Judicialis Rechtsprechung

Die Klägerin verlangt von der Beklagten nach gegenseitigen außerordentlichen Kündigungserklärungen zu Verträgen über die Herausgabe und das Verlegen von Telefonbüchern eine Abfindung, die Beklagte widerklagend die Auszahlung unstreitiger, von der Klägerin aber gegen ihre Klageansprüche verrechneter Gewinnanteile sowie die Übernahme bestrittener, nachvertraglich entstandener Aufwendungen. Mit dem am 7.12.2004 verkündetem Urteil, auf das verwiesen wird (Urteilsabschrift Bl. 1376-1402 d.A.) hat der Senat auf die Berufung der Beklagten die Klage rechtskräftig abgewiesen, soweit sie auf eine Abfindung der Klägerin aus dem Vertrag über Örtliche Telefonbücher ("X3") gerichtet war, wie auch die Widerklage aus dem nachvertraglichen Betreiben einer Fernsprechauskunft für das 1. bis 3. Quartal 2001 hinsichtlich A1 O2 und für das 1. und 2. Quartal hinsichtlich A1 O1. Nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht im Übrigen (Bezugnahme auf das Revisionsurteil II ZR 10/05, hier Urteilsabschrift Band VII Bl. 113 ff. d.A.) sind - abgesehen von einer nach Zurückverweisung vorgenommenen Erweiterung der Widerklage um Umsteueranteile und weitere Auslagen für die M1 - noch die Abfindungsansprüche der Klägerin zu dem Vertrag über überörtliche Telefonverzeichnisse, früher X4 genannt ("X4") und zu dem Vertrag über das Branchenbuch X1 ("X1") streitig. Dabei geht es im Rahmen der dem Berufungsgericht angefallenen Grundentscheidung darum, welche der verschiedenen gegenseitigen Kündigungen zur Vertragsbeendigung führte, ob dazu die Voraussetzungen für einen vereinbarten Abfindungsausschluss gegeben waren und ob ein Abfindungsausschluss wirksam vereinbart wurde.

Die Klägerin ist Gesamtrechtsnachfolgerin der A2 GmbH & Co. KG und der früheren Klägerin zu 2.), der A2 GmbH (im Folgenden für beide nur: Klägerin), die mit der früher unter Q1 firmierenden Beklagten zum gemeinsamen Herausgeben und Verlegen von Telefonbüchern verbunden waren wie eine große Anzahl anderer Unternehmen auf vertraglich weitgehend gleicher Basis ebenfalls. Dabei stellte die Beklagte die von ihrer Muttergesellschaft, heute der B1 AG, unentgeltlich bezogenen Daten und Gestaltungsrechte an den Büchern und übernahm deren Verteilung, während die Klägerin die übrigen erforderlichen Leistungen erbrachte, einschließlich des Akquirierens von Werbekunden und des Einzugs der gegen diese bestehenden Forderungen. Auf die Verträge wird zu den Einzelheiten verwiesen (Anl. K 14, 16 und 21 LO I).

Die Gesellschafter der Klägerin traten 1999 in Verhandlungen zum Verkauf ihrer Anteile an die amerikanische E1 ("E1"). Dabei forderten die Klägerin und die E1 die Beklagte zu einer Zustimmung zur Anteilsübertragung auf, die Klägerin auch unter Androhung von Schadensersatzansprüchen und einer Anfrage bei der Kartellbehörde. In dem X4-Vertrag war nämlich vorgesehen, dass der Gesellschafterwechsel einen wichtigen Grund zur Kündigung darstelle. Am 31.7.2000 erklärte die Beklagte die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der bestehenden Verträge, setzte aber nach Erwirkung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung zu Gunsten der Klägerin die Zusammenarbeit mit der Klägerin fort, ausgenommenen eine Mitwirkung der Beklagten in dem Verband F1. Auf die Kündigungserklärung wird verwiesen (Anl. K 1 LO I).

In der Folgezeit nahmen die Gesellschafter der Klägerin Verhandlungen über eine Veräußerung ihrer Anteile an ein Konsortium deutscher Telefonbuchverleger auf. Dem Konsortium stand die Beklagte grundsätzlich positiv gegenüber, weil sie mit ihm keine Störung des deutschen Telefonbuchmarkts befürchtete, wie sie es bei Eintritt ausländischer Konzerne erwartete. Als die Verhandlungen sich hinzogen, traten die Gesellschafter der Klägerin auch in Kontakt zu dem L1Konzern G1 AB, der im Y-Raum Telefonbücher verlegte.

Mit Schreiben vom 1.12.2000 forderte die Klägerin die Beklagte zur Angabe von Auflagenhöhe und Belieferungsplänen der Auflagen X1 101, X1 90 und X1 der Ausgabe 2001/2002 auf (Bezugnahme auf Anl. BK 72 und 73, Bl. 1274, 1275 d.A.). Diese Aufforderung wiederholte der spätere Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter dem 6.12.2000 und kündigte für den Fall der Nichterfüllung die Durchsetzung durch einstweilige Verfügung an (Bezugnahme auf Anl. BK 75, Bl. 1278-1279 d.A.), worauf hin der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten für diese mit Schreiben vom 8.12.2000 erklärte, "derzeit" stünde der Klägerin ein Anspruch auf die gewünschten Informationen nicht zu, weil eine Einigung über die Fortführung der Gesellschaftsverträge, die zeitgleich zwischen den Parteivertretern verhandelt wurden, noch nicht getroffen sei (Bezugnahme auf Anlage BK 76, Bl. 1280 d.A.). Am 12.12.2000 erzielten - nach Klägerbehauptung - die Gesellschafter der Klägerin in den Vertragsverhandlungen mit G1 Einigkeit und der Anteilskaufvertrag wurde - nach Klägerbehauptung - am Folgetag geschlossen. Unter dem 12.12.2000 erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung der Gesellschaftsverträge mit der Beklagten, weil diese die benötigten Informationen nicht erteilt habe und die Verbandsitzungen boykottiere. Auf die Kündigungserklärung wird Bezug genommen (Anl. K 4, LO I).

Weil die Klägerin mit einer Pressemitteilung umfassende Konkurrenztätigkeit zur Tätigkeit der Beklagten angekündigt hatte (Bezugnahme auf Anl. B 23 LO II) und weil sie die Verträge zu kündigen erklärt hatte, sprach die Beklagte unter dem 21.12.2000, nebst Vollmacht förmlich am 4.1.2001 zugestellt, ihrerseits erneut eine außerordentliche Kündigung aus, auf die zu den Einzelheiten verwiesen wird (Anl. K7 LO I).

Die Klägerin und die frühere Klägerin zu 2.) haben beantragt,

die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, an sie 150.850.000,00 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz hieraus seit dem 7.2.2001 abzüglich am 20.7.2001 geleisteter 1.562.689,01 €, am 20.9.2001 geleisteter 2.030.973,90 €, am 20.10.2001 geleisteter 509.600,02 € und am 30.11.2001 geleisteter 603.234,58 € zu zahlen,

hilfsweise,

1. den als Anlagekonvolut K 30 vorgelegten Abschichtungsbilanzen der Gesellschaften bürgerlichen Rechts betreffend die Telefonverzeichnisse "X1", "X2" und "X3" zuzustimmen und diese festzustellen,

2. an die Klägerin die sich aus den in Ziffer 1 genannten Abschichtungsbilanzen für die Klägerin ergebenden Abfindungsbeträge von 150.850.000,00 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes hieraus p.a. seit dem 7.2.2001 abzüglich am 20.7.2001 geleisteter 1.562.689,01 €, am 20.9.2001 geleisteter 2.030.973,90 €, am 20.10.2001 geleisteter 509.600,02 € und am 30.11.2001 geleisteter 603.234,58 € zu zahlen,

die frühere Klägerin zu 2.),

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.043.00,00 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleistungsgesetzes hieraus p.a. seit dem 7.2.2001 zu zahlen,

hilfsweise,

1. der als Anlage K 31 vorgelegten Abschichtungsbilanz für die BGB-Gesellschaft "X3 O1" zuzustimmen und diese damit festzustellen,

