den erstinstanzlich erteilten gerichtlichen Hinweis vom 30.11.2005 (Bl. 108 d. A.) unter 1., die Klageforderung sei dem Grunde und der rechnerischen Höhe nach unbestritten, hat die Beklagte ausgeführt, die "Klageforderung selbst sei im Grunde bestritten, sondern nur hinsichtlich der rechnerischen Höhe nach unbestritten" und dies mit der vorgetragenen Aufrechnung, die nach dem Vortrag der Beklagten bereits außergerichtlich erklärt und zuvor ausdrücklich prozessual wiederholt worden war (Bl. 86 d. A.), begründet (Bl. 114/115 d. A.). Voraussetzung der Aufrechnung (§ 387 BGB) ist aber, dass sich bei der Aufrechnung zwei selbständige Forderungen gegenüber stehen, während bei der Anrechnung von einem Anspruch unselbständige Rechnungsposten in Abzug zu bringen sind (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl., § 387, Rz. 2). Das Vorbringen der Beklagten war gerade nicht dahin auszulegen, die Selbständigkeit der Forderungen solle nur in Frage oder gar in Abrede gestellt werden. Das lag weder vor dem Hintergrund der streitigen Behauptung der Beklagten zur Vereinbarung der Parteien im Februar 2005 nahe, noch folgte dies aus dem Umstand, dass offene Posten/Verbindlichkeiten im Verhältnis der Parteien in verschiedene Auflistungen der Beklagten aufgenommen waren (z. B. Anl. B 34 und B 36 in ges. Hefter).

Ist die Erweiterung des Rechtsmittels hier also prozessual nicht erreichbar, bestand schon deshalb, aber auch aus sonstigen Gründen kein Anlass, auf die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 11. und 15. April 2008 die verfahrensfehlerfrei geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§§ 296a, 156 ZPO), die dort in der Sache gegen die der Klageforderung zugrunde liegenden Einzelforderungen weiter erhobenen weiteren Einwendungen sind nicht auf ihre Berechtigung zu prüfen.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auch nicht etwa deshalb geboten, weil die nicht nachgelassenen Schriftsätze eine Reaktion der Beklagten auf ihr im Senatstermin erteilte Hinweise darstellte, was die Formulierung im Schriftsatz vom 11. April 2008 "Dies vorausgeschickt, nehmen wir zu den Hinweisen des Senats im Termin vom 11.03.2008 wie folgt Stellung" nahelegen könnte. Denn im Termin hat der Senat förmliche Hinweise i. S. von § 139 Abs. 1, 2 ZPO nicht erteilt, die auch nicht geboten waren, wie auch die Beklagte keinen Schriftsatznachlass erbeten hat.

b) Die von der Beklagten erklärte primäre, aber auch die hilfsweise erklärte Aufrechnung - letztere war in dem angefochtenen Urteil nicht beschieden, die ihr zugrunde liegende Gegenforderung (Zuflussbetrag in Höhe von 51.777,45 €) also nicht aberkannt worden, und die weiter zu verfolgen die Beklagte im Senatstermin ausdrücklich erklärt hat - mit Gegenforderungen greift nicht durch und hat auch nicht teilweise zum Erlöschen der Klageforderung geführt (§§ 387, 388, 389 BGB).

Auch in diesem Zusammenhang ist der Entscheidung aus den zur Erweiterung des Rechtsmittels angeführten Gründen die rechtliche Selbständigkeit der Einzelforderungen zugrunde zu legen.

aa) Die Aufrechnung der Beklagten war materiellrechtlich - Aufrechnungsverbote sind nicht ersichtlich - und prozessual zulässig.

Im Rahmen der Primäraufrechnungseinwandes macht die Beklagte zunächst in erster Linie sechs Forderungen in Höhe von insgesamt 180.145,-- € zuzüglich, wie sich aus ihrem Vortrag noch erschließen lässt, drei aus der Anlage B 6 (Bl. 95 d. A) ersichtliche Einzelforderungen über 1.392,-- €, 367,87 € und 411,80 €, insgesamt also 182.316,67 € geltend. Von diesem Betrag zieht sie zwei von ihr als Teilzahlungen der Klägerin mit Anerkenntniswirkung gewertete Forderungen in Höhe von 6.228,41 € und 802,-- € ab. Den Restbetrag ermittelt die Beklagte mit - rechnerisch unrichtig - 174.462,66 € (richtig: 175.286,26 €). Da die Beklagte nicht darlegt, welche der beiden zuletzt genannten Gegenforderungen der Klägerin von welcher der sechs Forderungen der Beklagten in Abzug gebracht ist, ist bei der Aufrechnung gemäß § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB die gesetzliche Tilgungsreihe des § 366 Abs. 2 BGB anzuwenden. Hiernach sind die vier ältesten, jeweils unter dem 31.03.2005 berechneten Forderungen - in der mutmaßlich von der Beklagten als maßgeblich gewollten Reihenfolge ihrer Darstellung - von 930,32 € (Bl. 115 d. A.), 13.228,41 € (Bl. 115 d. A.), 32.639,53 € (Bl. 115 d. A.) und 367,87 € (Bl. 95 d. A.) im Gesamtbetrag von 47.166,13 € jeweils verhältnismäßig, also zu 14,91% (= [6.228,41 + 802] / 47.166,13], getilgt. Es verbleiben für die vier genannten ältesten Forderungen mithin 791,61 €, 11.256,05 €, 27.772,97 € und 313,02 €, ferner die Forderung (Bl. 115 d. A.) vom 29.04.05 in Höhe von 65.168,96 €, die Forderungen vom 31.05.05 - in der maßgeblichen Reihenfolge ihrer Darstellung - von 21.602,55 € und 46.575,23 €, die Forderung vom 8.06.2005 über 1.392,00 € (Bl. 95 d. A.) und diejenige vom 13.07.2005 über 411,80 € (Bl. 95 d. A.).

bb) Gem. §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB sind diese Forderungen in der dargestellten Reihenfolge zur Aufrechnung gestellt. Damit genügt die Aufrechnung dem sich aus den §§ 145 Abs. 3, 253 Abs. Abs. 2 Nr. 2 ZPO folgenden auch für die Aufrechnung geltenden Bestimmtheitsgebot.

