Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten.

Zur Hauptversammlung am 24. Mai 2007 lud die Beklagte durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 16.4.2007 ein, wobei ihr Vorstand in der Einberufung zur Hauptversammlung u. a. folgendes mitteilte:

"Teilnahme an der Hauptversammlung:

...

Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind gemäß § 17 der Satzung diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich unter Vorlage eines von ihrem depotführenden Instituts ausgestellten Nachweises ihres Anteilsbesitzes bis zum Ablauf des 16. Mai 2007 (24:00 Uhr im MESZ) bei der Gesellschaft unter der nachfolgenden Adresse angemeldet haben: ..."

In der Hauptversammlung, in der der Kläger zu 1) nur als Vertreter der Klägerin zu 2) erschienen war und für diese gegen die Beschlussvorschläge gestimmt und in ihrem Namen Widerspruch gegen sämtliche Hauptversammlungsbeschlüsse zu notariellem Protokoll erklärt hat, sind u.a. folgende Beschlüsse gefasst worden:

zu TOP 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2006, zu TOP 3 die Entlastung der Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006, zu TOP 4 die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsjahrs für das Geschäftsjahr, zu TOP 5 die Wahl von A AG zum Abschlussprüfer und Konzernabschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2007 sowie zu TOP 6 die Wahl von vier bestimmten Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern.

Mit der Klage haben die Kläger Feststellung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen geltend gemacht, und zwar derjenigen zu TOP 2-6 der Hauptversammlung vom 24. Mai 2007, ferner die Nichtigkeit des in der Hauptversammlung der Beklagten vom 1.12.2006 unter TOP 8.1 gefassten Beschlusses über Änderungen der Satzung in §§ 16 und 17 dahin:

"Änderungen der Satzung in §§ 16 und 17

§ 16 der Satzung wird um einen Absatz 3 wie folgt ergänzt:

Die Einberufung der Hauptversammlung und deren Bekanntmachung haben mindestens 30 Tage vor dem Tag, bis zu dessen Ablauf die Aktionäre sich zur Hauptversammlung anzumelden haben, zu erfolgen.

§ 17 der Satzung in seinem bisherigen Wortlaut wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

§ 17 Teilnahme an der Hauptversammlung

Abs. 1: Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich unter Vorlage eines Nachweises ihres Anteilsbesitzes bis zum Ablauf des 7. Tages vor der Hauptversammlung bei der Gesellschaft unter der in der Einladung angegebenen Adresse oder einer in der Einladung bezeichneten Stelle angemeldet haben. Die Anmeldung bedarf der Textform (§ 126 b BGB) und muss in deutscher oder englischer Sprache erfolgen.

(2) Der Nachweis des Anteilsbesitzes nach Abs. 1 muss sich auf den in der Einberufung benannten, gesetzlich bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung beziehen. Er ist durch eine in Textform (§ 126 b BGB) erstellte Bestätigung des depotführenden Instituts entweder in deutscher oder englischer Sprache zu erbringen. In der Einberufung können weitere Institute, von denen der Nachweis erstellt werden kann, zugelassen werden.

(3) Die Fristen nach den Bestimmungen dieses § 17 sind jeweils vom nicht mitzählenden Tag der Hauptversammlung zurückzurechnen; endet die Frist an einem Sonnabend, Sonntag oder einem gesetzlichen Feiertag am Sitz der Gesellschaft, so gilt der mitzählende vorhergehende Werktag."

Zu dieser Hauptversammlung am 1.12.2006 hatte der Vorstand der Beklagten nach Bekanntgabe der Tagesordnung folgende Angaben gemacht:

"Teilnahme an der Hauptversammlung

Auf Grund der Änderungen des Aktiengesetzes (...) durch ... (UMAG) haben sich die Voraussetzungen für die Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts geändert. Infolge der Übergangsregelungen des UMAG gelten bis zur Anpassung der Satzung der Gesellschaft an die Regelungen des UMAG neben den neuen gesetzlichen Bestimmungen die bisherigen Satzungsregelungen mit bestimmten sich aus dem UMAG ergebenden Modifikationen fort. Das bedeutet, dass nebeneinander zwei verschiedene Möglichkeiten für die Aktionäre unserer Gesellschaft bestehen, ihre Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts nachzuweisen. Der Nachweis kann dadurch erfolgen, dass die Aktionäre ... entweder ihre Aktien hinterlegen oder ihren Anteilsbesitz nachweisen.

