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6 U 104/03

Verkündet am 22.04.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 05.03.2003 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung es zu unterlassen hat, bei der Werbung für Geräte der Unterhaltungselektronik in Werbebeilagen einem eigenen Preis eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers gegenüber zu stellen, wenn diese zum Zeitpunkt der Werbung nicht oder nicht in der angegebenen Höhe existiert, wie geschehen in einer Werbebeilage vom ...06.2002 für einen Farbfernseher A ... zum Preis von 333,-- EUR und einer gegenüber gestellten UVP von 519,-- EUR.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschwer der Beklagten: 50.000,-- EUR

Gründe:

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl 73 ff. d.A.) wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, bei der Werbung für Geräte der Unterhaltungselektronik in Werbebeilagen einem eigenen Preis eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers gegenüber zu stellen, wenn diese zum Zeitpunkt der Werbung nicht oder nicht in der angegebenen Höhe existiert.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe in der Werbebeilage vom 03.06.2002 (Bl. 61 d.A.) durch die Werbung für einen A Farbfernseher für 333,-- EUR mit der Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung von 519,-- EUR gegen § 3 UWG verstoßen. Aufgrund der Vernehmung des Zeugen Z1 (Bl. 66 f. d.A.) stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, daß es für das genannte Gerät, ein gesondert hergestelltes sog. Linien- oder Basic-Modell, keine unverbindliche Preisempfehlung gegeben habe. Auch wenn die Beklagte die fragliche Werbebeilage, in der sie neben drei anderen B-... als Verkaufsstelle genannt werde, nicht selbst erstellt habe, so könne doch nicht angenommen werden, daß die Werbemaßnahme ohne Kenntnis und Billigung der Beklagten geschehen sei. Die Aktivlegitimation der Klägerin folge aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Eine mißbräuchliche Geltendmachung nach § 13 Abs. 5 UWG liege nicht vor, da die beiden anderen von der Beklagten angesprochenen Klagen beim Landgericht Darmstadt vom 11.06.2002 ­ 12 O 383/02 ­ und vom 01.07.2002 ­ 14 O 435/02 ­ nicht denselben Wettbewerbsverstoß betroffen hätten.

Mit der Berufung hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, das Vorgehen der Klägerin sei rechtsmißbräuchlich (§ 13 Abs. 5 UWG). Die Klägerin sei gehalten gewesen, die Beklagte und die beiden in O1 ansässigen, ebenfalls zum C.../BKonzern gehörenden, Schwesterunternehmen in einem Verfahren in Anspruch zu nehmen. Des weiteren stellt die Beklagte in Abrede, daß die Parteien auf demselben (räumlichen) Markt tätig seien. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe nicht, da die Parteien keine gemeinsamen Kunden hätten. Zu der räumlichen Verteilung ihrer eigenen "Marktanteile" hat die Beklagte Marktforschungsdaten vorgetragen, die auf einer Erhebung aus November 2002 beruhen und über die Zusammensetzung der Kundschaft der Beklagten Auskunft geben sollen. Auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 10.05.2003 (Bl. 109 d.A.) wird insoweit Bezug genommen. Im Hinblick auf die Klägerin behauptet die Beklagte, diese habe noch nicht einmal in den O2 am nächsten liegenden Gebieten O3 und O4 irgendwelche Marktanteile.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Beklagte bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung es zu unterlassen hat, bei der Werbung für Geräte der Unterhaltungselektronik in Werbebeilagen einem eigenen Preis eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers gegenüber zu stellen, wenn diese zum Zeitpunkt der Werbung nicht oder nicht in der angegebenen Höhe existiert, wie geschehen in einer Werbebeilage vom ...06.2002 für einen Farbfernseher A ... zum Preis von 333,-- EUR und einer gegenüber gestellten UVP von 519,-- EUR.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Sie meint, der ...-Raum stelle ein einheitliches Wirtschaftsgebiet dar mit der Folge, daß dort tätige Unternehmen derselben Branche miteinander in Wettbewerb stünden. Die Klägerin behauptet, sie habe in erheblichem Umfang Kunden aus O5 und Umgebung. In diesem Zusammenhang weist sie auch auf ihre Filiale in O6 hin.