cc) Bereits hier sei angemerkt, dass zugunsten der Beklagten bei verständiger Würdigung ihres Rechtsschutzanliegens trotz Fehlens einer ausdrücklichen das Eventualverhältnis kennzeichnenden Formulierung das Widerklagebegehren gleichwohl nur als Hilfswiderklage für den Fall und in der Höhe als zur Entscheidung gestellt anzusehen ist, dass und insoweit nach Erledigung des Aufrechnungseinwandes von den primär zur Aufrechnung gestellten Forderungen noch ein Betrag zur Ausfüllung der Widerklage verbleibt. Denn die Widerklage soll dem Aufrechnungseinwand ersichtlich nachrangig sein und die Beklagte hat nichts Abweichendes etwa dahin dargelegt, welche ihrer Gegenforderungen ganz oder in Teilen allein Gegenstand der Aufrechnung und welche Forderung ganz oder in Teilen nur Gegenstand der Widerklage sein soll. Hiernach hängt die Widerklage ersichtlich davon ab, dass der Aufrechnungsseinwand die Gegenforderungen jedenfalls nicht vollständig verbraucht.

Dieses Verständnis der Widerklage als unter die genannte innerprozessuale Bedingung gestellt ist zulässig und ohne Rechtsnachteil für die Parteien geboten, weil es für die Frage der Rechtskraft der Entscheidung über die Gegenforderungen keinen Unterschied macht, ob die Rechtskraftwirkung aus Abs. 1 oder Abs. 2 des § 322 ZPO folgt.

c) Primär- und Hilfsaufrechnungseinwand sind unbegründet, die geltend gemachten Gegenansprüche stehen der Beklagten bereits dem Grunde nach sämtlich nicht zu.

Als Anspruchsgrundlage für das Begehren der Beklagten kommt lediglich ein atypischer Vertrag (§ 311 Abs. 1 BGB) zwischen den Parteien in Betracht, der nach dem von der Klägerin in Abrede gestellten Vortrag der Beklagten zum Inhalt haben soll, dass vereinbarungsgemäß die gesamten Geschäftstätigkeiten der A-GmbH und der Beklagten über die Klägerin abgerechnet und fakturiert werden, somit der Gewinn in der Klägerin verbleiben und "dafür" alle nachweisbaren Kosten für Gehälter, Telefon, Auslagen von der Beklagten und der A-GmbH an die Klägerin entsprechend weiterbelastet werden sollten.

Zu Recht hat das Landgericht diese Behauptung der Beklagten der Entscheidung nicht zugrunde gelegt.

aa) Die nach Beweisaufnahme über die Behauptung der Beklagten vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen binden den Senat, weil sie auf der nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung der Aussagen der Zeuginnen E und F beruhen und keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich sind, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten und eine erneute Feststellung geböten. Den hieraus resultierenden Nachteil des non liquet hat die Beklagte, die sich zu Recht nicht dagegen wendet, dass das Landgericht bei ihr die Beweislast gesehen hat, zu tragen.

Die Angriffe der Beklagten gegen die Beweiswürdigung greifen nicht durch.

Zu Unrecht geht sie in der Berufungsbegründung davon aus, aufgrund der Angaben der von ihr benannten Zeuginnen E und F, deren Glaubwürdigkeit das Landgericht nicht in Zweifel gezogen hat und die auch der Senat nicht abweichend beurteilt, sei ihre Behauptung bewiesen.

Zwar haben die Zeuginnen die Angaben der Beklagten zunächst scheinbar bestätigt, dies dann aber dadurch relativiert, dass sie bekundeten, nicht mehr zu erinnern (Zeugin E) bzw. nicht mehr zu wissen (Zeugin F), wie die Zusammenarbeit und Abrechnung zwischen der Klägerin einerseits, der Beklagten und der A-GmbH andererseits bei der Softwareentwicklung gehandhabt werden sollte bzw. was dazu besprochen worden war. Das war jedoch der zentrale Punkt, weil die Beklagte diejenige der drei Gesellschaften war, deren Gebiet die Softwareentwicklung war.

Das Landgericht hat richtig gesehen, dass die Vereinbarung in Bezug auf die A-GmbH, die Warenlieferungen erbrachte, leichter umzusetzen war, weil dem entstehenden Aufwand (Einkauf der Gegenstände bei der Klägerin) zeitnah entsprechender Ertrag (Kaufpreiszahlung durch die Kunden) gegenüberstand, während sich dies so bei der Beklagten nicht realisieren ließ. Dem Aufwand der Beklagten stand erst geraume Zeit später entsprechender Ertrag gegenüber, weil die von ihr zu erbringenden Leistungen zunächst einmal abnahmereif hergestellt werden mussten. Wenn in dieser Situation die Beklagte hätte berechtigt sein sollen, der Klägerin sofort ihren Aufwand in Rechnung zu stellen, während die entsprechenden Erträge erst später hätten zur Verfügung gestellt werden können, hätte dies in der Sache eine Vorfinanzierung seitens der Klägerin bedeutet. Die Zeugin E hat zur Frage der Vorfinanzierung nichts gesagt, lediglich die Zeugin F hat bekundet (Bl. 188 d. A. unten), ab dem 1. März 2005 hätten die kompletten Aufwendungen abgerechnet werden und diese erst von der Klägerin übernommen werden sollen, später habe dann ja hoffentlich Geld von dem Kunden kommen sollen. Bezüglich der Softwareentwicklung, bei der ja erst Vorleistung ohne Bezahlung erbracht werde, wusste sie aber nicht mehr, was dazu so genau besprochen worden sei, jedenfalls nicht in der Runde. Im Widerspruch hierzu steht ihre Angabe, die Klägerin habe die Vorfinanzierung übernehmen sollen, weil die Projekte der Beklagten über längere Zeit liefen, z. B. sechs Monate oder länger (Bl. 189 d. A. unten). Zu Recht hat das Landgericht es abgelehnt, die behauptete einschränkungslose Pflicht zur Übernahme aller Aufwendungen auf diese Aussagen zu stützen.

