Judicialis Rechtsprechung

I.

Der Kläger hat die Verurteilung des Beklagten zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach Erbringung von Rohbauarbeiten für ein Bauvorhaben in O1 verfolgt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Löschung der für die Klägerin eingetragenen Vormerkungen auf Eintragung von Bauhandwerkersicherungshypotheken in O1 begehrt. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Gießen vom 2.4.1998 (Bl. 219-237 d.A.) verwiesen. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek wegen einer Forderung der Klägerin von 135.804,18 DM nebst Zinsen auf den Grundstücken des Beklagten zu bewilligen, im übrigen die Klage abgewiesen. Der Widerklage hat das Landgericht teilweise stattgegeben.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Parteien. Die Klägerin begehrt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung und die Verurteilung des Beklagten zur Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek von weiteren 44.210,78 DM und die vollständige Abweisung der Widerklage. Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung die Abänderung der angefochtenen Entscheidung und vollständige Abweisung der Klage sowie die Verurteilung der Klägerin entsprechend der Widerklage.

Zur Begründung ihrer Berufung bezieht sich die Klägerin darauf, dass das Landgericht zu Unrecht die in der Schlußrechnung enthaltenen Positionen 0.0.3, 0.0.6, 0.0.7, 0.0.8 und 0.0.7 als nicht sicherungsfähige Forderungen bei der Berechnung des zu sichernden Betrages herausgenommen habe. Weiterhin sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei der Bestimmung der durch die Bauhandwerkersicherungshypothek zu sichernden Forderung ein Abzug wegen des einen Baumangel darstellenden Niveauunterschiedes von der ... zur Freifläche von mehr als nahezu 6.000,-- € zu Lasten der Klägerin vorzunehmen sei. Die Klägerin habe auf diesen Planungsfehler des Architekten hinweisen lassen, als der Planungsfehler bereits nicht mehr wegen seiner Umsetzung korrigierbar gewesen sei und erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen sei. Die gegenüber dem ursprünglichen Bauvertrag zusätzlich zu erbringenden Nachtragsleistungen habe die Klägerin mit ihren Nachtragsangeboten angekündigt und über den Zeugen Z2 an die Bestellerin übermittelt. Die Klägerin habe davon ausgehen können, dass der Architekt die Angebote weiterleiten werde. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Beklagte als Erwerber verpflichtet sei, die Zustimmung zur Eintragung der Klägerin als Inhaberin der Bauhandwerkersicherungshypothek zu erklären, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich sei. Ziel der Klage sei die Verurteilung des Beklagten zur Belastung des Grundstücks mit einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Die Klägerin gibt zu bedenken, ob nicht angesichts der besonderen Umstände des Erwerbs des Beklagten dessen eigene einigungsersetzenden Erklärungen zur Eintragung geschuldet sei. Der Beklagte habe von der Voreigentümerin, als diese in der Krise gewesen sei, noch schnell das Eigentum an deren durch unbezahlte Bauleistungen erhöhten Grundstückswerten erhalten. Das rechtfertige den Durchgriff auf den Beklagten, der damit in die Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek einwilligen müsse. Jedenfalls sei aber die grundbuchliche Zustimmung des Beklagten gemäß § 888 BGB geschuldet. Eine Verjährung des der Vormerkung und begehrten Bauhandwerkersicherungshypothek zugrunde liegenden Vergütungsanspruchs aus dem Werkvertrag der Klägerin mit der Firma A sich ergebenden Anspruchs sei nicht eingetreten. Die Abnahme habe entsprechend dem vorgelegten Abnahmeprotokoll vom 2.1.1995 an diesem Tage stattgefunden. Die Fälligkeit der Werklohnforderung sei frühestens am 10.1.1995 eingetreten, da die Schlußrechnung der Klägerin vom 10.11.1994 datiere und damit gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B erst drei Monate nach Zugang fällig geworden sei. Das gelte auch dann, wenn ein BGB-Bauvertrag vorliegen sollte. Damit habe eine Verjährung der Werklohnforderung erst im Jahre 1999 eintreten können. Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, zur Herbeiführung der seinerzeit möglichen Unterbrechung der Verjährung entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Nachdem der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Firma A mangels Masse abgewiesen worden sei, habe die Klägerin nicht einen wirtschaftlich sinnlosen Werklohnprozess gegen ihre damalige Auftraggeberin führen müssen, die mit enormen, nicht wieder hereinzubringenden Kosten verbunden gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 2.4.1998 teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, zugunsten der Klägerin die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu bewilligen wegen einer Forderung der Klägerin in Höhe von 179.814,46 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens aber 4 % seit dem 23.2.1995 auf dem Miteigentumsanteil des Beklagten an dem Grundstück O1, Gebäude- und Freifläche ... Flur ..., Flurstück ..., Liegenschaftsbuch ... - 7 ha 53 a, eingetragen im Grundbuch von O1, Band ..., Blatt ..., in Höhe von 66/1.000, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung und den Räumen im Aufteilungsplan bezeichnet mit Nr. 2 und dem Sondernutzungsrecht an der Terrasse im Terrassenplan bezeichnet mit Nr. 2 an Rangstelle der zugunsten der Klägerin bereits am 23.2.1995 eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek (lfd. Nummer Nr. 5, 3. Abteilung), des weiteren auf dem Miteigentumsanteil von 70/1.000, Band ... Blatt ..., verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung und den Räumen im Aufteilungsplan, bezeichnet mit Nr. 15 und dem Sondernutzungsrecht an der Terrasse im Terrassenplan, bezeichnet mit Nr. 15 an Rangstelle der zugunsten der Klägerin bereits am 23.9.1995 eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek (lfd. Nr. 5, 3. Abteilung) 2. sowie die Widerklage des Beklagten abzuweisen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht davon ausgeht, dass über die Ansprüche aus § 888 Abs. 1 BGB hinaus von der Klägerin Bewilligungsanträge gestellt sind und diese ungerechtfertigt sind, beantragt die Klägerin,