In zweiter Instanz trägt die Klägerin drei weitere Werbemaßnahmen vor, bei denen die Beklagte ebenfalls mit einer unzutreffenden bzw. nicht bestehenden UVP geworben habe. Dabei bezieht sie sich auf die Werbung für einen D Farbfernseher (wohl) vom ...04.2003, die Werbung für eine E ...kamera vom ...01.2004 und die Werbung für einen E ...camcorder vom ....01.2004. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 31.07.2003 (Bl. 117 f. d.A.) und vom 01.03.2004 (Bl. 133 f. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte wendet hierzu ein, bei der E ...kamera handele es sich nicht um ein Gerät der Unterhaltungselektronik. Außerdem habe die für die ...kamera in der Werbung vom ...01.2004 angegebene UVP jedenfalls im Dezember 2003 noch Bestand gehabt.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

In der Sache hat das Landgericht mit Recht einen Wettbewerbsverstoß wegen irreführender Werbung angenommen (§ 3 UWG). Die Beklagte hat für die Werbung vom ...06.2002 einzustehen. Diese Werbung enthielt für den A Farbfernseher eine unzutreffende UVP-Angabe. Insoweit nimmt der Senat auf die Begründung des angefochtenen Urteils Bezug. Die Beklagte zieht in diesen Punkten die Richtigkeit des angefochtenen Urteils mit ihrem Berufungsvorbringen auch nicht in Zweifel.

Die von dem Urteilstenor des Landgerichts abweichende Einbeziehung des konkreten Verstoßes in den zuletzt gestellten Unterlassungsantrag beinhaltete eine sachgemäße Konkretisierung ohne inhaltliche Änderung. Auf die weiteren ­ im Kern gleichartigen ­ Vorfälle, die die Klägerin in erster und zweiter Instanz neben der Werbung für den A Farbfernseher beanstandet hat, kam es nicht mehr an, da die Klägerin bereits mit der Feststellung eines Verstoßes ihr Klageziel erreicht hat.

Die mit der Berufung wiederholten und vertieften Einwände der Beklagten gegen die Zulässigkeit der Klage sind unberechtigt. Die Klägerin ist aktivlegitimiert und ihre Rechtsverfolgung ist nicht mißbräuchlich.

Gemäß § 13 Abs. 5 UWG kann ein Unterlassungsanspruch nicht geltend gemacht werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich ist, insbesondere, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Bei den von der Beklagten angesprochenen beiden anderen Klagen handelt es sich zum einen um die am 13.06.2002 eingereichte Klage der Firma F O1 GmbH gegen die Firma B ...GmbH O1 wegen einer Werbung vom ...05.2002 für einen G und ein H... System (Bl. 32 f. d.A.) sowie zum anderen um die am ...07.2002 eingereichte Klage der Firma F O1 GmbH gegen die Firma I... GmbH O1 wegen einer Werbung vom ...05.2002 für einen G DVD-Player und eine J ...kamera (Bl. 36 ff. d.A.).

Demnach betreffen, wie das Landgericht mit Recht hervorgehoben hat, die beiden anderen Klagen nicht denselben Wettbewerbsverstoß wie die vorliegende Klage. Somit geht es hier nicht um die gesonderte Inanspruchnahme mehrerer für ein und denselben Verstoß verantwortlicher Gesellschaften durch konzernmäßig verbundene Unternehmen (vgl. dazu BGH, WRP 2002, 977, 979 ­ ScannerWerbung). Vielmehr geht es um mehrere, wenn auch gleichartige bzw. ähnliche Verstöße. Ob die Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße nachdenselben Maßstäben zu beurteilen ist wie ein gleichzeitiges oder sukzessives Vorgehen mehrerer Kläger gegen ein und denselben Verstoß, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang offengeblieben (vgl. BGH, WRP 2002, 980, 981 ­ Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; BGH, GRUR 2004, 70, 71 ­ Preisbrecher). Der Vorwurf des Mißbrauchs ist jedenfalls dann nicht gerechtfertigt, wenn ein vernünftiger Grund für das getrennte Vorgehen gegeben ist. Unter diesem Gesichtspunkt spricht es gegen die Annahme eines Rechtsmißbrauchs, wenn sich die gleichartigen Wettbewerbsverstöße nicht einheitlich feststellen lassen (vgl. BGH a.a.O.).

Im vorliegenden Fall lassen sich die behaupteten Verstöße ­ die Werbung für den A Farbfernseher einerseits und die in den Parallelprozessen streitgegenständlichen Werbeaussagen andererseits ­ nicht einheitlich feststellen. Zwar ist die Tatsachenfeststellung hier nicht auf die besonderen Verhältnisse der jeweiligen Filiale bezogen wie in Fällen, die eine mangelnde Vorratshaltung betreffen (vgl. BGH, WRP 2002, 980 ­ Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; BGH, GRUR 2004, 70 ­ Preisbrecher). Es geht aber um unterschiedliche Werbeaktionen und es kommt jeweils darauf an, ob die in der Werbung genannte unverbindliche Preisempfehlung zutreffend war oder nicht. Die in der vorliegenden Sache durchgeführte Beweisaufnahme konnte zur Sachaufklärung in den beiden anderen Rechtsstreitigkeiten nichts beitragen, zumal sich die dort zu prüfende Werbung noch nicht einmal auf (andere) Produkte desselben Herstellers (A) bezog.