Demgegenüber kommt der Aussage des Herrn B im Rahmen der Beweiswürdigung durch das Landgericht keine entscheidende Bedeutung zu, weil das Landgericht ausführt, dass es die Aussagen der beiden Zeuginnen im Kern durch den Zeugen B bestätigt sehe und nicht etwa argumentiert, die Angaben der Zeuginnen seien durch den Zeugen B widerlegt.

Die Beweiswürdigung wird auch nicht dadurch objektiv angreifbar, dass das Landgericht unwissentlich - was die Beklagte konzediert - Herrn B für einen Zeugen gehalten und entsprechend vernommen hat, während er in Wahrheit noch Geschäftsführer der Klägerin gewesen sei. Das Argument der Beklagten greift bereits deswegen nicht, weil hier offen bleiben kann, ob Partei- oder Zeugenbeweis erhoben wurde (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 14. Mai 1957 - VIII ZR 246/56, LM Nr. 3 zu §§ 373 ff. ZPO; zustimmend Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 373, Rz. 6; zweifelnd Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl., § 373, Rz. 6 m. Nachw. zur Gegenmeinung). Denn fehlerhaft könnte die Beweiswürdigung allenfalls dann sein, wenn das Landgericht der Aussage des Herrn B einen ihr nicht zukommenden Beweiswert, insbesondere ihm deshalb höhere Glaubwürdigkeit beigemessen hätte, weil es davon ausging, dass er nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten war. Hiervon ist indessen nicht auszugehen. Abgesehen davon, dass dem Landgericht nach Aktenlage bekannt war, dass Herr B jedenfalls Geschäftsführer der Klägerin gewesen und nach wie vor ihr Gesellschafter war, also immer noch ein besonderes eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hatte, war die durchgeführte Beweisaufnahme im Sinne des Beklagtenvortrags schon nicht ergiebig. Dass Herr B - als Partei vernommen - inhaltlich anders ausgesagt hätte, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn das Landgericht in Kenntnis des Umstands, dass er - wie die Beklagte meint - angeblich de iure noch Geschäftführer war, ihn als Partei vernommen und ihm keinen Gauben geschenkt hätte, wäre nach den Ausführungen im angefochtenen Urteil Beweis für die Behauptung der Beklagten (auf alleiniger Grundlage der Bekundungen der Zeuginnen E und F) immer noch nicht erbracht gewesen.

Der Einwand der Beklagten greift aber auch deshalb nicht durch, weil der Zeuge B nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war und deshalb - formal - als Zeuge zur Verfügung stand. Der Hinweis der Beklagten auf die Nichtigkeit des entsprechenden Abberufungsbeschlusses in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27. Februar 2006 (Bl. 616, 617 d. A.) greift nicht durch, selbst wenn die Nichtigkeit zugunsten der Beklagten unterstellt würde. Denn die beiden anwesenden Gesellschafter B und C beschlossen, den Geschäftsführer B mit sofortiger Wirkung abzubestellen. Der Gesellschafter B hat also für seine Abberufung gestimmt. Die Erklärung des Gesellschafters B bei seiner Mitwirkung an der organschaftlichen Willensäußerung der Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung ist wegen der Parallelität des Erklärungswertes in eine Erklärung des Inhalts, das Geschäftsführeramt niederzulegen, umzudeuten (§ 140 BGB), weil jedenfalls dieser Erfolg - hiervon ist nach den Umständen des Streits der Parteien und ihrer Gesellschafter auszugehen - sicher gerade deshalb beabsichtigt war, um ihm formal die Zeugenstellung in vorliegendem Rechtsstreit zu verschaffen. Die fristlose Beendigung des Amtes durch Amtsniederlegung ist jederzeit möglich und selbst in Fällen des Missbrauchs körperschaftsrechtlich und für das Außenverhältnis wirksam (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 38, Rz. 83). Die empfangsbedürftige Erklärung ist hier auch wirksam geworden, weil es für die Passivvertretung der Gesellschaft genügt, wenn die Willenserklärung gegenüber einem der Geschäftsführer abgegeben wird (§ 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG). Der anwesende Mitgesellschafter C war unstreitig auch Geschäftsführer der Klägerin, die damit ordnungsgemäß vertreten war. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Fragen, ob der Geschäftsführer der Beklagten zu der Gesellschafterversammlung hätte eingeladen werden müssen, ob er in der Gesellschafterversammlung vom 15. August 2005 wirksam aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden war, ob dafür ein wichtiger Grund gegeben war (§ 13 Nr. 2 c der Satzung der Klägerin) und ob der Erfolg des Ausschlusses weiter voraussetzt, dass das Abfindungsguthaben - wie hier nicht - gezahlt worden ist.

bb) Zweifel an den getroffenen Feststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO) begründet auch nicht der Umstand, dass das Landgericht die Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen G abgelehnt hat.

Das Landgericht hat den Beweisantritt gemäß §§ 296 Abs. 1, 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu Recht zurückgewiesen, weil die Beklagte die ihr mit Hinweis-Beschluss vom 30. August 2006 gesetzte Frist zum 29. September 2006 hat verstreichen lassen, ohne sich im Schriftsatz vom 29. September 2006 zum Inhalt der Vereinbarung über das Modell der Zusammenarbeit auf den Zeugen G zu berufen, denn der Zeuge G ist in diesem Schriftsatz im Rahmen der tabellarischen Darstellung lediglich verschiedentlich zum Beweis für andere Behauptungen benannt.

Die Zurückweisung des Angriffsmittels ist zu Recht erfolgt, weil die Vernehmung des Zeugen G, der nicht vorbereitend geladen werden konnte, nachdem der Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 erst im Termin übergeben worden war, und der nicht sistiert worden war, die Anberaumung eines weiteren Termins erforderlich gemacht, also zu einer Verzögerung geführt hätte, ohne dass die Beklagte die Verspätung entschuldigt hätte.