der Eintragung einer Bauhandwerksicherungshypothek wegen einer Forderung der Klägerin in Höhe von DM 179.814,46 nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens aber 4 % seit 23.02.1995, auf dem Miteigentumsanteil des Beklagten an dem Grundstück O1, Gebäude- und Freifläche .... , Flur ..., Flurstück ..., Liegenschaftsbuch ...-7ha53a, eingetragen im Grundbuch von O1, Band ..., Blatt ..., in Höhe von 66/1.000, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung und den Räumen im Aufteilungsplan bezeichnet mit Nr. 2 und dem Sondernutzungsrecht an der Terrasse im Terrassenplan, bezeichnet mit Nr. 2 an der Rangstelle der zugunsten der Klägerin bereits am 23.02.1995 eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek (lfd. Nr. 5, III Abteilung),

des weiteren auf dem Miteigentumsanteil von 70/1.000, Band ..., Blatt ..., verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung und den Räumen im Aufteilungsplan bezeichnet mit Nr. 15 und dem Sondernutzungsrecht an der Terrasse im Terrassenplan bezeichnet mit Nr. 15 an Rangstelle der zugunsten der Klägerin bereits am 23.05.1995 eingetragenen Vormerkung zur Entsicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek , lfd. Nr. 5, III Abteilung,

zuzustimmen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern, die Berufung der Kläger zurück zu weisen und die Klage abzuweisen und über die Widerklage entsprechend dem zuletzt gestellten Antrag zu entscheiden. Der Beklagte vertritt die Auffassung, mangels einer nachvollziehbaren Individualisierung des Streitgegenstandes sei die Klage derzeit unbestimmt. Das folge daraus, dass die Klägerin nicht ausreichend zwischen einem etwaigen, allerdings verjährten Anspruch der Klägerin gegen die Firma A auf Abgabe einer dinglichen Willenserklärung zum Zwecke der Herbeiführung einer dinglichen Einigung über die Bestellung der Sicherungshypothek und der Zustimmung des Beklagten zur Rechtsänderung unterschieden habe. Diese Unterscheidung sei in der ersten Instanz nicht getroffen worden, so dass die Klage unzulässig gewesen sei. Die Klägerin habe nach wie vor eine eindeutige Eingrenzung ihres Begehrens selbst im Hilfsantrag, der weit über die Zustimmung nach § 888 Abs. 1 BGB hinausgehe, nicht getroffen. Sie bezieht sich insoweit auf ein von ihr eingeholtes Gutachten von Professor B (Seiten 510 - 516). Selbst wenn die Klägerin lediglich den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB geltend machen sollte, müsste sie doch aus einem anderen Rechtsgrund die etwa erlangte Grundbuchposition aus einem anderen Rechtsgrund wieder zurück gewähren. Das ergebe sich daraus, dass bei einer Eintragung der Sicherungshypothek ohne dingliche Einigung zwischen der Firma A und der Klägerin eine Unrichtigkeit des Grundbuchs einträte, so dass der Beklagte die Berichtigung des Grundbuchs verlangen könnte.