2. den sich aus der in Ziff.1 genannten Abschichtungsbilanz für die Klägerin zu 2.) ergebenden Abfindungsbetrag von 2.043.00,00 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleistungsgesetzes hieraus p.a. seit dem 7.2.2001 zu zahlen,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie

1.) 4.705.622,70 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleistungsgesetzes p.a. seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,

2.) 670.266,64 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleistungsgesetzes aus dem Betrag von 299.042,04 DM seit dem 27.4.2001 p.a. und aus dem Betrag von 371.224,60 DM seit dem 30.6.2001 p.a. zu zahlen sowie 119.616,82 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes aus diesem Betrag seit dem 30.9.2001 p.a. zu zahlen,

3.) 237.280,40 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes aus diesem Betrag seit dem 25.4.2001 p.a. zu zahlen,

4.) 80.197,89 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes aus diesem Betrag seit dem 7.4.2001 p.a. zu zahlen, und

die frühere Klägerin zu 2.) zu verurteilen, an sie

5.) 31.494,88 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungsgesetzes seit dem 1.4.2001 p.a. aus dem Betrag von 14.051,56 DM und aus dem Betrag von 17.443,32 DM seit dem 30.6.2001 zu zahlen, und

6.) 20.383,19 DM nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes aus diesem Betrag seit dem 7.4.2001 p.a. zu zahlen.

Die Beklagte hat mit dem Widerklageantrag zu 1.) zu Grund und Höhe unstreitige Gewinnanteile netto aus der Zusammenarbeit mit der Klägerin verlangt, die die Klägerin zur Anrechnung auf ihren Zahlungsantrag gebracht hatte, sowie mit den Widerklageanträgen zu 2.) und und 5.) anteilige Kosten für die Bereitstellung der Fernmeldauskunft (Anl. B 47-49 und 57-58 LO II), nämlich für das 1. bis 3.Quartal 2001 für die Klägerin (O2) und für das 1. und 2. Quartal für die frühere Klägerin zu 2.) (O1), sowie mit den Widerklageanträgen zu 3.), 4.) und 6.) Anteilsübernahme zu Kosten der Gemeinschaftswerbung (Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 16.10.2001, S.144-154, Bl. 211-221 d.A.).

Die Klägerin und die frühere Klägerin zu 2.) haben beantragt,

die Widerklagen abzuweisen.

Das Landgericht hat die Hauptanträge mit dem Grundurteil ohne Klärung der Wirksamkeit der verschiedenen Kündigungen für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage durch Teilurteil abgewiesen, zu dem Widerklageantrag zu 1.) mit Rücksicht auf eine Verrechnung gegen ein mögliches Abfindungsguthaben der Klägerin. Zu den Einzelheiten, auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands, wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 534 bis 548 d.A.).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten mit der sie die Abweisung der Klage verfolgt, soweit dies mit dem früheren Senatsurteil noch nicht rechtskräftig erfolgt ist. Zu den erstinstanzlichen Widerklageanträgen 3.), 4.) und 6.) ist die Widerklage im Berufungsverfahren zurückgenommen worden (Bl. 1162 d.A.). Nach unterbliebenem Rechtsmittelangriff gegen die Abweisung der erstinstanzlichen Widerklageanträge zu 2.) und 5.) und der erneuten Befassung des Senats hat sie zunächst die rechtskräftig abgewiesenen Widerklageanträge zu 2.) und 5.) wiederholt, dann aber die erneute Antragstellung zurückgenommen (Protokoll vom 25.9.2007, Bl. 1933 d.A.).

Die Beklagte macht u.a. geltend, die von ihr am 31.7.2000 ausgesprochene Kündigung, jedenfalls aber diejenige vom 21.12.2000 hätten die Verträge beendet. Ein Abfindungsanspruch der Klägerin sei nicht gegeben, jedenfalls aber wirksam ausgeschlossen. Die Kündigungserklärung der Klägerin vom 12.12.2000 sei unberechtigt gewesen, weil die Auflagenzahlen für die X1 90 und 101 auf der Arbeitsebene bereits mitgeteilt worden seien. Ohnehin hätte es genügt, die Angaben in der zweiten Hälfte des Dezember 2000 zu machen. Eine Erweiterung der Widerklage mit dem im ersten Rechtszug nachgereichten Schriftsatz vom 1.11.2004 (S. 97- 100, Bl. 1257-1260 d.A.) betrifft Umsatzsteuer auf die als solche unbestrittenen Erlösanteile aus verschiedenen in 2001 noch gemeinsam herausgegebenen und verlegten Telefonbüchern in Höhe von 4.705.622,70 € (Zusammensetzung Bl. 211), die die Klägerin mit 759.910,81 € berechnet (5.465.533,51 € minus 4.705.622,70 €) und die zusätzlichen Kosten für die M1 des Jahres 2001 für O2 und O1, soweit diese nicht bereits Gegenstand der rechtskräftig beschiedenen Widerklageanträge zu 2.) und 5.) gewesen sind, also für A1 O2 601.383,53 € (vgl. Bl. 1259 d.A.) abzüglich bereits rechtkräftig beschiedener 463.318,71 € (= 139.064,82 €) und für A1 O1 82.827,34 € (vgl. Bl. 1259 d.A.) abzüglich 16.103,08 € (= 66.724,26 €).

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an die Beklagte 6.149.744,38 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG vom 9.6.1998 aus 5.465.533,51 € seit dem 24.10.2001, aus 152.897,77 € seit dem 27.4.2001, aus 189.804,12 € seit dem 30.9.2001, aus 7.184,45 € seit dem 1.4.2001 und aus 8.918,63 € seit dem 30.6.2001 zu zahlen, soweit nicht die Widerklage zurückgenommen worden ist hinsichtlich 152.897,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 27.4.2001, hinsichtlich 189.804,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.6.2001, hinsichtlich 119.616,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.9.2001, hinsichtlich 7.184,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1.4.2001 und hinsichtlich 8.918,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.6.2001.

Die Klägerin, der Teilrücknahme der Widerklage zustimmend, beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin behauptet u.a., es sei Praxis gewesen, dass die Informationen über Auflage und Auslieferung zwei bis drei Monate vor dem Erscheinungsdatum mitgeteilt worden seien. Die Übernahmeverhandlungen zwischen den Gesellschaftern der Klägerin und der L1 G1 seien erst am 11. und 12.12.2000 beendet worden. Die Mitarbeiter der Beklagten Z1 und Z2 hätten den Mitarbeitern der Klägerin Ende November 2000 telefonisch erklärt, sie seien angewiesen, keine Informationen zu erteilen. Durch die Verweigerung der nötigen Informationen sei sie in eine wirtschaftlich sehr bedrängte Lage geraten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die vor und nach der Zurückverweisung eingereichten Schriftsätze der Parteien verweisen. Die Beklagte hat den Schriftsatz vom 27.5.2008 (Bl. 2333 ff. d.A.) nachgereicht, mit dem sie eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt hat.

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nach Eintritt von Teilrechtkraft infolge beschränkter Anfechtung des Berufungsurteils vom 7.12.2004 und infolge Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin durch das Revisionsgericht noch der auf die X4- und X1-Verträge bezogene Klageanspruch in Höhe von 64.590.936,31 € nebst Zinsen (I.), der ursprüngliche Widerklageantrag zu 1.) in Höhe von 4.705.622,70 € nebst Zinsen (II.) und die nach Zurückverweisung vorgenommene Erweiterung der Widerklage hinsichtlich der Umsatzsteuer auf die bisherige Widerklageforderung zu 1.) um 759.910,81 € nebst Zinsen (III.) und, zinslos verlangt, restliche Ansprüche der Beklagten auf Entgelt für die Unterhaltung der Teleauskunft gegenüber der früheren Klägerin zu 2.) - O1 - aus 2001 in Höhe von 66.724,26 € und gegenüber der Klägerin - O2 - aus 2001 in Höhe von 139.064,82 € (IV.).

I.

Der Klageanspruch ist, soweit nicht die Klage bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist, dem Grunde nach gerechtfertigt, denn die Beklagte ist aus § 13 Abs.1 der Verträge - X4 und X1 - verpflichtet, der Klägerin eine zur Höhe noch festzustellende Abfindung zum 4.1.2001 zu leisten. Das ist der Zeitpunkt, an dem die Kündigung der Beklagten vom 21.12.2000 nebst Vollmachtsurkunde der Klägerin zugestellt wurde (Schriftsatz der Beklagten vom 16.10.2001, S.66, Bl.133 d.A.).