Die Nichtvernehmung des Zeugen G stellt sich auch nicht deshalb als verfahrensfehlerhaft übergangener Beweisantritt dar, weil der Zeuge G bereits zuvor zweimal benannt war, wobei die Beklagte lediglich geltend macht, ihn in dem Schriftsatz vom 21. April 2006, dort S. 5 (Bl. 205 d. A.), benannt zu haben, wo der Beweisantritt in Zusammenhang mit dem Vortrag steht:

"eine weitere Form der Umsetzung der Vereinbarung, insbesondere eine Zuführung von Geldwertvorteilen zugunsten der <Klägerin> liegt darin, dass Mitarbeiter der <Beklagten> Tätigkeiten für die <Klägerin> erbracht haben. Wir überreichen zum Nachweis hierüber eine sogenannte Einsatzliste/Leistungsnachweis vom 01.03.2005 bis zum 31.05.2005 als Anlage B 35".

Diesem - nicht entscheidungsrelevanten, weil nicht erheblichen - Vortrag ist nicht die Behauptung einer bestimmten Vereinbarung über das Modell der Zusammenarbeit zu entnehmen, er gab also zu einer diesbezüglichen Vernehmung des Zeugen G keine Veranlassung. Die Beklagte hatte allerdings, ohne dass sie hierauf in der Berufungsbegründung ausdrücklich zurückkommt, mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2005 (dort S. 6/7, Bl. 118/119 d. A.) ferner vorgetragen:

"Zur Information für das Gericht ist auch auszuführen, dass keinesfalls durch die Beklagte irgendwelche Aufträge nach dem Vorhalt der Klägerin "separiert" wurden, sondern aufgrund gegebener Umstände teilweise eine Beauftragung über die Beklagte selbst erfolgen musste. Diese Vorgehensweise wurde auch in dem ersten Termin im Februar 2005 mit allen Beteiligten so abgesprochen. Eine Kundenliste lag zu diesem Zeitpunkt aus. Beweis: Zeugnis von Herrn G ...".

Die Beklagte hat jedoch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, der Zeuge G sei bei dem Gespräch der Geschäftsführer der Parteien in Anwesenheit der Zeuginnen E und F seinerseits anwesend gewesen. Die vernommenen Zeugen haben das ebenfalls nicht bekundet, auch in den vor der Vernehmung der Zeuginnen E und F von der Beklagten vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen der Zeuginnen (Anlage B 8, B 9 in ges.Hefter) werden ausdrücklich als anwesend nur die Geschäftsführer der Parteien und die beiden Zeuginnen genannt. Der Vortrag der Beklagten musste also nicht so verstanden werden, in das Wissen des Zeugen werde der Inhalt der Besprechung zwischen den Geschäftsführern in Anwesenheit der beiden Zeuginnen gestellt.

Der Beweisantritt bezog sich auf zwei Sätze mit Vortrag zu einer im Februar 2005 ausliegenden Kundenliste und zu einer mit allen Beteiligten im Februar 2005 abgesprochene Vorgehensweise, die im vorangegangenen Satz dahin konkretisiert war, "dass keinesfalls durch die Beklagte irgendwelche Aufträge separiert wurden, sondern teilweise eine Beauftragung über die Beklagte selbst erfolgen musste". Dieser nicht entscheidungsrelevante Vortrag enthält nicht die Behauptung einer in das Wissen des Zeugen G gestellten Vereinbarung, dass und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte berechtigt sein sollte, ab 1. März 2005 sämtlichen bei ihr entstandenen Aufwand an die Klägerin in Rechnung zu stellen, Abweichendes macht die die Beklagte selbst nicht geltend. Dann ist der Zeuge G für den Inhalt der Vereinbarung erstmals im Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 benannt.

Mit dem Beschluss vom 30. August 2006 hatte das Landgericht der Beklagten Gelegenheit gegeben, diesem richterlichen Hinweis entsprechend schriftsätzlichen Vortrag zu halten, allerdings verengt auf die Fragestellung, wie sich der projektbezogene Aufwand, den die Beklagte ersetzt verlangt, einerseits darstellt, zum anderen wie die entsprechende Gegenleistung ungeschmälert an die Klägerin erbracht oder weitergeleitet worden sein soll. Der Hinweis beinhaltete aber unter I. bereits, dass das Landgericht auf der Grundlage der bisher durchgeführten Beweisaufnahme als höchstwahrscheinlich bewiesen ansah, dass eine generelle Vorfinanzierung dieses Aufwands durch die Klägerin nicht vereinbart war, so dass insoweit allenfalls ein projektbezogenes Abrechnungsmodell habe greifen können. Die Beklagte hatte also allen Anlass, diesem Hinweis entgegen und weiteren Zeugenbeweis für den Inhalt der Parteivereinbarung anzutreten und die Fristsetzung ebenfalls in diesem Sinne zu verstehen.

Der Beweisantritt bleibt hiernach ausgeschlossen (§ 531 Abs. 1 ZPO).

cc) Den Schluss auf das Vorliegen der Vereinbarung im Sinne des Beklagtenvortrags zulassende Indizien liegen gleichfalls nicht vor, was sämtlich im Termin zur mündlichen Verhandlung vom Senat angesprochen worden ist.