Der Beklagte bestreitet, dass der Vormerkung und der Sicherungshypothek nach deren Angaben zugrunde zu legenden Ansprüche bestünden. Die danach angeblich zu vergütenden Zusatzleistungen seien nicht mit Zustimmung der für die Firma A handelnden Personen in Auftrag gegeben worden. Eine wirksame Beauftragung habe weiterhin vorausgesetzt, dass nach Ziffer 15 der Vertragsinhalt gewordenen Bestimmung des Verhandlungsprotokolls die Schriftform zu wahren gewesen sei, da die behauptete zusätzliche Beauftragung eine Änderung und Ergänzung des Vertrages gewesen sei. Da die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin nicht für den Vertrag der Klägerin mit der Firma A gelte, sei der Bauvertrag allein unter Zugrundelegung des Inhalts des Verhandlungsprotokolls vom 5.8.1993 zustande gekommen. Damit scheide § 2 Nr. 6 VOB/B als Grundlage für die Vergütung behaupteter Zusatzleistungen aus. Die schließlich von der Klägerin gegebene Darstellung, wonach Zusatzleistungen im Nachtragsangebot vom 23.9.1993 der Grundstücksgesellschaft angeboten worden seien und durch den Architekten in Auftrag gegeben worden seien, lasse weder erkennen, dass, wann und wem gegenüber welcher Architekt welche Leistungen beauftragt haben solle und auch nicht, dass der Architekt hierzu bevollmächtigt gewesen sei. Eine solche Vollmacht sei weder in dem zwischen der Grundstücksgesellschaft und der Kläger abgeschlossenen Werkvertrag enthalten noch in anderem Zusammenhang durch die Grundstücksgesellschaft erteilt worden (Beweis: Vernehmung des Zeugen Z1). Die Klägerin sei auch selbst nicht davon ausgegangen, dass sie konkludent durch die Grundstücksgesellschaft beauftragt worden sei. Das ergebe sich daraus, dass die Klägerin sowohl in dem Nachtragsangebot vom 23.9.1993 wie auch in dem weiteren Nachtragsangebot vom 5.8.1994 ausdrücklich um Beauftragung der Grundstücksgesellschaft gebeten habe. Da in dem zwischen den Werkvertragsparteien abgeschlossenen Vertrag ausdrücklich geregelt worden sei, dass zusätzliche Leistungen nur aufgrund schriftlicher Genehmigung der Grundstücksgesellschaft ausgeführt werden dürften, habe die Klägerin ohnehin nicht mit der Wirksamkeit einer konkludenten Genehmigung rechnen dürfen. Für eine Abbedingung des Schriftformerfordernisses sei nichts vorgetragen. Selbst wenn im Verhältnis der Werkvertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart worden wäre, folge hieraus nicht ein Vergütungsanspruch der Klägerin, da die Grundstücksgesellschaft die - unterstellten - Zusatzleistungen weder gefordert hätte noch eine Ankündigung der Klägerin vorgelegen habe, dass sie deren Erbringung von einer zusätzlichen Vergütung abhängig gemacht habe. Der Beklagte tritt in diesem Zusammenhang den Behauptungen der Klägerin zu dem Umfang der erbrachten Arbeiten entgegen. Die von der Klägerin geforderten Vergütungsansprüche seien auch nicht von der Grundstücksgesellschaft anerkannt worden. Der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Firma A habe vielmehr die Berechtigung der über den Pauschalwerklohn hinausgehenden Vergütungsforderung verneint (Beweis: Vernehmung des Zeugen Z1). Hilfsweise bestreitet der Beklagte die Angemessenheit der von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsansprüche. Bei der Berechnung des Anspruchs müsse sich die Klägerin die von der Grundstücksgesellschaft erbrachten Zahlungen und die sich aus der mangelhaften Ausführung ihrer Bauleistungen ergebenden Gewährleistungsansprüche entgegen halten lassen. Das betreffe auch nicht ausgeführte Leistungen.

Die Beklagte hält die geltend gemachten zusätzlichen Werklohnansprüche der Klägerin für verjährt, da sie bereits im Jahre 1993 fällig geworden seien und im Verhältnis zu der Grundstücksgesellschaft spätestens zum 31.12.1998 verjährt seien. Die Verjährung habe mit der Abnahmereife der Werkleistung zu laufen begonnen, da eine förmliche Abnahme unter Beteiligung der Grundstücksgesellschaft nicht erfolgt sei. Der bei der Begehung am 2.1.1995 anwesende Architekt sei nicht mit der Durchführung der Abnahme beauftragt gewesen (Beweis: Vernehmung des Zeugen Z1). Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt auf die Durchführung der förmlichen Abnahme gedrängt. Da bereits im Oktober 1994 die Arbeiten der Klägerin fertiggestellt gewesen seien, wäre zu diesem Zeitpunkt die Abnahme durchzuführen gewesen, so dass die Verjährung der Vergütungsansprüche ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe. Die Klägerin habe die Verjährung auch nicht - was ihr zumutbar gewesen sei - unterbrochen.

Selbst dann, wenn ansonsten Verjährung nicht anzunehmen sei, seien die gesondert geltend gemachten Vergütungsansprüche aufgrund der in der Rechnung vom 17.3.1994 aufgegebenen Arbeiten verjährt, da die Vergütungspflicht insoweit nicht von einer gesonderten Abnahme abhängig gemacht worden sei.

Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat die Zeugen Z3, Z2 und Z4 vernommen, wegen deren Bekundungen auf die Sitzungsniederschriften vom 8.6.1999 (B l. 407 ff d.A .), vom 25.11.1999 (Bl. 461 ff. d.A.) und vom 23.3.2000 (Bl. 479 ff. d.A.) verwiesen.

Weiterhin ist ein Gutachten des Sachverständigen SV1 eingeholt worden (Bl. 559 ff. d.A.), das der Sachverständige in der Sitzung vom 21.11.2003 mündliche erläutert hat (Bl. 633 d.A.). Weiterhin ist ein Gutachten des Sachverständigen SV2 eingeholt worden, das der Sachverständige in der Sitzung vom 15.6.2005 mündlich erläutert hat (Bl. 733 f. d.A.).