...

Teilnahme auf Grund Nachweis des Anteilsbesitzes

... berechtigt, die ihre Berechtigung durch eine in Textform (...) erstellten besonderen Nachweis des Anteilsbesitzes durch das depotführende Institut nachweisen. Der Nachweis hat sich auf den Beginn des 10. November 2006 (0:00 Uhr MEZ) zu beziehen und muss der Gesellschaft spätestens bis zum 24. November 2006 (24:00 Uhr MEZ) unter folgender Adresse zugehen: ...

..."

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die auf der Hauptversammlung am 1.12.2006 beschlossene Satzungsänderung hinsichtlich der Bedingungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung für die Ausübung des Stimmrechts sei nichtig, weil diese Hauptversammlung gesetzes- und satzungswidrig einberufen worden sei, mangels Anpassung der Satzung an die neue Vorschrift des § 123 AktG sei die dort eingeräumte Möglichkeit des alternativen Nachweises durch Hinterlegung oder Vorlage eines Nachweises des Aktienbesitzes durch das depotführende Institut nicht möglich gewesen.

Da die am 1.12.2006 beschlossene Satzungsänderung nichtig gewesen sei, sei auch die Angabe der Bedingungen für die Teilnahme und Stimmrechtsausübung in der Einladung zur Hauptversammlung am 24. Mai 2007 satzungs- und gesetzeswidrig gewesen. Aber selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, sei die Ladung am 16.4.2007 deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil die volle Zeitspanne von 30 Tagen zwischen dem 16. Mai 2007, dem Tag, bis zu dem die Aktionäre ihren Anteilsbesitz hätten nachweisen müssen, und dem Tag der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger am 16.4.2007 nicht gewahrt gewesen sei, der Tag der Bekanntmachung habe nicht mitgerechnet werden dürfen, die Ladung hätte hier also selbst bei Wirksamkeit der Satzungsbestimmung am 15.04.2007, wegen der Unwirksamkeit der Satzungsänderung unter Rückrechnung der 30-Tagefrist vom 21. Tag vor der Hauptversammlung sogar um weitere 21 Tage früher erfolgen müssen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, in der Übergangszeit gemäß Art. 16 EGAktG sei ein alternativer Nachweis möglich gewesen und die entsprechende Bekanntgabe für die Teilnahme an der Hauptversammlung am 1.12.2006 daher nicht zu beanstanden. Die Berechtigung, den Tag der Einberufung bei der 30-Tagesfrist mit einzurechnen ergebe sich bereits aus § 123 Abs. 4 AktG.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 92 bis 102 d. A.), auf die angefochtene Entscheidung wird auch wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge Bezug genommen, die Klage als Nichtigkeitsklage bezüglich des Beschlusses zu TOP 8.1 zur Hauptversammlung vom 1.12.2006 und auch der angegriffenen Beschlüsse der Hauptversammlung vom 24.5.2007 für unbegründet gehalten, da die Hinweise zur Teilnahme an der Hauptversammlung vom 1.12.2006 zur Ausübung des Stimmrechts deshalb richtig gewesen seien, weil neben das bisherige Hinterlegungserfordernis als zusätzliche Möglichkeit der ab 1.11.2005 zwingend eröffneten Nachweis des depotführenden Instituts getreten sei.