aaa) Grundsätzlich spricht gegen die Richtigkeit des Beklagtenvortrags bereits der Umstand, dass die Beklagte die Klageforderung unstreitig gestellt hat. Sämtliche Leistungen der Klägerin stammen ausgehend vom Rechnungsdatum aus der Zeit nach dem 1. April 2005 bis zum 22. Juni 2005. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der damalige Geschäftsführer B der Klägerin erst am 8. Juli 2005 versucht, eine Modifikation der Vereinbarung zu erreichen. Wenn es also richtig wäre, dass die nachweisbaren Kosten der Beklagten der Klägerin in Rechnung gestellt werden sollten, machte es bereits keinen Sinn, dass die Klägerin berechtigt sein sollte, der Beklagten für Lieferungen und Leistungen Rechnungen zu stellen, die die Beklagte dann auch zu bezahlen hätte, es hätte nahe gelegen, die Klägerin dann für verpflichtet zu halten, ihre Lieferungen und Leistungen der Beklagten kostenlos zur Verfügung zu stellen. Hiervon ist die Beklagte offensichtlich selbst nicht ausgegangen. Unstreitig bezog die Beklagte z. B. für ihren Kunden H bei der Klägerin Waren (Rechnungen der Klägerin an die Beklagte ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Anlagenkonvoluts B 15 in ges.Hefter), während die Beklagte der Firma H ihrerseits Rechnungen in Höhe von 77.416,08 € und 6.534,51 € stellte (Bl. 100 d. A., Rechnungen der Beklagten an H ausweislich Anlage B 15 u. Bl. 103-107 d. A.). Insoweit ist weiter unstreitig, dass die Beklagte an die Klägerin weder die Rechnungen bezahlt, noch seitens H erhaltene Zahlungen weitergeleitet hatte. Die diesbezüglichen Ansprüche der Klägerin sind nicht Gegenstand der Klageforderung (die Klägerin hat die Klage aber hilfsweise auf diesen durch ihre Rechnungen begründeten Betrag gestützt (Bl. 140 d. A.)). Insoweit hatte die Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht, ausweislich eines von ihr vorgelegten Anlagenkonvoluts B 29 [bestehend aus einer beklagtenseits erstellten Tabelle einer Gegenüberstellung der klägerseits an die Beklagte und beklagtenseits an H gestellten Rechnungen sowie den Rechnungen der Beklagten und den Rechnungen der Klägerin] ergebe sich, dass der gesamte Gewinn in der Klägerin verblieben sei, der sich aus der Differenz zwischen Einkaufspreis der Klägerin und Verkaufspreis der Klägerin an die Beklagte darstelle (Bl. 197, 208 d. A.). Sodann machte die Beklagte aber auch geltend, um die eigene Insolvenz zu vermeiden, habe sie auch insoweit die Form der Verrechnung vorgenommen (Bl. 210 d. A.). Daraus ergibt sich zunächst, dass die Beklagte sich zur Zahlung verpflichtet hielt, was nicht mit der Vereinbarung einer die Klägerin treffenden Pflicht, Aufwendungen der Beklagten zu tragen, vereinbar ist. Wie Gewinn in der Klägerin verblieben sein könnte, wenn die Beklagte den Forderungen der Klägerin diese letztlich übersteigende eigene Forderungen entgegenhält und Widerklage erhebt, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Bereits deshalb greift der im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.April 2008 erstmals erhobene Einwand, die ungeschmälerte Weiterleitung der von der Beklagten ihren Kunden berechneten Beträge sei darin zu sehen, dass sie die klägerischen Rechnungen als Verrechnungsposten anerkannt habe, nicht durch.

Soweit die Beklagte nunmehr behauptet, mit Ausnahme des H- Geschäfts, das einen Sonderfall dargestellt habe, habe sie nicht eine einzige Rechnung gestellt und habe schon von daher nichts weiterleiten können, ist die Behauptung der Singularität einer Rechnung der Beklagten in der Berufungsinstanz neu und nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO), weil sie schon in Widerspruch zur erstinstanzlichen Behauptung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vortrag zum Anlagenkonvolut B (Bl. 203, 204 f. d. A.) und C (Bl. 205 d. A.) steht, wonach für Kunden, die nicht hätten "umgepolt" werden können, die Beklagte bei der Klägerin eingekauft, die Beklagte den jeweiligen Kunden sodann eine gleichlautende Rechnung gestellt und nach Zahlungseingang bei der Beklagten die Ursprungsrechnungen der Klägerin ausgeglichen habe. Dem Anlagenkonvolut B 32 ist neben diversen Rechnungen der Klägerin an die Beklagte eine tabellarische Aufstellung der Beklagten zu entnehmen, aus der sich "Kreditoren und Debitoren" ergeben. Bei den Debitoren findet sich die Klägerin neben weiteren Firmen (I, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T), bei denen es sich also um Kunden der Beklagten handeln muss, die u.a. auch von der Klägerin als Kunden der Beklagten genannt waren (Bl. 215, 216 d. A.), verbunden mit der Behauptung, insoweit habe die Beklagte allein 773.500,-- € Umsatz gemacht. Bezüglich dieser klägerseits genannten Kunden hat die Beklagte lediglich hinsichtlich zweier Kunden (U und V GmbH & Co. KG, Bl. 277, 279 d. A.) Kundenbeziehungen in Abrede gestellt und unter teilweisem Bestreiten der klägerseits genannten Umsatzzahlen eingewandt, dass entweder während der gemeinsamen Tätigkeit der Parteien Umsätze nicht erzielt oder Leistungen nicht erbracht worden seien oder seit Juni 2005 keine vertraglichen Beziehungen beständen (P-GmbH, Bl. 277 d. A.) oder eine Beratung für Software im Oktober 2005 nach Trennung der Parteien vorgenommen worden sei (N, S, Bl. 277 d. A.).

Die Beklagte hatte also Kunden, für die sie Leistungen erbrachte und denen sie Rechnungen stellte. Hiervon ist aber auch für die Zeit der Zusammenarbeit auszugehen. Denn es ist unstreitig, dass die Projekte der Beklagten eine längere Vorlaufzeit hatten, zum Teil bis zu sechs Monaten. Damit ist nicht zu vereinbaren, dass für Kunden, denen die Beklagte im Herbst 2005 Rechnung stellte, in der Zeit der Zusammenarbeit der Parteien keine Leistungen erbracht worden sein sollen. Für die Kunden R, T, S und W hat die Beklagte in Widerspruch zu ihrem vorangegangenen Vortrag (Schriftsatz vom 26. Juni 2006) mit Schriftsatz vom 29. September 2006 im dortigen tabellarischen Vortrag denn auch Tätigkeiten in der Zeit der Zusammenarbeit geltend gemacht.

bbb) Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 21. April 2006 vorgetragenen und so bezeichneten Verrechnungsformen A (Auflistung A, Bl. 202/3 d. A.), B (Anlagenkonvolut B, Bl. 203/4 d. A.) und C (Einsatzliste/Leistungsnachweise vom 1.03.2005 bis 31.05.2005, Bl. 205/6 d. A.) stützen ihren Vortrag zum Vorliegen der genannten Vereinbarung nicht.