1. Die Parteien hatten sich, soweit noch entscheidungserheblich, zu zwei Offenen Handelsgesellschaften zusammengeschlossen. Die vom Senat in der teilweise aufgehobenen Entscheidung vom 7.12.2004 insoweit vertretene Ansicht ist weder im Revisionsverfahren noch später mehr in Zweifel gezogen worden und auch der Entscheidung des Revisionsgerichts zugrunde gelegt. Weil es bei einer Aufhebung wegen Verfahrensfehlers zu keiner Bindung des Berufungsgerichts gemäß § 563 Abs.2 ZPO kommt, die über die betroffene Verfahrenshandlung hinausginge (vgl. BGH vom 6.11.1951, I ZR 61,51 - BGHZ 3, 321; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 563 Rz.3a am Ende), ist diese Begründung durch Bezugnahme auf das 7.12.2004 verkündete Urteil des Senats zu wiederholen (UA S.13, 2. Absatz, bis S.15, 1. Absatz, Bl. 1388-1390 d.A.).

2. Die Kündigung der Beklagten vom 31.7.2000 beendete die Gesellschaftsverträge nicht. Auch insoweit bleibt der Senat bei seiner in der Entscheidung vom 7.12.2004 wiedergegebenen Begründung (UA S. 15, 4. Abs. bis Seite 18, 1. Abs., Bl. 1390-1393 d.A.), die im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde und im Revisionsverfahren von der Klägerin nicht angegriffen worden ist. Soweit die Beklagte nach Zurückverweisung die Berechtigung ihrer Kündigung vom 31.7.2000 erneut verteidigt, enthält ihr Vortrag keinen nennenswert neuen Tatsachen und rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

3. Auch die Kündigung der Klägerin vom 12.12.2000 beendete die Verträge zu X4 und X1 nicht.

a) Nach § 12 Abs.1 beider Verträge (Anl. K 14 und K 16 LO I) können diese, versehen mit ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten im Zusammenwirken mit Verlängerungsklauseln (§ 11 der Verträge), außerordentlich beendet werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein Kündigungsgrund ist ein wichtiger, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf oder zur ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann. Diese jetzt in § 314 Abs.1 Satz 2 BGB in der Fassung ab 1.1.2002 enthaltene Regelung ist zwar nicht unmittelbar auf die Kündigung der Klägerin vom 12.12.2000 anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Sie entspricht aber dem Inhalt des § 626 Abs.1 BGB und der in Rechtsprechung und Lehre bis zur Schuldrechtsreform vertretenen Auffassung zur außerordentlichen Kündigung (vgl. Palandt/Heinrichs, Rz.1 zu § 314). Daraus ergibt sich, dass ein wichtiger Grund für eine Kündigung gegeben ist, wenn eine Gesamtabwägung zum Unzumutbarkeitsurteil hinsichtlich der Fortsetzung führt, dass also die Gesamtabwägung Element des wichtigen Grundes ist (so auch BGH vom 29.1.2001, II ZR 360/99 - DStR 2001, 861 - Rz.9 bei jurisweb).

Die Erweiterung der Kündigungsmöglichkeiten durch Vereinbarung ist möglich (vgl. Erman/Westermann, BGB, 11. Aufl. 2004, § 723 Rz.14; Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearbeitung 2003, Rz.43 zu § 723; MüKo/Ulmer, BGB, 4. Aufl., § 723 Rz.75), namentlich steht ihr § 723 Abs.3 BGB nicht entgegen. In den Verträgen haben die Parteien von der Erweiterungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, in dem sie verschiedene Konstellationen ausdrücklich als einem wichtigem Grund gleichstehend vereinbarten. Ob die Parteien dies im Sinne eines Sonderkündigungsrechts, wie es der Senat in der Entscheidung vom 7.12.2004 angenommen hatte (UA S. 18, 2. Abs.), oder als Regelbeispiel für ein Unzumutbarkeitsurteil verstehen wollten, das eine Gesamtabwägung nicht entbehrlich macht, wie es wohl das Revisionsgericht - ohne Bindungswirkung - ansehen wollte (Seite 6, sub 2a), bedarf der Auslegung (§§ 133, 157 BGB).

In beiden Verträgen ist geregelt, dass der fortgesetzte oder wiederholte Verzug mit einer Vertragspflicht und der vorsätzliche oder grob fahrlässige Verstoß gegen die Vertragspflichten aus § 1 Abs.5 bis 7 einen wichtigen Grund darstelle, in dem X4-Vertrag darüber hinaus auch eine Veränderung der Gesellschafterverhältnisse bei der Klägerin, soweit sie einem Gesellschafterwechsel im Zusammenarbeitsvertrag gleichkomme.

Der Wortlaut der Regelungen, von dem eine Auslegung auszugehen hat, stellt die beschriebenen Situationen einem wichtigen Grund gleich, spricht also für eine Entbehrlichkeit einer weiteren Gesamtabwägung. Die Überschrift der jeweiligen Paragrafen lässt jedoch erkennen, dass die "fristlose" Kündigung der "vorzeitigen" Kündigung gegenübergestellt werden sollte. Sonderkündigungen als "vorzeitige" Kündigungen sind in den Absätzen 2 ff. beschrieben, während Absatz 1 die außerordentliche Kündigung wegen Unzumutbarkeit der Zusammenarbeit betrifft. Diese Systematik deutet darauf hin, dass die Parteien die oben genannten Umstände, wie auch ihre Erwähnung in Untergliederungen der Ziffer 1 des Paragrafen zeigt, in den Zusammenhang einer Kündigung wegen Unzumutbarkeit, also der außerordentlichen Kündigung, stellen wollten. Dafür spricht weiterhin die Interessenlage unter Berücksichtigung der Gebote von Treu und Glauben. Denn die Kündigungsgründe, die als wichtige vereinbart sein sollten, sind ohne Bezug auf Unzumutbarkeitskriterien formuliert, so dass deren Ausnutzung ohnehin nach § 242 BGB zu handhaben wäre. § 12 Abs.1 Satz 2, also der Bezug auf qualifizierten Verzug, nimmt zum Beispiel keine Rücksicht auf die Bedeutung und den Umfang der Verspätung für die Vertragsbeziehung, lässt also jedweden wiederholten oder fortgesetzten Verzug genügen. Die Kündigung bei der Verletzung von Pflichten aus § 1 Abs.5 bis 7 ist auch nur von einem besonderem Verschuldensgrad abhängig gemacht, lässt also eine Schwere der Vertragsstörung unberücksichtigt, wie auch der nur in dem X4-Vertrag enthaltene Grund eines Wechsels des Gesellschafters der Klägerin keinen Bezug auf die Zusammenarbeit der Parteien nimmt.

Nachdem zur außerordentlichen Beendigung von Gesellschaften, also in § 723 Abs.1 BGB und in § 133 Abs.2 HGB, von der Technik der Regelbeispiele Gebrauch gemacht ist (vgl. etwa MüKo/Karsten Schmidt, HGB, 2. Aufl. 2006, § 133 Rz.16; Ebenroth/Boujong/Lorz, HGB, 2001, § 133 Rz.10), ist dafür zu halten, dass sich die Parteien auch im Hinblick auf die als wichtige Gründe vereinbarten Umstände dieses Regelungsmittels bedienen wollten, wie dies das Revisionsgericht in seiner Aufhebungsentscheidung zugrunde gelegt hat. Dem sind die Parteien nach der Zurückverweisung nicht entgegengetreten.

b) Zu dem X4-Vertrag ist freilich kein vertragliches Regelbeispiel verwirklicht.

aa) Ein fortgesetzter Verzug der Beklagten mit der Mitteilung der Auflagenstückzahlen und der Belieferungspläne lag zu dem X4-Vertrag nicht vor. Nach § 5 Abs.3 des X4-Vertrags waren die Auflagenstückzahlen drei Monate vor dem jeweiligen Erscheinungstag, die Belieferungspläne drei Wochen zuvor anzugeben (§ 271 Abs.1 BGB). Nur soweit die Klägerin geltend macht, die Bücher X2 und X2 hätten im Februar 2001 erscheinen sollen (Schriftsatz der Klägerin vom 30.8.2007, S. 48, Bl. 1553 d.A.), kann sich überhaupt eine Fälligkeit vor der Kündigungserklärung vom 12.12.2000 ergeben, und zwar bezüglich der Angabe der Auflagenstückzahlen.