Bezüglich der Beschlüsse am 24.05. 2007 sei die Anfechtungsklage hingegen begründet, beide Kläger seien anfechtungsbefugt - der Kläger gemäß § 245 Nr. 2 AktG -, weil die Einberufungsfrist des § 123 Abs. 1 AktG nicht gewahrt gewesen sei, denn in die 30-tägige Ladungsfrist habe der 16.4.2007 - der Tag der Veröffentlichung - nicht eingerechnet werden dürfen, insoweit folge die Kammer der Ansicht des Senats im Urteil vom 19.11.2007 - 5 U 86/06, nach der § 123 Abs. 1 AktG n. F. so zu verstehen sei, dass die volle Zeitspanne zwischen Einberufung und dem maßgeblichen Tag liegen müsse.

Das Urteil greifen beide Parteien, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, mit der Berufung unter Verteidigung des Urteils gegenüber dem gegnerischen Rechtsmittel sowie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags an.

Die Kläger machen geltend, § 123 Abs. 3 AktG n. F. enthalte auch für Inhaberaktien keine eigene Legitimationsregelung, sondern verweise mit bestimmten inhaltlichen Vorgaben auf die Satzung, es bestehe keine gesetzliche Bindung an das record-date-Modell, eine entsprechende "Bedingung" dürfe beim Weiterpraktizieren der bisherigen Satzung mit Hinterlegungserfordernissen nicht aufgestellt werden.

Die Kläger beantragen,

das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.1.2008 - 3 -5 O 178/07 - abzuändern soweit dadurch die Klage abgewiesen wurde und

festzustellen, dass der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 1.12.2006 unter Punkt 8.1 der Tagesordnung gefasste Beschluss über die Änderung der Satzung in §§ 16 und 17 nichtig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie meint, aufgrund der Neufassung des § 123 Abs. 3 AktG in Verbindung mit der Übergangsregelungen in § 16 Satz 1 und 2 EGAktG sei der Nachweis durch Bestätigung des kontoführenden Instituts zwingend neben die Hinterlegung als alternativer Nachweis getreten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 14.01.2008 (Az. 3-5 O 178/07) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtsszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und - für die Kläger - nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung gerechtfertigt worden.

In der Sache beruht das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) lediglich insoweit, als der Klage teilweise stattgegeben worden ist, weshalb die Berufung der Kläger als unbegründet zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen ist (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht bezüglich der Hauptversammlung vom 1.12.2006 einen Nichtigkeitsgrund verneint, weil die Bekanntgabe der Bedingungen für eine Teilnahme an Abstimmungen nicht gegen § 121 Abs. 3 AktG verstoßen hat (§ 241 Nr. 1 AktG).

Die Beschlüsse sind nicht in einer Hauptversammlung gefasst worden, die unter Verstoß gegen § 121 Abs.3 Satz 2 AktG einberufen war. Nach dieser Bestimmung sind in der Einberufung u.a. die "Bedingungen" anzugeben, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung abhängen. Zu solchen "Bedingungen", also Voraussetzungen im Rechtssinn, gehört der Nachweis der Berechtigung zur Teilnahme.