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind auch die mit der Berufung verfolgten haupt- und hilfsweise gestellten Anträge nicht unbestimmt. Mit dem Hauptantrag verfolgt die Klägerin das tatsächliche Begehren auf Verurteilung der Beklagten zur Herbeiführung der Einigung über die Bestellung einer Sicherungshypothek, mit dem Hilfsantrag jedenfalls auch die Verurteilung des inzwischen im Grundbuch voreingetragenen Beklagten zur Zustimmung zur Eintragung der Sicherungshypothek.

Für die ausreichende Bestimmung der Anträge, der Berufungsführerin ist es jedoch ohne Belang, ob die Anträge Aussicht auf Erfolg haben. Das ist eine Frage der Begründetheit der verfolgten Berufungsanträge. Vielmehr genügt es für die Bestimmtheit der haupt- und hilfsweise gestellten Berufungsanträge, dass sie als Tenor eines Leistungsurteils nach § 894 ZPO vollstreckbar sind und zusammen mit der tatsächlichen Begründung den Streitgegenstand unterscheidbar fixieren (vgl. BGH NJW 1990, 1366; BGH NJW 2000, 1792). Auch der Lebenssachverhalt beider Anträge ist deutlich erkennbar. Im übrigen ist bei der Beurteilung der Bestimmtheit des Antrages darauf abzustellen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftigerweise gewollt ist und den recht verstandenen Interessen der Klägerin dienen sollte (vgl. BGH NJW 2000, 3287 (3289). Da es das Ziel der Klägerin ist, nach behaupteten, im Auftrag der Firma A erbrachten zusätzlichen Bauleistungen die ihr nach ihrer Ansicht zustehende Sicherheit nach § 648 BGB zu erhalten, sind beide Berufungsanträge bestimmt.

1) Soweit die Klägerin mit dem Hauptantrag ihrer Berufung die Verurteilung des Beklagten zur Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zugunsten der Klägerin in Höhe von weiteren 44.210,78 DM gegenüber dem in dem angefochtenen Betrag verfolgt, ist die Berufung nach dem unstreitigen Sachverhalt unbegründet.

Ein solcher Anspruch steht der Klägerin gegen den Beklagten als Erwerber des Grundstücks nicht zu, da er sich allenfalls gegen den früheren Vertragspartner der Klägerin, die Firma A richten konnte. Rechtsgrundlage für die Verurteilung zur Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek konnte allein § 648 BGB sein, der als passivlegitimiert den Besteller der Bauleistungen bezeichnet. Dass der Beklagte nach der Ausführung der Bauleistungen die Grundstücke erworben hatte, führte nicht dazu, dass nunmehr er verpflichtet war, die Sicherungshypotheken zugunsten der Klägerin zu bestellen. Umstände, aus denen sich ein "Durchgriff" auf den Beklagten ergeben könnten, die zur Annahme seiner Verpflichtung führten, dass er nunmehr als Erwerber zur Bestellung der Sicherheit verpflichtet sei, sind nicht erkennbar. Anspruchsverpflichtet zur Bestellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek ist grundsätzlich nur der als Eigentümer des Grundstücks personenidentische Besteller. Lediglich für die Fallgruppen, in denen das Grundstück zum Zeitpunkt der Bauausführung nicht im Eigentum des Bestellers stand, wird in seltenen Ausnahmefällen erwogen, dass sich der Grundstückseigentümer gemäß § 242 BGB wie ein Besteller behandeln lassen muss (vgl. BGH NJW 1988, 255; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 851; OLG Frankfurt BauR 2001, 1291; OLG Dresden BauR 1998, 136; vgl. Werner/Pastor "Der Bauprozess", 11. Auflage, Rdn. 252-260; Kniffka/Koeble "Kompendium des Baurechts", 2. Aufl., 14. Teil Rdn. 19/20). Eine Haftung des von dem Besteller personenverschiedenen Grundstückseigentümer, auf den für die Befriedigung von Ansprüchen aus dem Bauvertrag durchgegriffen werden soll, kann nicht auf die Fälle nachträglichen Erwerbs nach Durchführung der Baumaßnahmen übertragen werden. Bei dieser Konstellation ist ein Vorschieben des Bestellers als Partei des Werkvertrages durch den Grundstückseigentümer nicht gegeben, das den Durchgriff allein rechtfertigt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin vor dem Eigentumserwerb des Beklagten die Eintragung einer Vormerkung, gerichtet auf die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, für ihre behaupteten zusätzlichen Vergütungsansprüche erwirkt hatte. Im Verhältnis zu dem Beklagten und späteren Erwerber der Baugrundstücke hatte dies, wie sich § 888 BGB entnehmen läßt, nicht die Wirkung, dass der Beklagte nunmehr auf Erfüllung der Verbindlichkeiten aus den durchgeführten Baumaßnahmen, mochten sie ihm auch zugute kommen, haftete. Vielmehr führte dies - wie unter 3) dargestellt wird, lediglich dazu, dass der Beklagte grundsätzlich - bei Fehlen von Einwendungen gegen den mit Vormerkung mittelbar gesicherten und mit der Bauhandwerkersicherungshypothek zu sichernden Vergütungsanspruch - aufgrund des § 888 BGB verpflichtet ist, die aufgrund seiner nunmehr erfolgten Voreintragung im Grundbuch erforderlich grundbuchliche Zustimmung zu der Eintragung im Grundbuch zu erteilen (§§ 19, 39, 29 GBO).