Danach ergibt sich hier ein vernünftiger Grund für das getrennte Vorgehen bereits daraus, daß auf diese Weise der jeweilige Sachverhalt überschaubar blieb und die gegebenenfalls notwendige Tatsachenfeststellung jeweils mit begrenztem Aufwand bewältigt werden konnte. Dies erhöhte die Wahrscheinlichkeit einer zügigen gerichtlichen Klärung, an der der Unterlassungsgläubiger ein schützenswertes Interesse hat.

Ferner ist auch zu berücksichtigen, daß die Klägerin und ihr Schwesterunternehmen in den insgesamt drei Prozessen ohnehin jeweils mehrere Wettbewerbsverstöße zum Gegenstand gemacht haben. Außerdem hatte die Beklagte ihrerseits gegen die Klägerin eine negative Feststellungsklage erhoben (Landgericht Frankfurt a.M. ­ 3/12 O 96/02;OLG Frankfurt a.M. ­ 6 U 204/02), die durch den vorliegenden Rechtsstreit ihre Erledigung gefunden hat.

Insgesamt gesehen kann ein Gebührenerzielungs- oder Gebührenbelastungsinteresse der Klägerin, das die Annahme eines rechtsmißbräuchlichen Vorgehens rechtfertigen würde, nicht bejaht werden.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert, da die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis miteinander stehen.

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, daß das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, WRP 2002, 1050, 1051 f. ­ Vanity-Nummer). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der Standort der Beklagten, O5, und die Niederlassungen der Klägerin in O2 und O6 befinden sich im Großwirtschaftsraum ... , der durch einen regen Pendlerverkehr gekennzeichnet ist und ein gängiges Verbreitungsgebiet für regionale Zeitungsbeilagen und Werbeschriften darstellt. Die wettbewerbswidrige Werbung bezog sich auf ein Fernsehgerät, das in weiten Kreisen der Verbraucher als eine größere Anschaffung angesehen wird, bei der zur Erlangung von Preisvorteilen eine gewisse Mühe in Kauf genommen und der Erwerb in einem entfernter gelegenen Ladengeschäft durchaus in Betracht gezogen wird. Die Märkte der Klägerin in O2 und der Beklagten in O5 sind zwar in etwa knapp 40 km voneinander entfernt. Die beiden Städte sind aber verkehrsgünstig durch die Bundesautobahn A ... miteinander verbunden. Daher liegt, soweit es um außergewöhnliche Anschaffungen in dem eben beschriebenen Sinne geht, zumindest eine Überschneidung der Einzugsgebiete vor.

Die von der Beklagten vorgelegten Zahlen zu der wohnortbezogenen Aufteilung ihrer Kundschaft besagen, daß die Beklagte auch Kunden aus O4 (2,55 %), O3 (2,02%) und O7 (1,18%) habe, wobei der zuletzt genannte Ort zwischen O5 und O2 (fast auf halber Strecke) liegt und von O5 in etwa so weit entfernt ist wie von O6, wo sich eine Filiale der Klägerin befindet. Die genannten Prozentsätze sind zwar verhältnismäßig gering. Sie sind aber auf dem Hintergrund der hohen Gesamtzahl an Kunden zu sehen, die die Beklagte mit ihrem Warenangebot anzieht. Außerdem ist erfahrungsgemäß bei den kleineren, alltäglichen Anschaffungen die ortsansässige Kundschaft weit überwiegend oder fast ausschließlich vertreten. Demzufolge liegt der prozentuale Anteil entfernt wohnender Kunden bei größeren Anschaffungen erfahrungsgemäß höher, als es der auf das Ganze bezogene Prozentwert ausweist.

Des weiteren kann aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und des Zuschnitts des Warenangebots nicht ernsthaft bezweifelt werden, daß das Einzugsgebiet der Klägerin bzw. ihrer Filiale in O6 Gemeinden wie O4 und O7 mit einschließt. Die Märkte der in O8 und O1 vertretenen "Schwestergesellschaften" der Klägerin liegen zu den beiden zuvor genannten Gemeinden kaum günstiger. Die Beklagte hat zwar bestritten, daß die Klägerin in O3 und O4 überhaupt irgendwelche Marktanteile habe. Dies widerspricht jedoch den örtlichen Gegebenheiten und den Kaufgewohnheiten in einem vielfältig miteinander verflochtenen, mobilitätsfördernden Wirtschaftsraum. Die Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin die erforderlichen Daten nicht zur Verfügung stellen und auch ihre Erhebung nicht dulden muß.

Nach alldem ist eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür gegeben, daß sich die Parteien mit ihrem Angebot für werblich herausgestellte Geräte der Unterhaltungselektronik im Markt unmittelbar begegnen. Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich im übrigen auch aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hatte ( § 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles, die das Gericht auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze bewertet hat.

Ende der Entscheidung