§ 16 Satz 2 EGAktG zur Anwendung des ab 1.11.2005 geltenden Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts ("UMAG") bestimmt bei Gesellschaften, die wie im Fall der Beklagten ihre Satzung noch nicht an die gesetzliche Neuregelung angepasst hatten, die Fortgeltung der bisherigen Satzungsregelung mit einer Anpassung für den Hinterlegungsstichtag. Die Beklagte ist, wie in § 16 Satz 2 EGAktG vorausgesetzt, ein börsennotiertes Unternehmen. Ob und inwieweit neben den Nachweismöglichkeiten, wie sie in der (Alt-) Satzung geregelt sind, die Nachweismöglichkeiten des novellierten Gesetzesrechts für börsennotierte Unternehmen gelten sollen, bedarf der Auslegung der Übergangsbestimmung. Diese nimmt der Senat in ständiger Rechtsprechung (zuletzt Urteil vom 13. Januar 2009 - 5 U 13/08, zitiert nach Juris, Rz. 16 ff), obwohl der Wortlaut des Satzes 2 in § 16 EGAktG in die vom Kläger vertretene Richtung zu weisen scheint, weil er ohne Einschränkung und Bezugnahme auf § 123 Abs.3 AktG die bisherige Satzungsregelung mit einer Terminsmodifikation für fortgeltend erklärt, dahin vor, dass die Anordnung zur Fortgeltung der alten Satzungsbestimmung in § 16 Satz 2 EGAktG nur den Anwendungsbereich des Satzes 1 in § 123 AktG n. F betrifft. Hieran hält der Senat trotz der abweichenden Ansicht der Kläger fest. § 123 Abs.3 Satz 1 AktG bezieht sich nur auf eine Regelung durch Satzung, sein Satz 2, in dem die Möglichkeiten bei börsennotierten Gesellschaften genannt sind, beansprucht hingegen von der Satzung unabhängig Gültigkeit. Das legt es - systematisch betrachtet - nahe, dass auch die Anordnung zur Fortgeltung der alten Satzungsbestimmung in § 16 Satz 2 EGAktG nur den Anwendungsbereich des Satzes 1 in § 123 AktG n. F. betrifft.

Diese Bewertung wird durch die Materialien zum UMAG bestärkt, weil die Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf (BT-Drucksache 15/5092) zu § 16 EGAktG (dort Seite 31) auf ein Nebeneinander der Regelungen hinweist; soweit der Entwurf der Bundesregierung (BT-Drucksache 15/5092) diesen Nachweis noch für jedwede Aktiengesellschaft zulassen wollte, während der Nachweis auf Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucksache 15/5693, S.5, Begründung S.17) später auf börsennotierte Aktiengesellschaften beschränkt wurde, ist nur der Regelungsumfang, nicht aber das Nebeneinander der Nachweismöglichkeiten berührt.

Die Regelung hinsichtlich der Nachweismöglichkeiten bezweckt nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucksache 15/5092, S.1 "Problem und Ziel") eine Anpassung an den Umstand, dass das Recht der Hinterlegung und Anmeldung noch von der "völlig veralteten Vorstellung effektiver Aktienstücke ausgeht". Dem wird mit der Erleichterung des Nachweises bei börsennotierten Gesellschaften entsprochen. Das Verständnis der Kläger würde hingegen dazu führen, dass es die Gesellschaft in der Hand hätte, ab wann sie den erleichterten Nachweis erlaubt, wobei die Zweigleisigkeit zwischen Hinterlegungsnachweis gemäß Satzung und Depotbankbestätigung praktikabel und sinnvoll ist, denn sie erweitert die Nachweismöglichkeiten des Aktionärs, ohne dass sie dessen Rechte einschränken oder Zweifeln aussetzen würde.

Die vom Senat vertretene Auslegung entspricht den Geboten der Rechtssicherheit und wird - soweit ersichtlich - einschränkungslos in der Rechtsprechung gutgeheißen (OLG Stuttgart vom 12.10.2007, 20 U 13/07 - ZIP 2007, 182; OLG Stuttgart vom 15.10.2008, 20 U 19/07 - zitiert nach juris, dort Rz. 76; OLG München vom 17.1.2008, 7 U 2358/07 - AG 2008, 508; LG Krefeld vom 20.12.2006, 11 O 70/06 - ZIP 2007, 730, Senat 5 U 65/07 vom 14.10.2008 - nicht veröffentlicht), wie von der ganz überwiegenden Fachliteratur (vgl. etwa Hüffer, a. a. O., § 123 Rz. 17, derselbe a. a. O. Rz. 11: die Satzungsautonomie ist zum Schutz der Aktionäre in dem Sinne durch § 123 Abs. 2 Satz 2 AktG n. F. dahin eingeschränkt, dass <die> dort umschriebene Bankbescheinigung jedenfalls, also auch dann genügt, wenn <der> Satzungsgeber auf Regelung verzichtet; Schmitt/Lutter/Ziemons, AktG, 2008, § 123 Rz. 37).