2) Der mit dem Hilfsantrag der Berufung verfolgte Antrag auf Verurteilung des Beklagten ist nach Maßgabe des Tenors begründet.

Aufgrund des vormerkungswidrigen Erwerbes der Grundstücke durch den Beklagten, an den die Veräußerungen nach der Bestellung der Vormerkungen zugunsten der Klägerin erfolgt sind, kann die Vormerkungsberechtigte den Beklagten dann in Anspruch auf Zustimmung zu der gegen die Vormerkungsschuldnerin weiter zu verfolgenden Eintragung nehmen. Da die erforderliche Grundbucheintragung der Klägerin aufgrund der Voreintragung des Beklagten an dessen etwa fehlender Zustimmung die nach formellem Grundbuchrecht gemäß §§ 19, 39 GBO notwendig ist, zu scheitern drohte, gibt § 888 Abs. 1 BGB dem Vormerkungsberechtigten einen Anspruch auf diese verfahrensrechtlich unabdingbare Zustimmungserklärung, die ab Rechtskraft der Verurteilung hierzu als fingiert gilt (§ 894 ZPO). Sie ergänzt den Anspruch des Vormerkungsberechtigten gegen den Vormerkungsschuldner aus § 648 BGB, der aufgrund der bestellten Vormerkung nach § 883 BGB gegen spätere beeinträchtigende Verfügungen, wie hier einer Eigentumsübertragung, durch Begründung deren relativer Unwirksamkeit geschützt ist.

a) Gegen die Durchsetzbarkeit des danach verfolgten Anspruchs kann nicht mit Aussicht auf Erfolg ins Feld geführt werden, dass die Klägerin noch nicht die Inanspruchnahme der Firma A im Wege der Nachtragsliquidation durchgeführt hatte. Da die Klägerin als Vormerkungsgläubigerin keine bestimmte Reihenfolge bei der Durchsetzung der im Verfolgungsverbund stehenden Ansprüche gemäß §§ 648, 883 BGB und des § 888 BGB einhalten mußte, durfte sie den Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten als vormerkungswidrigen Erwerber vorab geltend machen (vgl. BGH BB 1958, 1225; BGH WM 1988, 1422; BGH Rpfl. 2001, 19; OLG Düsseldorf OLGZ 77, 330 (332); Staudinger - Gursky Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2002, § 888 Rdn. 37 m.w.N.). Die Unabhängigkeit der Geltendmachung der Ansprüche gegen den Erwerber und den Vormerkungsschuldner beruht darauf, dass es sich um zwei verschiedene Ansprüche handelt, die bei gemeinsamer Klage lediglich eine einfache Streitgenossenschaft begründen (vgl. auch RGRK - BGB - Augustin, 2002, § 888 Rdn. 11).

b) Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Geltendmachung des Anspruchs aus § 888 Abs. 1 BGB ist auch nicht entfallen, da die Klage der Klägerin gegen die persönliche Schuldnerin des Vormerkungsanspruchs nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist. Vielmehr liegt ein im wesentlichen stattgebendes Urteil des Landgerichts Frankfurt in diesem Rechtsverhältnis vor (Aktenzeichen 2-31 O 29/02), so dass bei einer Bestätigung dieses Urteils einer stattgebenden Entscheidung im vorliegenden Verfahren für die Durchsetzung des Vormerkungsanspruchs Bedeutung zukommt (vgl. Staudinger-Gursky a.a.O., § 888 Rdn. 44).

3) Die Berufung der Klägerin hat insoweit bezüglich des Hilfsantrages Erfolg, als sie die Zustimmung der Beklagten zur Eintragung gegenüber der Firma A wegen eines zu sichernden Betrages von 170.426,31 DM (umgerechnet 87.137,61 €) anordnet. Im übrigen hat der Hilfsantrag der Berufung keinen Erfolg.

a) Als zusätzlich sicherungsfähige Ansprüche sind aus der Rechnung vom 10.11.1994 die Positionen 0.0.6, 0.0.7 und 0.0.8 einzubeziehen, die in dem angefochtenen Urteil als nicht berücksichtigungsfähig angesehen worden sind. Insoweit lagen von der Pauschalpreisabsprache der Bauvertragsparteien nicht erfaßte, vergütungspflichtige Leistungen vor, die die Klägerin von der Firma A vergütet verlangen kann. Das Gericht kann es offen lassen, ob zwischen den Parteien des Bauvertrages die Geltung der VOB/B vereinbart worden ist oder nicht. Galt für die Vergütung der Bauleistungen allein die VOB/B, scheiterte die Vergütungspflicht nicht an der sie stark beschränkenden Vorschrift des § 2 Nr. 6 VOB/B, wonach die Vergütungspflicht eine hier fehlende vorherige Ankündigung der Vergütungspflicht gegenüber dem Bauherrn voraussetzte. Diese die Vergütungspflicht abweichend von dem gesetzlichen Leitbild der §§ 631 ff. BGB einschränkende Bestimmung unterliegt der Inhaltskontrolle, was zu ihrer Verwerfung als unangemessen führt (§ 307 BGB). Das ergibt sich daraus, dass die Regelungen der Parteien des Bauvertrages inhaltliche Abweichungen von der VOB/B enthielten, die dazu führten, dass der mit der VOB/B als Ganzes beabsichtigte Interessenausgleich gestört wurde und deshalb der Weg frei ist für eine Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln der noch geltenden VOB/B (vgl. BGH BauR 2004, 668 = NJW-RR 2004, 957). Die danach vorzunehmende Inhaltskontrolle des § 2 Nr. 6 VOB/B führt zur Feststellung der Unwirksamkeit dieser die Vergütungspflicht einschränkenden Bestimmung (vgl. auch OLG Düsseldorf IBR 2004, 120; Korbion in Festschrift für Locher, Seite 283).