Bei der Verrechnungsform A soll es so gewesen sein, dass die Beklagte Waren bei externen Dritten einkaufte, sodann an die Klägerin in Höhe des Rechnungsbetrages eine gleichlautende Rechnung derselben Höhe erstellt hatte, sodann die Klägerin an den Kunden der Beklagten gemäß Auflistung A eine Rechnung mit Aufschlag erstellt habe, die sodann mit den entsprechenden Aufschlägen von den Kunden der Beklagten gemäß der Auflistung A an die Klägerin bezahlt worden sein sollen. Das ist nicht plausibel, nicht nur, weil nicht ersichtlich ist, weshalb die Klägerin in die Lage versetzt worden sein könnte, eigenen Namens Kunden der Beklagten Rechnungen zu stellen. Die Kundenliste A der Anlage B 31 stellt (erklärtermaßen, Bl. 202 d. A.) außerdem lediglich einen Auszug der gesamten Kundenliste der Beklagten dar, und nennt eine Firma I. Im Anlagenkonvolut B 31 findet sich eine Rechnung der Beklagten an die Klägerin, betreffend die Firma I, über insgesamt 1.943,-- €, eine Rechnung der Klägerin an die Beklagte, betreffend denselben Kunden und einen Auftrag über 2.472,95 €, hingegen keine Rechnung der Klägerin an den Kunden I. Die Existenz einer solchen Rechnung wäre auch nicht plausibel, weil die die Klägerin bereits eine Rechnung an die Beklagte gestellt hatte. Demgegenüber fehlt eine Rechnung der Beklagten an den Kunden I. Diese müsste dann aber vorliegen, weil dieser Kunde Endempfänger der Leistung war.

Die Verrechnungsform gemäß Anlagenkonvolut B soll sich auf nicht "umpolbare" Kunden bezogen und dergestalt umgesetzt worden sein, dass die Beklagte bei der Klägerin Ware zum Endpreis einkaufte, die Beklagte sodann eine gleichlautende Rechnung an den jeweiligen Kunden weiterreichte und sodann nach Zahlungseingang bei der Beklagten die Ursprungsrechnungen der Klägerin ausglich. Mit den Anlagenkonvoluten B 32 bis B 34 hat die Beklagte u. a. lediglich ihre Eingangsrechnungen, nicht hingegen die Ausgangsrechnungen, vorgelegt. Schon deshalb ist nicht nachvollziehbar, dass irgendein höherer Differenzbetrag der Klägerin zugute gekommen sein sollte. Im Übrigen sind den Anlagen B 32, B 33 und B 34 jeweils Tabellen der Einkäufe der Beklagten bei der Klägerin vorangestellt, die dann für die Monate März, April und Mai damit schließen, dass Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Klägerin höhere Forderungen der Beklagten an die Klägerin gegenüberstehen. Das führt nicht ist aus sich heraus nachvollziehbar zu der von der Beklagten gezogenen Schlussfolgerung, auch werden in diesen Tabellen verschiedene Rechnungen der Klägerin an die Beklagte als offen bezeichnet. Dass im März, April und Mai 2005 insgesamt Zahlungen von 51.777,45 € an die Klägerin geflossen sein sollen, ergibt sich nicht unmittelbar, mag aber den in beklagtenseits vorgelegten Umsatzanfragen betreffend ein Konto der Klägerin bei der ...-Bank verlautbarten und von der Beklagten herrührenden Überweisungsgutschriften entnommen werden können. Das alles belegt aber nichts, weil Parteien, die in Geschäftsbeziehungen stehen, sich gegenseitig Rechnungen zu stellen und zu bezahlen pflegen, wodurch es zu entsprechenden Überweisungen und hierauf bezüglichen Gutschriften kommt. Im Übrigen fällt als weitere Ungereimtheit auf, dass sich für das Verrechnungsmodell B im Ergebnis der selbe Betrag (51.777,45 €) ergibt, der für die weitere Form der Umsetzung der Vereinbarung gemäß Einsatzliste/Leistungsnachweis in der von der Beklagten mutmaßlich als Verrechnungsform C bezeichneten Variante geflossen sein soll (im Schriftsatz vom 20.07.2006, Bl. 298 d. A. als "Zuflussbetrag" bezeichnet).

Die Verrechnungsform C soll durch die Einsatzliste/Leistungsnachweise gemäß Anlagenkonvolut B 35 belegt werden. Es handelt sich um eine Eigenurkunde der Beklagten in Form eines tabellarischen Leistungsnachweises (Tag des Monats, Tätigkeit, Beginn, Pause, Ende, Nettostunden etc.). Nach dem Vortrag der Beklagten soll die Klägerin für die Leistungen und Tätigkeiten, soweit sie in dem Anlagenkonvolut identifizierbar sind, Rechnungen an die Kunden gestellt haben, dann hätten die Kunden entsprechende Zahlungen an die Klägerin erbracht, oder aber die Beklagte habe Rechnungen an die Kunden gestellt - insoweit bezieht sich die Beklagte bezeichnenderweise wiederum auf die Kundenliste A bei der Verrechnungsform A. Sodann habe die Beklagte gleichlautende Rechnungen an die Klägerin gestellt, die Klägerin habe sodann wiederum eine Rechnung an die Beklagte erstellt und die Beklagte habe diese Rechnung wieder ausgeglichen, dieser Vortrag ist nicht nachvollziehbar.