Die Beklagte befand sich mit der Angabe der Auflagenstückzahlen zu den Büchern X2 und am 12.12.2000 nicht in fortgesetztem Verzug. Weder gibt es zu den Büchern X2 und eine Mahnung noch ein sie ersetzendes Leistungsdatum (§ 284 Abs.1 Satz 1 BGB oder § 284 Abs.2 Satz 1 BGB, jeweils a.F.). Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung liegt auch nicht vor. Die von der Klägerin behaupteten, fernmündlichen Äußerungen der Mitarbeiter Z1 und Z2 der Beklagten im Zusammenhang mit Anfragen nach Angaben zu einzelnen X1-Büchern und X3-Büchern, nämlich sie seien angewiesen, nichts mehr zuzusenden (Schriftsatz der Klägerin vom 30.8.2007, S. 54, Bl. 1559 d.A.), stellten keine solche Verweigerung dar. Sie waren erkennbar nur mündliche Mitteilungen auf der Arbeitsebene über innerbetriebliche Vorgänge der Beklagten. Dementsprechend hat die Klägerin sich darauf veranlasst gesehen, am 6.12.2000 über ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten, bezogen auf einzelne X1-Bücher, erneut zur Erfüllung aufzufordern (Anl. BK 75, Bl. 1278 d.A.).

bb) Es waren auch nicht im Zeitpunkt der Kündigung die Voraussetzungen des Regeltatbestands aus § 12 Abs.1 2. Unterabsatz in Verbindung mit § 1 Abs.5e gegeben. Eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 1 Abs.5e wird man der Klägerin nicht anlasten können. Die Klägerin war am 12.12.2000 noch nicht verpflichtet, eine bevorstehende Gesellschafteränderung mitzuteilen. Denn eine solche Mitteilungspflicht war erst einen Monat vor der Änderung, also dem dinglichen Rechtsübergang, fällig. Dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Klägerin bereits vor dem 12.1.2001 stattfand, hat die Beklagte nicht vorgetragen, während die Klägerin diesbezüglichen sekundären Vortragslasten ausreichend genügt hat. Zur Übereinstimmung desauszugsweise vorgelegten Unternehmenskaufvertrags (Anlage BB 59, Bl.2093ff.) mit dem Original ist in der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2008 eine Verfälschung auf Befragen nicht eingewandt worden.

b) Ob zu dem X1-Vertrag wegen der Bücher X1 101, X1 90 und X1 die Voraussetzungen eines fortgesetzten Verzugs gegeben waren, ob insoweit überhaupt eine Fälligkeit gegeben war und/oder die Beklagte Mitteilungspflichten bereits erfüllt hatte, kann dahinstehen. Der fortgesetzte Verzug kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden wie auch die von ihr behauptete wirtschaftliche Bedeutung rechtzeitiger Bekanntgabe, weil eine vereinbarte Regelwirkung wegen besonderer Verhältnisse entkräftet wäre. Denn im Rahmen einer Gesamtabwägung treten diese Umstände zurück, die wirtschaftlich ohnehin dadurch abgemildert sind, dass es der Klägerin gelang, die Erscheinungstermine auf der Grundlage der Vorjahresangaben zu halten (Schriftsatz der Klägerin vom 30.8.2007, S. 58, Bl. 1563 d.A.). Zur Verletzung von Mitteilungspflichten wird auf die Ausführungen zum X4-Vertrag verwiesen (oben unter I 3 a, bb).

c) Allerdings hatte die Beklagte im Rahmen der Auseinandersetzungen zu ihrer eigenen Kündigungserklärung vom 31.7.2000 an dieser festgehalten, namentlich die Vertragspflichten beharrlich im Hinblick auf ihre Kündigungserklärung geleugnet, hatte die Bekanntgabe angeforderter Daten verweigert und sich der Mitwirkung in dem gemeinsamen Verband entzogen.

Die Gesamtabwägung lässt gleichwohl die Fortführung beider Verträge für die Klägerin nicht als unzumutbar erscheinen. Ein Personengesellschaftsverhältnis kann gekündigt werden, wenn dem kündigenden Gesellschafter nach Treu und Glauben eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr zugemutet werden kann, wobei alle Einzelumstände des Falles - u.a. der Zweck und die Struktur der Gesellschaft, ihre Dauer, die Intensität der persönlichen Zusammenarbeit und der bis zur ordentlichen Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses verbleibende Zeitraum - in eine Gesamtabwägung einzubeziehen sind (BGH v. 10. Juni 1996 - II ZR 102/95, WM 1996, 1452 m.w.N.).

Der Klägerin war die Fortsetzung der Verträge bis zur ordentlichen Kündigung unter Anwendung anderer Mittel zur Störungsbeseitigung zumutbar.

Ordentlich zu beenden war der X1-Vertrag mit Wirkung nach der Ausgabe 2002/2003 und der X4-Vertrag ab der Ausgabe 2003/2004 (§ 11 Abs.1 der Verträge). Denn die jeweils drittletzten Ausgaben der vereinbarten 10-Jahreslaufzeit waren noch nicht bzw. nicht vollständig erschienen (Ausgaben 2001/2002 zum X4 und 2000/2001 zum X1). In beiden Fällen bestanden also nur noch überschaubare Laufzeiten.

Die Beklagte hatte die Vertragsbeziehung ernsthaft gestört, in dem sie Vertragspflichten durch und infolge der unberechtigten Kündigung vom 31.7.2000 leugnete. Das Gewicht dieser Vertragsstörung durch die Beklagte ist aber durch der Klägerin zuzurechnende Umstände abgeschwächt. Die Störung der Vertragsbeziehung war nämlich durch die Klägerin selbst im Vorfeld der Kündigung vom 31.7.2000 veranlasst worden. Diese Kündigung vom 31.7.2000 war unberechtigt, weil die Beklagte den wirtschaftlichen Druck der Klägerin hätte aushalten müssen. Jedoch war die Klägerin an die Grenze des Zumutbaren gegangen. Sie hatte in die Jahrzehnte andauernde harmonische Zusammenarbeit Störungen hineingetragen, indem sie von der Beklagten eine Zustimmung zur Anteilsveräußerung ereichen wollte, die erkennbar nicht in das wirtschaftliche Konzept der Beklagten passte. In einer solchen Lage muss die störende Partei mit einer heftigen Reaktion der Gegenseite rechnen und es kann ihr regelmäßig zugemutet werden, ein sich noch im Rahmen des Vertretbaren liegendes Verteidigungsverhalten hinzunehmen. Die Lage ist einem provozierten Angriff des Strafrechts ähnlich, der zu einer Einschränkung des Notwehrrechts führen kann.

Das Interesse der Beklagten an einer Bindung des Gesellschafterbestands ihrer Vertragspartner war berechtigt. Es ging zwar nicht, wie bei vergleichbaren Vinkulierungsklauseln oft (vgl. Loritz NZG 2007, 361, 364), um eine Absicherung persönlich enger Bindungen, sondern um die Absicherung der Einheitlichkeit durch eine funktionierende Sternstruktur der verschiedenen Gesellschaften der Beklagten und um die Auswirkung am gesamten Verzeichnismarkt in Deutschland. Die Einheitlichkeit der Verzeichnisse der Beklagten war erkennbar geschäftswesentlich. Damit musste die Klägerin sich bereits im Frühsommer 2000 klar sein, dass die Veräußerung der Gesellschaftsanteile an einen ausländischen Investor von der Beklagten nicht oder nicht ohne Weiteres hingenommen werden würde und dass die Maßnahmen der Beklagten, die unberechtigte Kündigung vom 31.7.2000, die anschließende Leugnung der Vertragsbeziehungen und die gerichtlichen Auseinandersetzungen im Grunde nur - konsequente - Verteidigungshandlungen der Beklagten waren.