b) Dass die in den oben genannten Positionen der Rechnung der Klägerin aufgeführten Arbeiten von der Klägerin vergütet verlangt werden können, ergibt sich aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen Z3, die insoweit von dem Zeugen Z4 bestätigt worden sind. Z3 hat bei seiner Vernehmung glaubhaft bekundet, dass die in den Positionen 0.0.6 und 0.0.7 aufgeführten Leistungen darauf beruhten, dass er in Absprache mit dem Zeugen Z2 die Beschilderung und Vorhaltung der Strassensperrung über das Ende der Bautätigkeit der Klägerin im Interesse der Tätigkeit von Folgeunternehmern beibehalten habe. Sollte ein Werkvertrag zwischen der Klägerin und der Firma A vorgelegen haben, begründete dies entweder unter Heranziehung der Grundsätze der Duldungsvollmacht oder Anscheinsvollmacht einen vertraglichen Anspruch der Klägerin gegen ihre Bestellerin oder einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Die von dem Zeugen Z3 geschilderte Art der Bewältigung der etwaigen vertraglichen Probleme auf der Baustelle mit ihrer Notwendigkeit von zusätzlichen und geänderten Leistungen spricht dafür, dass die Architekten Z4 und Z2 auf der Baustelle mit einer die Bauherrin verpflichtenden Anscheins- oder Duldungsvollmacht handelten. Die plastische Schilderung des Zeugen Z3, dass die Bauherrin die Architekten auf der Baustelle schalten und walten ließ, dass Abstimmungen über Fragen des Fortgangs des Bauvorhabens allein mit den Architekten getroffen worden seien, läßt den Schluß darauf zu, dass entweder den Architekten eine Vollmacht durch konkludentes Verhalten seitens der für die Bauherrin Handelnden erteilt worden ist oder ein der Vollmachtserteilung gleichzusetzenes Verhalten vorlag (vgl. auch BGH NJW 1966, 1915 ff; BGH NJW 1975, 2101; BGH NJW 1991, 1225). Sollte dies nicht angenommen werden können, bestünde ein Vergütungsanspruch aufgrund der Bestimmungen der §§ 670, 683, 677 BGB. Die Übernahme der Geschäftsführung, das Belassen der Einrichtung der Straße, war für die Bauherrin nützlich und entsprach dem wirklichen oder wenigstens dem mutmaßlichen Willen der Bauherrin, so dass die Aufwendungen unter diesem Gesichtspunkt jedenfalls zu ersetzen sind (vgl. auch OLG Frankfurt BauR 2003, 1045; OLG Koblenz BauR 1995, 254 (256); Kapellmann/Messerschmidt VOB, Teile A und B, 2003; § 2 VOB/B Rdn. 309 f.). Galt die VOB/B, ergab sich der Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B, wobei die Bestimmung auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag verweist, womit die gleichen Rechtsfolgen wie bei der Vereinbarung eines BGB-Bauvertrages erreicht werden (vgl. auch Kemper/Schaarschmidt, BauR 2000, 1651 (1660 ff.).

Das gleiche gilt für die Position 0.0.8. Insoweit handelte es sich nach den übereinstimmenden und glaubhaften Bekundungen der Zeugen Z3 und Z4 um notwendige Arbeiten an einer Wand an einem Nachbargrundstück, die den Abschluß zu dem Nachbargebäude bildete. Die Klägerin hatte die Wand abbrechen müssen und eine Wand als neuen Abschluss mauern, in der Tiefgarage einen Kanalschacht herstellen und Wasser aus dem Nachbargebäude abpumpen müssen. Damit steht es fest, dass Arbeiten an dem Bauvorhaben vorlagen, die jedenfalls entsprechend dem oben Ausgeführten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag - zu erstatten sind.

c) Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Ansprüche nicht aufgrund der in Ziffer 15 des Verhandlungsprotokolls getroffenen Regelung ausgeschlossen, wonach Ergänzungen und Veränderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen. Dieser durchgängig von dem Beklagten erhobene Einwand greift gegen die Annahme der Erstattungsfähigkeit nicht durch, da die Schriftformklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist (vgl. BGH BauR 2004, 488). Die unangemessene Benachteiligung der Klägerin als Gegnerin der Verwenderin lag darin, dass damit auch gesetzliche Ansprüche ausgeschlossen wurden, die zur Erfüllung der Leistung notwendig sind (vgl. auch Werner/Pastor "Der Bauprozess", 11. Aufl., Rdn. 1160 m.w.N.).