Beispielhaft überreicht die Beklagte eine Rechnung der Klägerin an die Beklagte für das Objekt X als Anlagenkonvolut B 35 A (in ges. Hefter), bei der es sich um die mit Anlage 14 zur Klageschrift vorgelegte klagegegenständliche Rechnung über 3.132,-- € handelt (Bl. 28 d. A.), die offensichtlich nicht ausgeglichen worden ist. In dieser Form der Umsetzung der Vereinbarung sollen dann - jetzt schon von der Beklagten für März 2005 bis Mai 2005 - zusammengefasst - mindestens 51.777,45 € geflossen sein, es ist nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin von der Beklagten erbrachte Zahlungen nicht sollte behalten dürfen. Die abweichende Ansicht der Beklagten und der Umstand der Rückforderung vermag einen dahingehenden Anspruch naturgemäß nicht zu begründen. Im Schriftsatz vom 20. Juli 2006 (Bl. 298 d. A.) spricht die Beklagte dann nunmehr davon, dass die Klägerin diesen Zuflussbetrag einmal erhalten habe und erklärt insoweit höchst vorsorglich die Aufrechnung gegen die Klageforderung (Bl. 298 d. A.), die im Nachgang zum Primäraufrechnungseinwand ebenfalls nicht durchgreifen kann, weil ein Rückforderungsanspruch der Beklagten nicht ersichtlich ist.

dd) Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe mit dem projektbezogenen Abrechnungsmodell einen Sachverhalt zugrunde gelegt, den keine Partei vorgetragen habe, ist nicht verständlich, denn sie führt selbst aus, die projektbezogene Abrechnung entspreche dem Vortrag der Klägerin (Berufungsbegründung, Bl. 592 d. A).

ee) Die von der Beklagten bemühte Anlage B 17 - Protokoll der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. August 2005 - gibt gleichfalls nichts für ihre Behauptung her. Zur aktuellen Situation der Klägerin heißt es dort in einer Stellungnahme des Gesellschafters B, die A-GmbH habe eine Gutschrift in Höhe von 59.556,20 € erteilt, was mit der beklagtenseits vorgelegten Anlage B 13 korreliert, bei der es sich um eine Gegenüberstellung der Aufstellung der Personalgestellungs- und Verwaltungsaufwandskosten gegen erzielte Roherträge handelt, die für die Beklagte eine Differenz in Höhe von 85.914,51 € und für die A-GmbH von 59.556,20 € ergeben, wobei unstreitig ist, dass die Beklagte zu einer entsprechenden Gutschrift an die Klägerin nicht bereit war. Im Protokoll ist ferner vermerkt, seit dem 7. Juni 2005 seien Zahlungen der Beklagten ohne Angabe von Gründen nicht mehr erfolgt, Überweisungen bei der Beklagten eingehender Zahlungen von Kunden an die Klägerin nicht mehr vorgenommen und bestehende offene Forderungen der Klägerin an die Beklagte seien auch nicht bezahlt worden, das Geschäft werde "einseitig" nur von der A-GmbH gelebt. Zu dem zentralen Punkt enthält das Protokoll als "allgemeine Feststellung von D" (Geschäftsführer der Beklagten), dass eine Abwicklung der Personalgestellungs- sowie der Verwaltungsaufwandskosten am 2. oder 3. März 2005 in einem Gespräch mit den beiden Geschäftsführern der A-GmbH in Anwesenheit der Mitarbeiterinnen E und F erörtert und diese Art der Abwicklung auch den Banken vorgestellt worden sei. Diese Textpassage belegt einen Zahlungsanspruch der Beklagten nicht, sondern nur den diesbezüglichen Standpunkt ihres Gesellschafter/Geschäftsführers. Denn im Anschluss an diese Äußerung findet sich der "Kommentar von B" (B):"... Aber mit dem eindeutigen Hintergrund, dass die in Rechnung gestellten Kosten von der Geschäftstätigkeit von jeweils beiden Firmen gedeckt sein müssen - nicht eine trägt die Kosten der anderen ! Die von B erstellte Auswertung zur Grundlage der Gutschriften belegt leider das Gegenteil !".

ff) Die von der Beklagten wiederholt vorgelegte Anlage B 13, die unstreitig vom damaligen Geschäftsführer B der Klägerin erstellt war (Bl. 137 d. A.), streitet auch nicht für die Darstellung der Beklagten, die zunächst vorgetragen hat, die entsprechende Aufstellung sei aus verschiedenen aufgeführten Gründen von ihr nicht akzeptiert worden (Bl. 118 d. A.). Im Schriftsatz vom 29. September 2006 hat die Beklagte dann gemeint, die bei der Klägerin als sogenannter Rohertrag verbliebenen Leistungen der Beklagten beliefen sich nicht lediglich auf 51.777,45 €, sondern auf 124.950,54 € brutto (Bl. 323 d. A.), und versucht dies mit einer Tabelle, S. 5 des Schriftsatzes (Bl. 324 d. A.), in Form einer Gegenüberstellung erbrachter Leistungen der Beklagten für die Klägerin und berechneter Aufwendungen der Beklagten an die Klägerin zu belegen, die mit einer Differenz zugunsten der Klägerin in Höhe von 124.350,54 € abschließt. Diese Zahlen sollen sich aus der genannten Aufstellung des früheren Geschäftsführers der Klägerin ergeben (Bl. 421 d. A. unter erneuter Vorlage der der dort so nicht bezeichneten Anlage B 13, ergänzt um kaum leserliche handschriftliche Ausführungen des früheren Geschäftsführers der Klägerin, denen sich Zahlen entnehmen lassen, die auch in der Anlage B 13 und Bl. 429 d. A. aufgeführt sind).

Gleichwohl ist dieses Zahlenwerk nicht geeignet, die Behauptungen der Beklagten im Schriftsatz vom 29. September 2006 zu für die Klägerin erbrachten Leistungen nachvollziehbar zu stützen oder gar zu belegen, worauf die Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 19. Dezember 2006 (Bl. 446 d. A.) mit den Worten, die Zahlen hätten miteinander "jedenfalls erkennbar nichts zu tun", bereits hingewiesen hatte.

gg) Kein zwingendes Indiz für eine Vereinbarung mit dem von der Beklagten behaupteten Inhalt ist ferner die e-mail ihres Geschäftsführers an den seinerzeitigen Geschäftsführer B der Klägerin "Betreff: WG Rechtsanwalt RA1 - zu klärende Fragen" (Bl. 310 d. A.), der zu entnehmen ist, "dass die Abrechnung der Personal- und Verwaltungskosten 1 : 1 ab dem Zeitpunkt der Annahme der neuen Arbeitsverträge der Klägerin wegfällt und bis dahin, wie mit den <Zeuginnen> besprochen, die Personal- und Verwaltungskosten berechnet und abgerechnet werden.", weil sie lediglich belegt, dass der Geschäftsführer der Beklagten dies geltend machte.

hh) Kein Indiz zugunsten der Version der Beklagten ist des Weiteren der Umstand der Rechnungsstellung der Beklagten an die Klägerin als solcher.

d) Ist nach alledem von der Behauptung der Beklagten, sie habe der Klägerin alle nachweisbaren Kosten für Gehälter, Telefon und Auslagen belasten dürfen, nicht auszugehen, fehlt aber auch nachvollziehbarer Vortrag der Beklagten dazu, welchen Aufwand die Beklagte für welches konkrete Projekt von der Klägerin ersetzt verlangt, wie das Projekt im Außenverhältnis zum Kunden von wem und zu welchem Preis abgerechnet wurde, und - wenn die Beklagte abgerechnet haben sollte - in welcher Höhe die Gegenleistung des Kunden ungeschmälert an die Klägerin weitergeleitet worden ist.