Ein zweiter Umstand, der die Wirkung der Leugnung der Vertragspflichten abzumildern geeignet ist, liegt in der Tatsache, dass die Klägerin eine Leistungsverfügung gegen die Beklagte auf Fortsetzung der Vertragsbeziehung erlangt hatte, der die Beklagte sich - über viele Monate - gebeugt hatte. Über vier Monate hatte die Klägerin die Leugnung der Verträge ohne Aufkündigung hingenommen. Auf eine Teilnahme der Beklagten an den Verbandsitzungen hatte die Klägerin keinen Anspruch, sodass ihre Klage über ein Fernbleiben der Beklagten ohnehin kein beachtliches Gewicht im Rahmen der Gesamtabwägung hat. Sie hatte sich auch durch diese bereits länger andauernde Störung nicht zu einer Kündigung veranlasst gesehen.

Dass die Beklagte mit der Klägerin in jenen Monaten in gerichtliche Verfahren verstrickt war, veranlasst eine Beiziehung jener Verfahrensakten nicht, wie dies aber die Klägerin beantragt hat. Es ist gerichtsbekannt, dass die Auseinandersetzungen der Parteien mit Heftigkeit und großem Aufwand geführt wurden, was bei den gegebenen hohen Streitwerten allerdings nicht unüblich ist.

Die - hier zu unterstellende - Verweigerung der Angaben zu Auflagenhöhen und Verteilplänen hinsichtlich der X1-Bücher ab Ende November 2000 auf der Arbeitsebene, später durch den anwaltlichen Vertreter der Beklagten, führte, worauf der Senat in der früheren Entscheidung hingewiesen hat, zu einer Änderung der gefundenen Interimslösung. Andererseits war auch diese Weigerung, die am 8.12.2000 gipfelte (Anl. BK 76, Bl. 1280 d.A.), ausdrücklich einbezogen in die Verhandlungen über einen Verkauf der Gesellschafter der Klägerin an das Konsortium X1 ("Einigung noch nicht getroffen ist", "steht Ihnen derzeit nicht zu", Anl. BK 76, Bl. 1280 d.A.), womit eine Abschwächung der Ablehnung verbunden war.

Die Beklagte musste vor allem die außerordentliche Kündigung vom 12.12.2000 als überraschend empfinden, weil die Klägerin noch am 6.12.2000 anwaltlich aus der Nichtangabe der Auflagezahlen und Verteilpläne nur eine erneute einstweilige Verfügung angedroht hatte (BK 75, Bl. 1279: "wird ohne Vorankündigung Antrag auf einstweilige Verfügung stellen"), wie sie sich ja auch früher schon gegen die Vertragsleugnung nur per Verfügung zur Wehr gesetzt hatte. Auf dieser Grundlage war das Tagesgeschäft ordentlich verlaufen, wenn sich auch die Beklagte aus dem Verband der Adressbuchverleger zurückgezogen hatte. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 6.12.2000 - nur - eine Durchsetzung ihres Erfüllungsanspruchs angedroht hatte, musste die Beklagte mit einer darauf gestützten Kündigungserklärung nicht rechnen. Vielmehr wurde sie durch die Ankündigung der Antragstellung auf eine erneute einstweilige Verfügung hinsichtlich einer Aufkündigung der Verträge geradezu in Arglosigkeit versetzt.

Die Klägerin muss sich im Rahmen der Abwägung nicht anlasten lassen, dass sie die Beklagte im Unklaren über die Verhandlungen ihrer Gesellschafter mit der G1 AB zu dem Verpflichtungsgeschäft ließ, während sie mit der Beklagten über eine Zustimmung zu einer Veräußerung an das Konsortium X1 verhandelte. Eine auf das Verpflichtungsgeschäft bezogene Mitteilungspflicht bestand nämlich nicht. Dass eine Mitteilungspflicht zu einem späteren Anteilsübergang bereits fällig war, ist ebenfalls nicht festzustellen. Einen Anteilsübergang vor dem 12.1.2001 hat die Beklagte nicht ausreichend behauptet, auch nicht, nachdem die Klägerin ihrer sekundären Vortragslast zur Offenlegung der Vereinbarungen mit G1 genügt hatte (Schriftsatz der Klägerin vom 14.7.2007 S. 40 ff., Bl. 1978 ff. d.A. mit Anl. BB 59 Bl. 2093 d.A.).

Die Klägerin verhinderte durch ihr Verhalten auch nicht treuwidrig, dass die Beklagte von einer Möglichkeit zur entschädigungslosen Kündigung Gebrauch machen könnte, wie dies in der Revisionsentscheidung erwogen worden ist (Seite 6, sub 2a am Ende). Der im X4-Vertrag (§ 12 Abs.1 Unterabsatz 3, Anl. K 14 LO I) vereinbarte wichtige Grund bei Besitzwechsel, konsequent auch in diesem Zusammenhang nur als Regelbeispiel zu verstehen, hätte - abgesehen von der Frage nach der Wirksamkeit des Ausschlusses - nur dann zu einem Abfindungsausschluss führen können, wenn ihn die Klägerin "schuldhaft zu vertreten" gehabt hätte (so § 13 Abs.3 X4-Vertrag). Daran fehlt es, weil eine von der Beklagten nicht gebilligte Übertragung der Anteile oder ein früherer Besitzwechsel schon nicht rechtswidrig gewesen wären und ohnedies der Klägerin weder über § 31 BGB noch über § 278 BGB hätten zurechnet werden können.

Wenig Bedeutung hat dabei die Tatsache, dass es sich bei dem Zusammenschluss der Parteien um eine Zwei-Personen-Gesellschaft handelte, denn diese war nicht personalistisch strukturiert. Andererseits war der Klägerin klar, dass ihre Gesellschaft mit der Beklagten Teil eines System aus einer Vielzahl gleichförmiger Verträge der Beklagten mit verschiedenen Dritten war ("Sterngesellschaft"), mit denen die Beklagte ein über die Einzelverträge hinausgehendes Ziel verfolgte. Dadurch ergab sich ein Interesse der Beklagten an der Vermeidung von Sondersituationen im Verhältnis zur Klägerin.

Bei einer Zusammenschau aller erwähnter Einzelumstände hat die Ankündigung der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 6.12.2000 (BK 75, Bl. 1279 d.A.) deutliches Gewicht, den Erfüllungsanspruch mittels Eilmaßnahmen durchsetzen zu wollen. Bei dieser Situation durfte die Beklagte - trotz der sehr angespannten Lage - eine Ablehnung der Erfüllung riskieren, wie dies mit dem Antwortschreiben vom 8.12.2000 geschah (BK 76, Bl. 1280 d.A.), ohne dass sie deswegen eine Aufkündigung des Vertrags befürchten musste.

4. Die Kündigung der Beklagten vom 21.12.2000 beendete dann das Vertragsverhältnis mit ihrer Zustellung am 4.1.2001.

Einem aus der Kündigung vom 21.12.2000 hergeleiteten Abfindungsanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass die Klägerin selbst diese Kündigung als unberechtigt ansieht. Auch wenn es sich, wie nicht, bei der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs aus der Kündigung vom 21.12.2000 gegenüber der vorrangig geltend gemachten Abfindung aus der Kündigungen vom 12.12.2000 um einen eigenen Streitgegenstand handeln würde, so wäre davon auszugehen, dass sich die Klägerin hilfsweise hierauf stützt, nachdem sie - bestritten - vorgetragen hat, der Abfindungsanspruch aus der Kündigung vom 21.12.2000 entspräche in seiner Höhe demjenigen aus der Kündigung vom 12.12.2000.

Die Kündigung der Beklagten vom 21.12.2000 war nach § 12 Abs.1 Satz 1 der Verträge aus wichtigem Grund wirksam. Denn die Klägerin hatte mit der Pressemitteilung vom 12.12.2000 kundgetan, dass sie nun Konkurrenztätigkeit zur Beklagten aufnehme ("werden die Karten nun auch im Verzeichnismarkt in Deutschland neu gemischt", Anl. B 23, LO II). Darüber hinaus warb die Klägerin in der Mitteilung mit ihrer erfolgreichen Tätigkeit der Vergangenheit für die Beklagte, versuchte also aus der gesellschafterlichen Verbundenheit Einzelvorteile für sich zu generieren. Dass es sich insoweit um das letzte Wort der Klägerin handelte, das der Beklagten eine Abmahnung ersparte, wurde deutlich aus der eigenen unwirksamen Kündigung der Klägerin vom 12.12.2000, dem in engem zeitlichen Zusammenhang berichteten Verkauf an den L1 G1-Konzern und aus dem bereits am 18.12.2000 angekündigten Abfindungsverlangen (Anl. K 6 LO I). Das Verhalten der Klägerin war rechtswidrig, denn während der bestehenden Verträge war Konkurrenztätigkeit nicht erlaubt.