d) Die Ansprüche sind auch nicht verjährt, so dass dem Beklagten in entsprechender Anwendung der §§ 768, 1137, 1211 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht gegen den hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus § 888 Abs. 1 BGB zusteht (§§ 222 BGB a.F. in Verbindung mit § 214 BGB). Nach der maßgeblichen vertraglichen Regelung im Verhandlungsprotokoll (Ziffer 9) sollte eine förmliche Abnahme der Werkleistung stattfinden. Eine solche war bis Anfang des Jahres 1995 nicht durchgeführt worden und ist nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten auch nicht später durchgeführt worden. Damit wurde die Werklohnforderung einschließlich gesetzlicher Erstattungsansprüche nicht mehr im Jahre 1994 fällig, da hierfür auf die Abnahme abzustellen ist, während Abnahmereife, die sich in der Stellung der Schlußrechnung dokumentieren könnte, hierfür nicht genügt (vgl. BGH BauR 2000, 1053 = ZfBR 2000, 333 = NJW 2000, 1940). Damit bedarf auch in diesem Zusammenhang keiner Klärung, ob die Verjährungsfrist für den Vergütungsanspruch an die Erstellung der Schlußrechnung anzuknüpfen hatte, was bei angenommener Vereinbarung der VOB/B im Hinblick auf die dem Besteller eingeräumte Prüfungsfrist, die längstens bis zum 10.1.1995 lief, nahe lag. Die dem vorausgehende Frage nach der Vereinbarung der VOB/B kann vielmehr ebenso offen bleiben, wie die Frage, ob eine förmliche Abnahme am 2.1.1995 stattgefunden hat, so dass an diesem Tage die Verjährungsfrist hinsichtlich der Vergütungsforderung zu laufen begonnen haben könnte. Alle diese Fragen können auf sich beruhen, da die vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 196 Abs. 1 in Verbindung mit Absatz 2 BGB a.F. erst zum 31.12.1999 ablief (§ 199 Abs. 2 BGB a.F.) und zu diesem Zeitpunkt die mit der Beantragung eines Mahnbescheides mögliche Rückbeziehung der Unterbrechungswirkung hinsichtlich der Verjährung erfolgt ist (§§ 693 Abs. 2 a.F. in Verbindung mit § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.). Da die Klägerin vor Ablauf der Verjährungsfrist am 21.12.1999 einen Mahnbescheid über die Werklohnforderung beantragt hatte, der am 17.1.2000 und damit mit Rückwirkung auf den Beantragungszeitpunkt erlassen worden ist, begann die Verjährungsfrist von vier Jahren am 1.1.2000 wieder zu laufen. Bei Wiederanrufung des Verfahrens durch die Klägerin am 15.12.2001 und mit der Zahlung des restlichen Gerichtskostenvorschusses war die Verjährungsfrist erneut nicht abgelaufen.

e) Schließlich ist als weitere sicherungsfähige Position der in dem angefochtenen Urteil vorgenommene Abzug wegen der einen Baumangel darstellenden Gestaltung der Freifläche an der ... rückgängig zu machen. Dass die Klägerin als Rohbauunternehmen Planungsüberlegungen insoweit nicht schuldete, ist zwischen den Parteien unstreitig. Es steht auch nicht fest, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht gegenüber der Bauherrin bezüglich der Stellplatzgestaltung verletzt hat. Der Sachverständige SV2 hat in seinem schriftlich erstatteten Gutachten wie in seiner Anhörung entwickelt, dass aus bautechnischer Übung eine Hinweispflicht der Klägerin hinsichtlich der technischen Lösung der Zufahrt zur Freifläche nicht bestanden habe. Auch in rechtlicher Hinsicht kann nicht von einer Verletzung der Hinweispflicht durch die Klägerin ausgegangen werden. Unabhängig davon, ob sich die Hinweispflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B oder aus § 242 BGB ergab, konnte sie erst dann entstehen, wenn der Baumangel den für die Klägerin auf der Baustelle Handelnden erkennbar war. Nach den Feststellungen des Sachverständigen SV2 war den auch der Klägerin zugänglichen Plänen die geplante Entstehung der Freifläche nicht zu entnehmen. Damit konnten im Zeitraum der Erbringung der Rohbauleistungen die Einzelheiten der Planung und deren ins Auge fallender Mangel erst dann für die maßgeblichen Beschäftigten der Klägerin erkennbar werden, wenn die Freifläche entstand und deren unzulängliche Anbindung an das Straßenniveau erkennbar war. Die Anmeldung von Bedenken war der Klägerin erst möglich, wenn sie die zwangsläufige Mangelhaftigkeit der Planung und beabsichtigten Anlegung der Freifläche erkennen konnte. Eine Verletzung der Hinweispflicht durch die Klägerin hätte nur dann vorgelegen, wenn die Klägerin nicht unverzüglich nach Erkennbarkeit des Planungsmangels ihrer Hinweispflicht nachgekommen ist, schon vor der Anzeige des Mangels durch den Zeugen Z3 eine Bedenkenanmeldung möglich war. Das steht nicht fest. Da die Klägerin dies in Abrede gestellt hat, vielmehr hat vortragen lassen, dass der Planungsmangel erst zu einem Zeitpunkt erkennbar war, als er nicht mehr habe korrigiert werden können, war der Beklagte aufgrund des von ihm aus dem vorgemerkten Rechtsverhältnis abgeleiteten Gegenrechts, dem angeführten Schadensersatzanspruch aus behaupteter Verletzung der Hinweispflicht, gehalten, die tatsächlichen Voraussetzungen seiner Einrede zu beweisen (vgl. Baumgärtel "Handbuch der Beweislast", 2. Aufl., § 888 Rdn. 2). Damit hätte es der Darlegung wie des Nachweises bedurft, dass der Klägerin zu einem Zeitpunkt der Hinweis auf die Fehlplanung der Freifläche möglich war, zu dem die folgerichtige, zu einem Mangel führende Verwirklichung der Planung noch hätte verhindert werden können.