Zu Unrecht machen die Kläger geltend, die Neufassung sei nicht hinreichend bestimmt und deshalb unwirksam. Die Formulierung in § 17 Abs. 2 der Satzung: "Der Nachweis des Anteilsbesitzes nach Abs. 1 muss sich auf den in der Einberufung benannten, gesetzlich bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung beziehen.", räumt dem Vorstand nicht in unzulässiger Weise ein Bestimmungsrecht ein, weil sich der Nachweis des Anteilsbesitzes gemäß § 123 Abs. 3 S. 3 AktG auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung zu beziehen hat, während nicht ersichtlich ist, warum es erforderlich sein sollte, diese gesetzliche Bestimmung wörtlich in die Satzung zu übernehmen.

Die angegriffenen Beschlüsse der Hauptversammlung vom 24.05.2007 sind weder nichtig noch anfechtbar.

Zu Recht hat das Landgericht den einzig in Betracht kommenden Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 1 AktG verneint, weil für die Einberufung im Hinblick auf die vorstehend begründete Wirksamkeit der Satzungsänderung zu §§ 16, 17 durch Beschluss der Hauptversammlung vom 1.12.2006 die geänderte Fassung maßgeblich dafür war, welche Angaben in der Einberufung gemäß § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG erforderlich waren, ungeachtet der weiteren Frage, ob die geänderte Satzungsbestimmung nach Wirksamwerden der Änderung aufgrund - wovon auszugehen ist - Eintragung des Beschlusses im Handelsregister (§ 181 Abs. 3 AktG) nicht ohnehin Grundlage der Einladung zu sein hatte (vgl. Senatsurteil vom 127. Juni 2008 - 5 U 27/07, nicht veröffentlicht, zitiert nach Juris, Rz. 32).

Die Beschlüsse sind nicht wegen eines Gesetzes- oder Satzungsverstoßes anfechtbar (§ 243 Abs. 1 AktG), wenn auch das Landgericht zutreffend und unangefochten die Anfechtungsbefugnis der in der Hauptversammlung durch den Kläger zu 1) vertretenen Klägerin zu 2) § 245 Nr. 1 AktG entnommen hat. Da - wie nachfolgend aufgezeigt - ein Einberufungsmangel unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Einberufungsfrist nicht vorliegt, ist der Kläger zu 1) hingegen nicht gemäß § 245 Nr. 2 AktG anfechtungsbefugt.

Mit dem Landgericht, das diese Frage stillschweigend bejaht hat, ist der Entscheidung allerdings zugrunde zu legen, dass die Kläger die Monatsfrist für die Erhebung der Anfechtungsklage gemäß § 246 Abs. 1 AktG gewahrt haben, weil die hieran von der Beklagten geäußerten Zweifel - die Klage sei erst am 26. Juni 2007 bei Gericht eingegangen, die Frist habe hingegen am 25. Juni 2007 geendet - unbegründet sind, nachdem die Klage tatsächlich per Fax am 25. Juni 2007 bei der Faxstelle des Landgerichts eingegangen ist. Dass die Wirkung der Zustellung nicht bereits mit Eingang der Klageschrift eingetreten sei, weil die Zustellung nicht demnächst erfolgt sei (§ 167 ZPO), ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten ebenso wenig geltend gemacht wie ein Zustellungsmangel unter dem Gesichtspunkt, dass nicht beide Vertretungsorgane - Vorstand und Aufsichtsrat (§ 246 Abs. 2 S. 2 AktG) - dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten Zustellungsvollmacht erteilt hätten, nicht ersichtlich ist.

Der von den Klägern gerügte Verstoß der Nichtbeachtung der Einberufungsfrist (§ 123 Abs. 2 AktG), der einen Anfechtungsgrund darstellen würde (§ 243 Abs. 1 AktG, vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 241 Rz. 9 ), liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht vor.