Der Schriftsatz vom 29. September 2006 wird den im Hinweisbeschluss des Landgerichts genannten Kriterien nicht ansatzweise gerecht, da dort über viele Seiten tabellarische Übersichten dargelegt werden, in denen u. a. Projekte, Einzelleistungen unter Angabe von Mitarbeitern, des Tagesaufwandes und des Aufwandes der Beklagten genannt sind, dieser Aufstellung sollen Projektleistungen im Auftrag der Klägerin und für die Klägerin (Vertrieb und intern (Vertrieb, Verwaltung, Technik)), Leistungen der Beklagten gemäß Monatsabrechnungen und Aufstellungen über den in der Klägerin durch die Beklagte und durch Leistungen der Beklagten erzielten Gewinn entnommen werden können. Der Gewinn wiederum wird - im Übrigen nicht durchgängig - durch Auszüge aus dem Warenwirtschaftssystem der Klägerin - ... - vorgetragen (so Bl. 351, 365 d. A.), aus denen sich Daten, Rechnungs-Nummern, Namen (Kunden ?), die Sachbearbeiterin, der Nettowert und ein angeblicher Rohertrag ergeben. Was allerdings fehlt, ist die Darstellung, wie die Projekte entweder von der Klägerin oder von der Beklagten abgerechnet, und wie der entsprechende Erlös der Klägerin zugeflossen sei. Darauf stellt die angefochtene Entscheidung zu Recht ab, weil die Beklagte, wenn sie ihren Aufwand an die Klägerin belasten will, hätte darlegen müssen, inwieweit der Klägerin die entsprechenden Erträge zugeflossen sind. Insoweit behauptet die Beklagte in der Berufungsbegründung pauschal, ihr sei jegliche Auskunft verweigert worden, mit Ausnahme des H-Geschäfts habe sie nicht eine einzige Rechnung gestellt und habe schon von daher nichts weiterleiten können. Das ist - wie gesagt - neuer und nicht zu berücksichtigender, aber auch unzutreffender Vortrag. Die Beklagte hätte zumindest die angeblich von ihr bearbeiteten Projekte im Interesse der Klägerin als solche bezeichnen und entweder die von ihr an die Kunden erstellten Rechnungen vorlegen und vortragen können, dass und inwieweit das Geld an die Klägerin weitergeleitet worden sei, oder, soweit nicht sie, sondern die Klägerin Rechnung gestellt haben sollte, dies für die Projekte aufzeigen können, und zu allem hätte dann noch nachvollziehbarer Vortrag gehört, inwieweit die geltend gemachten Rechnungen für den Personal- und sonstigen Aufwand der Beklagten wegen ausschließlichen Zusammenhangs mit den Projekten zu Recht an die Klägerin weitergeleitet worden wären. An all dem fehlt es.

Das Vorbringen in den nicht nachgelassenen Schriftsätze erhellt diese Fragen gleichfalls nicht, wenn es dort heißt, die Weiterleitung sei durch die Anerkennung der klägerischen Rechnungen erfolgt bzw. Bezug auf die Klageschrift in einem beim Landgericht anhängigen weiteren Rechtsstreit gleichen Rubrums genommen wird, in dem die Klägerin Ansprüche auf Kaufpreiszahlung und "wegen verauslagter Kosten" geltend macht.

Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

Für konkrete - projektbezogene - Ansprüche auf Werklohn oder dienstvertraglicher Vergütung (§§ 631 Abs. 1, 611 Abs. 1 BGB) gegen die Klägerin als Besteller oder Auftraggeber ergeben sich aus dem Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Die Voraussetzungen von Ansprüchen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage - Beteiligung an Gewinn oder Überschuss (§§ 721, 734 BGB) - werden vom Vortrag der Beklagten ersichtlich nicht ausgefüllt, auch weil nicht anzunehmen ist, über die Errichtung einer Gesellschaft - der Klägerin -, an der die hier handelnden natürlichen Personen, die Gesellschafter der A-GmbH und der Geschäftsführer der Beklagten, jedenfalls sämtlich beteiligt waren und in der die Geschäftstätigkeiten zusammen geführt werden sollten, hinaus sei eine Außen-Gesellschaft (§ 705 BGB) zwischen den Parteien begründet worden.

Bereicherungsansprüche (§ 812 ff BGB) der Beklagten sind gleichfalls nicht ersichtlich, weil ihrem Vortrag nicht zu entnehmen ist, dass und inwieweit die Klägerin etwas durch Leistung der Beklagten ohne rechtfertigenden Grund oder in sonstiger Weise auf Kosten der Beklagten erlangt haben könnte.

Über die Widerklage, die als hilfsweise für den Fall als erhoben verstanden werden muss, dass Gegenansprüche der Beklagten bejaht werden und in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe bestehen, war nicht zu entscheiden, weil die innerprozessuale auflösende Bedingung, unter der die Widerklage zur Entscheidung gestellt ist, nach dem zum Aufrechnungseinwand Ausgeführten nicht eingetreten und die Rechtshängigkeit der Widerklage rückwirkend entfallen ist. Insoweit war die dem nicht Rechnung tragende angefochtene Entscheidung aufzuheben.

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen (§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO), die Aufhebung des angefochtenen Urteils im Ausspruch zur Widerklage ist kein kostenrelevanter Erfolg der Berufung.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung

Zurück