Umstände, die die Vorgehensweise der Klägerin in milderem Licht erscheinen lassen könnten, bestehen im Wesentlichen nicht oder sind nur von untergeordneter Bedeutung. Das vorangegangene vertragswidrige Verhalten der Beklagten steht der Kündigung der Beklagten vom 21.12.2000 nicht entgegen, weil es sich - wie oben bereits ausgeführt - um ein zwar überzogenes Verhalten handelte, zu dem die Klägerin aber Veranlassung gegeben hatte und das jedenfalls nicht außerhalb einer noch vertretbaren Interessenwahrung gelegen hatte.

5. Die Kündigung der Beklagten vom 21.12.2000 führt nach § 13 Abs.1 Satz 1 der Verträge zu dem Ausscheiden der Klägerin als Gesellschafterin. Dort ist geregelt, dass das Gesellschaftsvermögen im Fall der ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung der Beklagten der Beklagten anfällt, wie sich daraus ergibt, dass sie an die Klägerin eine Abfindung zahlen sollte. Damit ist sowohl die Rechtsfolge einer sog. Hinauskündigung (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 140 Rz. 31) ausreichend deutlich beschrieben, wie sich auch aus der Bezugnahme auf einen wichtigen Grund eine ausreichende sachliche Rechtfertigung hierfür ergibt. Die Kündigungserklärung vom 21.12.2000 lässt auch keinen abweichenden Willen der Beklagten im Sinne einer Austrittskündigung erkennen. Ein Grund, im Hinblick auf die gegenüber der Entscheidung vom 7.12.2004 geänderte Rechtsgrundlage erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO), besteht nicht, sodass dem dahin gehenden Antrag der Beklagten vom 27.5.2008 nicht zu entsprechen war. Die Verhandlung ist nämlich verfahrensfehlerfrei geschlossen worden. Die Änderung der herangezogenen Bestimmung für die Rechtfolge der Kündigung ist zwangläufige und keineswegs überraschende Folge des Umstands, dass der Senat nach der Zurückverweisung im Rahmen der vorgenommenen Gesamtabwägung nun zur Unwirksamkeit der zweiten, von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung gekommen ist, so dass eine Befassung mit der dritten, von der Beklagten selbst ausgesprochenen Kündigung vom 21.12.2000 zwingend war. Die in dem nachgereichten Schriftsatz der Beklagten vom 27.5.2008 enthaltenen Rechtsausführungen (S.9-16, Bl. 2341-2348 d.A.) sind ohnehin nicht geeignet, eine andere Auffassung zur Rechtsfolge der Kündigung vom 21.12.2000 zu tragen.

6. Die vereinbarten Voraussetzungen für einen Abfindungsausschluss zum Nachteil der Klägerin sind zwar gegeben (a), die Vereinbarung des Abfindungsausschlusses ist aber unwirksam (b).

a) Nach § 13 Abs.3 Satz 1 beider Verträge wird eine Abfindung nicht gezahlt, wenn die Klägerin eine fristlose Kündigung, hier also diejenige vom 21.12.2000, "schuldhaft zu vertreten" hat. Die Klägerin verursachte die Kündigung der Beklagten vom 21.12.2000, denn ihre unwirksame Kündigungserklärung vom 12.12.2000 kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass die Kündigung vom 21.12.2000 entfiele. Dies war auch rechtswidrig, weil der Klägerin, wie ausgeführt, ein Kündigungsgrund nicht zur Seite stand. Ein Rechtsirrtum, dessen Vorliegen offen bleiben kann, wäre der Klägerin jedenfalls nicht unvermeidbar. Nach der Entscheidung des BGH vom 18.4.1974 (KZR 6/73, NJW 1974, 1903, 1904), der der Senat folgt, trägt der Schuldner das Risiko eines Irrtums über die Rechtlage. Ihm ist ein Verhalten in diesem Sinn schon vorzuwerfen, wenn er mit einer später abweichenden rechtlichen Beurteilung rechnen muss (vgl. auch Palandt/Heinrichs, wie oben, § 276 Rz.22 am Ende). Das war hier der Fall, ohne dass es auf die spätere Auffassung des Senats im Urteil vom 7.12.2004 hinsichtlich der Berechtigung der Kündigung vom 12.12.2000 ankommt. Zu dem Gegenstand der anwaltlichen Beratung (Schriftsatz der Klägerin vom 14.11.2007, S. 38, Bl. 1976 d.A.), die zur Kündigung vom 12.12.2000 führte, weiß man nur, dass der Anwalt geäußert haben soll, von der Wirksamkeit einer solchen Kündigung sei auszugehen. Auf dieser Grundlage ergibt sich weder, dass die dazu vortragspflichtige (Rechtsgedanke § 280 Abs.1 Satz 2 BGB n.F.) Klägerin sich ihre Meinung sorgfältig gebildet hätte, noch welchen Inhalt die Beratung hatte, die bei richtiger Handhabung des Anwalts den sichersten Weg, also die einstweilige Verfügung, hätte empfehlen müssen, wie sie in dem Schreiben des anwaltlichen Beraters an die Beklagte vom 6.12.2000 angekündigt worden war. Ein eventuelles Fehlverhalten ihres Beraters müsste sich die Klägerin nach §278 Abs.1 BGB zurechnen lassen (vgl. BGH vom 25.10.2006. VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428).

b) Der in § 13 Abs.3 Satz 1 der Verträge geregelte Abfindungsausschluss ist jedoch nach § 138 Abs.1 BGB nichtig. Entsteht durch die im Gesellschaftsvertrag enthaltene Abfindungsregelung ein grobes Missverhältnis zwischen der vereinbarten Regelung und dem wirtschaftlichen Wert, so liegt grundsätzlich ein Umstand vor, durch den die Rechte des ausscheidenden Gesellschafters in nicht vertretbarer Weise eingeengt werden (vgl. BGH vom 16.12.1991, II ZR 58/91 - BGHZ 116, 359, 369). Das ist hier der Fall, weil mit der vertraglichen Regelung eine Abfindung in den bezeichneten Fällen ganz ausgeschlossen wird. Damit weicht die Abfindungsregelung deutlich vom gesetzlichen Leitbild des § 738 Abs.1 BGB ab, ohne dass es eine ausreichende Rechtfertigung gibt, weder infolge Auseinandersetzung in Natur (aa) noch zu einer gebotenen Disziplinierung der Klägerin (bb) oder wegen fehlender Auseinandersetzungsmasse (cc).

aa) Die nach den Verträgen der Klägerin mögliche Aufnahme einer nachvertraglichen Konkurrenztätigkeit, auf eine Auseinandersetzung in Natur durch Mitnahme geworbener Anzeigenkunden hinauslaufend, rechtfertigt auch unter Ansehung der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Freiberuflerfällen (vgl. etwa BGH vom 6.12.1993, II ZR 242/92 - MDR 1994, 346) einen Abfindungsausschluss nicht. Die Klägerin hatte nämlich in dem für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit maßgeblichen Zeitpunkt, dem des Vertragsabschlusses, keine rechtlich gesicherte, äquivalente Möglichkeit, Kunden auf sich umzuleiten, schon weil die Beschaffung der Telekomunikationsdaten nicht ausreichend gesichert war, wie dies erst später gesetzlich geregelt wurde.