Die Bekanntmachung der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger am 16.4.2007 war rechtzeitig und hat die satzungsmäßige gesetzliche Mindestfrist von 30 Tagen vor dem maßgeblichen Stichtag (§ 123 Abs. 1 AktG) gewahrt. Im Streitfall tritt, weil die Satzung der Beklagten eine Anmeldung vorsieht, für die Berechnung der Einberufungsfrist an die Stelle des Tages der Versammlung der Tag, bis zu dessen Ablauf sich die Aktionäre vor der Versammlung anzumelden hatten (§ 123 Abs. 2 S. 2 AktG). Dies war der 16. Mai 2007, weil der sich eigentlich bei Rückrechnung ergebende 21. Tag vor der Hauptversammlung - der 17. Mai 2007 - ein bundeseinheitlicher gesetzlicher Feiertag - Christi Himmelfahrt - war und deshalb an seine Stelle der zeitlich vorhergehende Werktag trat (§ 123 Abs. 4 AktG). Bei Rückrechnung vom 16. Mai 2007, wobei dieser Tag nicht mitgerechnet wird (§ 123 Abs. 4 AktG), fällt das Ende der Frist auf den 16. April 2007. Entgegen der Ansicht der Kläger ist es unschädlich, dass an diesem Tag die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger erfolgt und hierfür nicht auf den 15.4.2007 vorgerückt worden ist.

Ob der Tag der Einberufung bei Ermittlung der 30-Tagefrist mitgerechnet werden darf, wird nicht einheitlich beantwortet, auch wenn in der Kommentierung teilweise davon gesprochen wird, nach bestehender Gesetzeslage könne als geklärt angesehen werden (so Hüffer, a. a. O., § 123 Rz. 14 m. w. N.; a. A. Schmidt/Lutter/Ziemons, a. a. O., § 123 Rz. 34: nicht geklärt.), dass die Frage zu bejahen sei (so auch Spindler/Stilz/Willamowvski, AktG 2007, § 123 Rdz. 2), während ebenso vertreten wird, dass volle 30 Tage zwischen dem Tag der Einberufung und dem Tag der Hauptversammlung liegen sollen, also die Veröffentlichung spätestens am 31. Tag vor dem Tag der Hauptversammlung erfolgen muss, weil dem Wortlaut des § 123 Abs. 4 AktG sich das Gegenteil jedenfalls nicht entnehmen lasse und, nachdem das Aktiengesetz keine Regelungen zum Fristende enthalte, insoweit die allgemeinen Regeln (§ 188 Abs. 1 BGB) Anwendung fänden (Schmidt/Lutter/Ziemons , a. a. O.).

Die Gegenansicht hat indes die besseren Argumente für sich. Die von den Klägern zunächst postulierte, auf den 31. Tag vor der Hauptversammlung abstellende Lösung muss § 188 Abs. 1 BGB gewissermaßen umgekehrt anwenden, weil ein Tag in rückwärtiger Perspektive nicht um 24:00 Uhr, sondern um 0:00 Uhr ablaufe, müsse die Einberufung spätestens am 31. Tag vor dem Tag der Versammlung bis 24.00 Uhr erfolgen (vgl. die Darstellung bei Mimberg, ZIP 2006, 649, 650). Dieses Verständnis begegnet durchgreifenden systematischen Bedenken vor dem Hintergrund der Feiertagsregelung des § 123 Abs. 4 Halbs. 2 AktG, weil diese Lösung zu zweifelhaften Ergebnissen führt, falls der 30. Tag vor dem Tag der Hauptversammlung als rechnerisches Ende der Einberufungsfrist auf einen Sonntag, Samstag oder einen gesetzlich anerkannten Feiertag fällt. Ist beispielsweise der rückgerechnete 30. Tag ein Feiertag, würde gemäß § 123 Abs. 4 Halbs. 2 AktG an die Stelle dieses Tages der zeitlich vorhergehende Werktag treten. In wortlautgetreuer Anwendung des § 188 Abs. 1 BGB wäre die Einberufung der Hauptversammlung deshalb spätestens an diesem Tag bis 24:00 Uhr bekannt zu machen. Die Gegenauffassung gelangte unter umgekehrter Anwendung des § 188 Abs. 1 BGB zu dem Ergebnis, dass die Einberufungsfrist nicht an diesem Tag um 24:00 Uhr, sondern wegen der rückwärtigen Perspektive vielmehr schon um 0:00 Uhr ende, deshalb müsste die Einberufung bereits spätestens an dem diesem Tag vorangehenden Tag bis 24:00 Uhr bekannt gemacht werden. Zu Recht wird hiergegen eingewandt, dieses Ergebnis sei nicht plausibel, weil nicht einleuchtet, warum sich der letzt mögliche Termin für die Einberufung um einen Tag vorverschieben soll, falls dem eigentlich als maßgeblich erachteten Termin ein Feiertag nachfolgt (vgl. Mimberg, a.a.O., S. 651). Entstehungsgeschichtliche Deutungen gebieten gleichfalls eher, den Tag der Einberufung bei der Ermittlung der Einberufungsfrist nicht auszuklammern. Denn die Frage war in § 107 Abs. 1 Satz 2 AktG 1937 noch dahin gelöst, dass der Tag der Einberufung nicht mitgerechnet wird, wurde aber wieder diskutiert, nachdem die Aktienrechtsnovelle von 1965 diese klarstellende Regelung aufgegeben hatte. Wenn dann der Gesetzgeber im Bewusstsein der über Jahrzehnte hinweg auch insoweit bestehenden Unsicherheiten ausdrücklich den Tag der Hauptversammlung, nicht aber den Tag der Einberufung von der Fristrechnung ausklammert, und dabei - wie der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucksache 15/5092, S. 15 oben linke Spalte) zu entnehmen - mit der Regelung in der Literatur bestehenden Unsicherheiten ausräumen wollte, lässt sich das nicht als Redaktionsversehen werten (vgl. Mimberg, a. a. O., S. 651), wenn auch die Kläger zu Recht darauf hinweisen, dass die Äußerung der Entwurfsverfasser zum Regierungsentwurf des UMAG in anderem Zusammenhang - der Gleichbehandlung von Anfechtungs- und Nebeninterventionsbefugnis - als verschwommen und von einer Fehlvorstellung geprägt bezeichnet worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2008 - II ZB 23/07, AG 2008, 630, Juris-Rz. 9, 11).

Im Ergebnis zu Unrecht bezieht das Landgericht sich für seine abweichende Ansicht auf das Senatsurteil vom 19. November 2007 - 5 U 86/06 (AG 2008, 325). Dort war die Frage zu entscheiden, ob ein satzungsändernder Beschluss einer vor dem 1.11.2005 einberufenen Hauptversammlung im Hinblick auf die konkrete Regelung einer Anmeldefrist in der Satzung gegen § 123 Abs. 4 AktG a. F. verstoßen hatte, während es vorliegend um die gesetzliche Einberufungsfrist geht. Soweit in der Begründung jener Entscheidung in einem obiter dictum unter Berufung auf Hüffer (a. a. O., § 123 Rz. 2) argumentiert worden ist, das seinerzeit gewonnene Verständnis sei in Zusammenhang mit § 123 Abs. 1 AktG n. F. anerkannt, wird daran nicht festgehalten.

Soweit die Kläger die Ansicht vertreten, die Einberufungsfrist sei ferner deshalb nicht gewahrt gewesen, weil die Anpassung der Satzung an § 123 AktG am 1.12.2006 nichtig sei und mangels Anpassung nach der unveränderten Satzungsbestimmung mit dem Hinterlegungserfordernis vom 21. Tag vor der Versammlung zurückzurechnen sei, greift das deshalb nicht durch, weil die Satzungsänderung - wie vorstehend ausgeführt - wirksam war.