Auch wenn man die damalige Verwaltungsvorschrift des Bundesministers für Post und Telekommunikation zur Bereitstellung der Daten als ausreichende rechtliche Grundlage ansehen wollte (Schriftsatz vom 15.11.2007, S. 14, 15, Bl. 2130, 2131 d.A.), läge eine Vergleichbarkeit zu den Freiberufler-Fällen nicht vor. Die für Freiberuflerfälle typische Auseinandersetzung in Natur, nämlich durch Mitnahme der an den ausgeschiedenen Gesellschafter gebundenen Patienten oder Mandanten, konnte hier - ungeachtet der Verfügbarkeit der Daten - nicht erfolgen. Es bestand zwischen der Klägerin und den Inseratkunden die in den Freiberufler-Fällen typische vertrauensvolle Verbindung (Arzt-Patient; Anwalt-Mandant) nicht, die dazu führen konnte, dass allein mit der Ermöglichung der nachvertraglichen Konkurrenz und der Überlassung der Auftraggeber diese dem Freiberufler nachfolgen. Das gilt auch, wenn man auf die für die Klägerin tätigen Handelsvertreter abstellt.

Dass die Klägerin gleichwohl aus sonstigen tatsächlichen Gründen eine dem Abfindungsanspruch wirtschaftlich gleichwertige Möglichkeit hatte, die Inseratkunden bei sich zu behalten, hat die für die Rechtfertigung des Abfindungsausschlusses vortragsbelastete Beklagte ohnedies nicht ausreichend geltend gemacht. Denn den Verzeichnissen der Beklagten kam eine singuläre, also am Markt einzigartige Stellung zu. Das hat die Beklagte der Klägerin gegenüber, die solches in der Klageschrift geltend gemacht hatte (S.16, Bl. 16 d.A.), mit ihrer Klageerwiderung (dort S.12, Bl. 79 d.A.) zugestanden (§ 288 Abs.1 ZPO a.F., zur Fortwirkung im Berufungsverfahren §532 ZPO a.F, jeweils iVm. Art.26 Nr.5 EGZPO), durch konkludente Bezugnahme aus als Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 19.12.2001 (Bl. 506 d.A.). Dementsprechend hat das Landgericht die einzigartige Stellung der Verzeichnisse der Beklagten ("singuläre Stellung") als unstreitig (LGU S.13, Bl. 543 d.A.) festgestellt.

Der im Berufungsverfahren gehaltene Vortrag der Beklagten, auch andere Verlage gäben "mit großem wirtschaftlichen Erfolg" eigene Verzeichnisse heraus (Berufungsbegründung S. 7, Bl. 828 d.A., bestritten Bl. 1056 d.A.), stellt schon inhaltlich keinen Widerruf zu der zugestandenen singulären Stellung der Verzeichnisse der Beklagten dar. Denn er lässt nicht erkennen, dass sich daraus eine wirtschaftlich der Herausgabe der Verzeichnisse der Beklagten vergleichbare Situation ergäbe. Ohnehin wäre aber ein Widerruf des Geständnisses zur Stellung der Verzeichnisse der Beklagten am Markt nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 290 ZPO a.F. nicht erfüllt sind. Damit kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Maß ein herausragender Verbreitungsgrad der Verzeichnisse der Beklagten allgemeinkundig ist.

bb) Die völlige Entziehung einer Abfindung war auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin in der Art einer Verfallsbestimmung bzw. Vertragsstrafe hätte diszipliniert werden müssen. Ein Anlass für eine Disziplinierung der Klägerin bestand nicht und ist auch nicht geltend gemacht. Weder hatte sie sich als unzuverlässig erwiesen noch musste die Beklagte bei Vertragsschluss überhaupt erwarten, dass die Klägerin daran interessiert sein konnte, eigene Wege zu gehen. Die einseitige, nur gegenüber der Klägerin vereinbarte Strafmaßnahme wäre ohnehin eine sachlich nicht gerechtfertige unterschiedliche Behandlung der Gesellschafter. Gerade der zwischen den Parteien entstandene Konflikt zeigt die Auswirkungen einer solchen Ungleichbehandlung: Nur die Klägerin musste befürchten, in der Auseinandersetzung über die Berechtigung der gegenseitigen Kündigungen alles zu verlieren. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist dementsprechend schon die Herabsetzung auf den halben Buchwert als Knebelung angesehen worden (BGH vom 9.1.2989, II ZR 83/88 - NJW 1989, 2685), wie auch in der Fachliteratur der Abfindungsausschluss bei Hinauskündigung aus wichtigem Grund für unwirksam gehalten worden ist (vgl. MüKo/Karsten Schmidt, HGB, § 131 Rz.166 mwN.).

cc) Die Klausel ist auch nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin ohnehin keine nennenswerten Abfindung beanspruchen könnte. Die Geschäfte waren unbestritten sehr einträglich und eine Abfindung hatte sich an dem Ertragswert zu orientieren, wie dies auch das Revisionsgericht gesehen hat (S.7 sub 2b). Ob sich die Klägerin dabei die Möglichkeit zu nachvertraglicher Konkurrenztätigkeit anrechnen lassen muss, ist im Betragsverfahren zu klären und wird angesichts der besonderen Stellung der Verzeichnisse der Beklagten nur eingeschränkte Bedeutung haben.

Die Sittenwidrigkeit des § 13 Abs.3 Satz 1 der Verträge führte nicht zur Nichtigkeit der jeweiligen gesamten Verträge, § 139 BGB, weil anzunehmen ist, dass die Parteien auch ohne die Bestimmung die Verträge geschlossen hätten. Der mutmaßliche Parteiwille ist nämlich an dem objektiv Vernünftigen zu orientieren (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 139 Rz.14). Weil der Abfindungsausschluss bereits nach § 138 Abs.1 BGB nichtig ist, kommt es auf eine mögliche Inhaltskontrolle der von der Beklagten gegenüber den Sterngesellschaften verwandten, vorformulierten Verträge nicht an, die trotz §23 Abs.1 AGBG a.F. nach § 242 BGB erfolgen könnte.

7. Eine Veränderung der gesetzlichen Verhältnisse hinsichtlich der Verfügbarkeit der Telekommunikationsdaten ab Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes führte nicht zu einem Wiederaufleben des unwirksam vereinbarten Abfindungsausschlusses im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Einer ergänzenden Vertragsauslegung steht schon der Umstand entgegen, dass angesichts bereitliegenden dispositiven Rechts zur Abfindung beim Ausscheiden aus einer Personengesellschaft eine Lücke fehlt. Daneben fehlte aber auch unter dieser geänderten Rechtslage eine wirtschaftlich vergleichbare Möglichkeit der Klägerin, die für die Verzeichnisse der Beklagten geworbenen Kunden auf sich umzuleiten.

Die prozessrechtlichen Voraussetzungen des Grundurteils liegen angesichts der gebotenen Feststellung des Abfindungsanspruchs nach der Ertragswertmethode vor, wie sie auch in der Revisionsentscheidung vom 18.9.2006 angenommen worden sind (UA S. 7, 2. Absatz). Die Bedingung zu der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.8.2007 (S.10, Bl. 1504 d.A.) erklärten Hilfsaufrechnung, nämlich die Wirksamkeit der Kündigung vom 12.12.2000, ist nicht eingetreten. Aus einem Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung (pVV) gegen die Klägerin kann die Beklagte Freistellung von der Abfindungszahlung nicht über § 249 S.1 BGB einwenden (Schriftsatz der Klägerin vom 22.8.2007, S.10, Bl. 1504 d.A.), weil sie dazu die Klägerin so stellen müsste, als wäre es nicht zur Kündigung vom 21.12.2000 gekommen, d.h. der Klägerin gerade den Vermögenswert zukommen lassen müsste, für dessen Verlust die Klägerin Ausgleich verlangt.

II.

Im Umfang des ursprünglichen Widerklageantrags zu 1.), also in Höhe von vorbehaltlich der Verrechnung gegen die Klageforderung unbestrittener Gewinnanteile der Beklagten von 4.705.622,70 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Zustellung der Widerklage (24.10.2001), ist das angefochtene Urteil wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil (§ 301 Abs.1 ZPO) aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 7.12.2004 (UA S. 25 letzter Absatz bis Seite 26, 1. Absatz) Bezug genommen. In seiner Entscheidung (UA S. 7 zu 3.) ist auch das Revisionsgericht von einer Verletzung des § 301 Abs.1 ZPO durch das Landgericht ausgegangen.

III.