Kein Anfechtungsgrund liegt entgegen der Ansicht der Kläger darin, dass der Vorstand der Beklagten den 24.5.2007 als Versammlungstag ausgewählt habe, obwohl an diesem Tage die Hauptversammlung der ... Bank AG vorgesehen war, auch durchgeführt wurde und dieser Termin schon seit der Hauptversammlung der ... Bank AG im Jahre 2006 bekannt gewesen sei, weshalb viele Aktionäre der Beklagten von einer Teilnahme an der Hauptversammlung der Beklagten vom 24.5.2007 abgehalten und zumindest das Frage- und Informationsrecht der Aktionäre verhindert und verletzt worden sei. Zwar können Beschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar sein, sofern eine in der Hauptversammlung von einem Aktionär verlangte Auskunft vom Vorstand zu Unrecht verweigert worden ist und die verweigerte Auskunft den Beschlussgegenstand betraf. Eine dieser Gestaltung auch nur ähnliche Situation ist von den Klägern aber mit der gegebenen Begründung nicht schlüssig dargelegt worden. Da die ordentliche Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft in den ersten 8 Monaten des Geschäftsjahres stattzufinden hat (vgl. §§ 120 Abs. 1 Satz 1 175 Abs. 1 Satz 2 AktG), ergibt sich schon wegen der Vielzahl allein in Deutschland börsennotierter Aktiengesellschaften die Unvermeidlichkeit von Terminskollisionen. Das Frage- oder Informationsrecht (§ 131 Abs. 1 S. 1 AktG) des Aktionärs kann hierdurch nicht beeinträchtigt sein, da jeder Aktionär der Beklagten die Möglichkeit hat, sich bei der Ausübung seiner Aktionärsrechte durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung, jedenfalls der Notwendigkeit einer Leitentscheidung des BGH beschränkt insoweit zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO), als die Kläger sich mit der Begründung, die Einberufungsfrist für die Hauptversammlung am 24. Mai 2007 sei nicht gewahrt, deshalb seien die angegriffenen Beschlüsse anfechtbar, mit der Klage gegen Beschlüsse dieser Hauptversammlung wenden.

Die Beschränkung begegnet keinen Bedenken.

Es liegen hinsichtlich der Klage gegen den Beschluss der Hauptversammlung vom 1.12.2006 einerseits und derjenigen gegen die Beschlüsse der nachfolgenden Hauptversammlung andererseits verschiedene Streitgegenstände vor, die Zulassung kann aber unzweifelhaft auf einen von verschiedenen prozessualen Ansprüchen beschränkt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, NJW-RR 2077, 1477 Juris-Rz. 4).

Innerhalb des zweiten Streitgegenstandes - Beschlüsse der Hauptversammlung vom 24. Mai 2007 - ist weiter die Beschränkung auf die Frage ihrer Anfechtbarkeit wegen Nichtbeachtung der Einberufungsfrist trotz der Identität des Streitgegenstandes von Nichtigkeits-und Anfechtungsklage bezogen auf den selben Hauptversammlungsbeschluss möglich, weil die Abweisung der Klage, soweit der Hauptversammlungsbeschluss vom 1.12.2006 angegriffen war, in Rechtskraft erwachsen, die Nichtigkeit dieses Beschlusses dann auch nicht mehr inzident im Rahmen der Klage gegen die Beschlüsse der nachfolgenden Hauptversammlung geprüft werden kann und ein Nichtigkeitsgrund insoweit dann nicht mehr in Betracht kommt, abgesehen davon, dass nach der Senatsrechtsprechung ohnehin der Einladung die Satzung in der Fassung der Änderung zugrunde zu legen ist.

Die Zulässigkeit der Beschränkung ergibt sich weiter daraus, dass die Kläger selbst ihre Revision auf einzelne Angriffsmittel ohne Rücksicht darauf, ob der erfasste Streitstoff rechtlich und tatsächlich selbständig ist, beschränken könnten (vgl. Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. 2008, § 543 Rz. m. w. N.)

Ende der Entscheidung