Zur Erweiterung der Widerklage mit Schriftsatz vom 1.11.2004 (S. 99, Bl. 1259 d.A.) um Umsatzsteuer auf die mit dem ursprünglichen Widerklageantrag zu 1.) geltend gemachten Gewinnanteile (vgl. zuvor II.), also in Höhe von 759.910,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 24.10.2001, ist die Berufung zurückzuweisen, weil die Widerklageerweiterung unzulässig ist. Denn die Voraussetzungen für die damit geltend gemacht Klageänderung nach § 263 ZPO a.F. sind nicht gegeben. Die Änderung ist nicht nach § 264 Nr.2 ZPO privillegiert, weil der Klagegrund geändert ist, wie ihrer Berücksichtigung die Klägerin auch widersprochen hat (Schriftsatz vom 30.8.2007, S.90, Bl. 1595 d.A.). Die Änderung ist nicht sachdienlich:

Ob die Klägerin auf die von der Beklagten ausgezahlten Anteile am Gewinn Umsatzsteuer zahlen muss, ist ein im Rechtsstreit bislang nicht behandelter Aspekt. Nachdem der Anspruch auf Gewinnauszahlung in Höhe von 4.705.622,70 € auch zur Höhe durchweg unbestritten war, ergibt sich mit der Umsatzsteuerfrage ein anderer Streitstoff. Es kommt nämlich auf die Auslegung der Vereinbarungen und gegebenenfalls auf die Umsatzsteuerzahllast der Beklagten an. Bei der Entscheidung ist weiter zu berücksichtigen, dass es sich ohnehin um einen sehr umfangreich geführten und bereits langdauernden Rechtsstreit handelt, der mehr als andere der Konzentrierung bedarf.

Der Antrag wäre hinweisbedürftig, weil die Parteien bestehende umsatzsteuerliche Fragen und die Verjährungsproblematik bisher nicht ausreichend erörtert haben, namentlich wesentliche Gesichtspunkte übersehen haben. Es handelt sich um ein Zahlungsverlangen aus der Vereinbarung vom 12./15.12.2000 (K 4 LO I und K5 LO I), mit der für einzelne Telefonbücher trotz der Kündigungserklärungen eine Fertigstellung vereinbart wurde. Mit den Parteien ist davon auszugehen, dass zu diesen Büchern die Gewinnbeteiligungsregelungen der bisherigen Gesellschaftsverträge weiter gelten sollten. Der Gewinnanteil eines Gesellschafters ist aber kein umsatzsteuerlich beachtliches Entgelt für eine Leistung iSd. § 10 Abs.1 UStG. Die Einlage ist nämlich keine Leistung iSd. § 1 Abs.1 UStG, weil sie als Beitrag durch den Gewinnanteil abgegolten ist (vgl. Rau/Dürrwächter, UStG, Loseblatt, Stand Mai 2007, § 1 Rz.336 ff.). Da also der Ausschüttungsanspruch keiner Umsatzsteuer unterliegt, kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin in früheren Jahren fälschlich Umsatzsteueranteile an die Beklagte gezahlt und die Beklagte diese abgeführt hatte. Ein Anspruch wäre auch verjährt, worauf sich die Klägerin berufen hat, weil er spätestens im Jahr 2002 fällig geworden wäre. Die Zahlung wurde nach § 10 Abs.4 X4-Vertrag (K 14 LO I) und § 10 Abs.3 X1-Vertrag (K 16 LO I) zehn Monate nach dem Erscheinen der Verzeichnisse fällig, hier also im Verlauf des Jahres 2002. Die Regelverjährungsfrist nach § 199 BGB n.F., maßgeblich nach Art. 229 § 6 Abs.1 und 4 EGBGB, lief ab dem 31.12.2002 und endete am 31.12.2005. Die subjektiven Voraussetzungen sind wegen grob fahrlässiger Unkenntnis gegeben, nachdem die Klägerin in der Vergangenheit die Auszahlungen mit Umsatzsteueranteilen getätigt hatte.

Die Anbringung des geänderten Antrags mit Schriftsatz vom 1.11.2004 hat nicht zu einer Hemmung der Verjährung geführt, weil Rechtshängigkeit durch diesen Schriftsatz nicht eingetreten ist (§ 253 Abs.1 ZPO). Der Schriftsatz ist nicht zugestellt worden, weil die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossen war (§ 296a Satz 1 ZPO), nämlich seit dem 22.6.2004 (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 296a Rz.2a mwN.) und die gewährte Schriftsatzfrist nur neuen Vortrag, nicht aber neue Anträge erlaubte (vgl. Zöller/Greger, wie vor, § 283 Rz.5). Eine gleichwohl erfolgte Zustellung hätte Rechtshängigkeit ohnehin nicht eintreten lassen und damit keine Hemmung bewirken können (vgl. BGH NJW-RR 1197, 1486). Zum Zeitpunkt der Wiedereröffnung der geschlossenen mündlichen Verhandlung durch die Zurückverweisung vom 18.9.2006 war Verjährung bereits eingetreten, sodass die spätere Zustellung des am 22.8.2007 wiederholten Antrags des Schriftsatzes vom 1.11.2004 keine hemmende Wirkung mehr hatte. Sie unterlag auch nicht der Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO. Denn der Schriftsatz vom 1.11.2004 hätte, wie ausgeführt, Rechtshängigkeit auch dann nicht begründet, wenn er sofort zugestellt worden wäre (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1486; Zöller/Greger, wie oben, § 296a Rz.2a).

IV.

Die Ansprüche auf Ausgleich der weiteren Kosten für die M1 sind unbegründet, weil Ansprüche aus den Gesellschaftsverträgen infolge wirksamer Beendigung der Gesellschaftsverträge nicht mehr bestehen und auch aus der Abwicklungsvereinbarung nicht zu entnehmen sind. Insoweit bleibt der Senat bei seiner bereits früher in dem Urteil vom 7.12.2004 zu anderen Zeiträumen geäußerten und rechtskräftig gewordenen Auffassung, auf die verwiesen wird (UA S. 26, 2.Absatz). Weil zu diesen nachträglich erhobenen Ansprüchen der Rechtsstreit ohne Weiteres entscheidungsreif ist, hat der Senat insoweit die Klageänderung für sachdienlich angesehen.

Zum Unterbleiben von Kostenentscheidung und Vollstreckbarkeitsausspruch wird auf die Ausführungen in dem am 7.12.2004 verkündeten Urteil des Senats (UA S. 27, 3. Absatz, Bl. 1402 d.A.) verwiesen. Der Antrag der Beklagten in der Sitzung vom 29.4.2008 (Protokoll vom 29.4.2008, S.2, Bl. 2339 d.A.), ihr Gelegenheit zu geben, sich auf die geäußerte Auffassung des Senats schriftsätzlich zu erklären, war zurückzuweisen. Die Stellungnahmefrist wurde begehrt zu Mitteilungspflichten der Klägerin im Zusammenhang mit der Veräußerung der Gesellschaftsanteile und zur Unwirksamkeit des Abfindungsausschlusses, also zu rechtlichen Gesichtspunkten, die im Berufungsverfahren wiederholt und ausführlich von den Parteien thematisiert worden waren. Die Voraussetzungen des § 278 Abs.3 ZPO a.F. liegen damit hinsichtlich dieser Umstände zweifelsfrei nicht vor. Eine über das Verbot von Überraschungsentscheidungen hinausgehende Pflicht des Gerichts zu von den Parteien erkannten und behandelten rechtlichen Gesichtspunkten vorab die eigene rechtliche Bewertung bekanntzugeben und gar, wie aber beantragt, zur schriftsätzlichen Diskussion zu stellen, besteht nicht.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 Abs.2 ZPO: Soweit es um die Wirksamkeit der verschiedenen Kündigungserklärungen geht, sind einzelfallbezogene Wertungen betroffen ohne grundsätzliche Bedeutung, wie auch eine Divergenz fehlt. Zur Unwirksamkeit des Abfindungsausschlusses folgt der Senat der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Dass diese mit den Ausführungen des Revisionsgerichts zum weiteren Verfahrensablauf aufgegeben oder hier unanwendbar sein sollte, ergibt sich mit ausreichender Deutlichkeit nicht.

Ende der Entscheidung