f) Nicht einzubeziehen sind in die Berechnung des zu sichernden Betrages die in dem angefochtenen Urteil unberücksichtigt gelassenen Positionen der Schlußrechnungen 0.0.3 und 0.0.9.

Die Einbeziehung der in der Position 0.0.3 ist deshalb ausgeschlossen, weil es sich nicht um eine Zusatzleistung der Klägerin handelte, sondern um eine der Klägerin zur Last fallende Erschwernis bei der Bauausführung, deren durch zusätzliche unentgeltliche Maßnahmen zu erreichende Überwindung die Klägerin aufgrund ihrer Pflicht zur Herbeiführung des werkvertraglichen Erfolges schuldete. Das ergibt sich aus der glaubhaften Bekundung des Zeugen Z3, die in aufschlußreicher Weise durch die Angaben des Zeugen Z4 bestätigt worden ist. Die von der Klägerin geschuldete Erstellung gerader Außenwände stellte den werkvertraglichen Erfolg dar, den die Klägerin nur mit ihren zusätzlichen, unentgeltlich zu erbringende von ihr damit zu Unrecht der Bauherrin in Rechnung gestellten Maßnahme erreichen konnte. Nicht anzusetzen ist auch die Position 0.0.9 der Schlußrechnung, da es nicht feststeht, dass diese An- und Abfahrtskosten bei noch nicht fertiggestellten aus dem Abnahmeprotokoll vom 2.1.1995 sich ergebenden Restarbeiten, die der Zeuge Z4 ohne Auswertung des Protokolls für denkbar gehalten hat, auch beanstandet hat.

Die Widerklage ist unbegründet, da die Löschung der Vormerkung nur von dem Vormerkungsberechtigten verlangt werden kann.

4) Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagte hat teilweise Erfolg.

a) Soweit der Beklagte Bedenken gegen die mit der Klage verfolgten Ansprüche daraus herleitet, dass die Klägerin mit dem Hauptantrag den ihr nicht zustehenden Anspruch auf Einräumung der Sicherungshypothek verfolge, wird auf das hierzu unter II, 2 und 3 Ausgeführte verwiesen.

Hinsichtlich der Begründetheit der weiteren von der Klägerin in ihrer Schlußrechnung aufgeführten Positionen wird auf die Ausführungen unter II Nr. 4 b) der Gründe verwiesen, die für die dort angeführten Arbeiten entsprechend gelten. Hinsichtlich der von dem Beklagten geltend gemachten Verjährung der zu sichernden Ansprüche wird auf die Ausführungen unter II Nr. 4 d) der Urteilsgründe verwiesen.

b) Soweit der Beklagte zur Begründung der Berufung die Angemessenheit der Vergütungsansprüche in Zweifel zieht und eine Reduzierung der Sicherungssumme unter Hinweis auf Gegenansprüche wegen eines der Firma A gutzubringenden Skontos, aufgrund von Gewährleistungsansprüchen und wegen nicht erbrachter Leistungen verfolgt, ist von folgendem auszugehen:

Hinsichtlich geforderter Mängelbeseitigungskosten ist nicht dargelegt, dass unter Zugrundelegung der VOB/B oder des BGB die zur Begründung entsprechender Ansprüche notwendigen Mangelbeseitigungsaufforderungen und etwaige Fristsetzungen erfolgt sind (§ 13 Nr. 5 VOB/B; §§ 634 ff. BGB a.F.). Das schließt es aus, die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 28.9.1998 detailliert bestrittenen Mängel zur Begründung von Gegenrechten des Beklagten heranzuziehen. Überdies ist der Beklagte nicht mehr auf die Gegendarstellung der Klägerin zu den behaupteten Abzügen von der Sicherungssumme eingegangen. Da die Klägerin auch die Berechtigung des Skontoabzuges wegen nicht rechtzeitiger Zahlung der Firma A bestritten hat, kann auch insoweit ein Abzug nicht erfolgen.

c) Soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung auf Bewilligung der Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek zugunsten der Klägerin wendet, den diese als Hauptantrag in der Berufung weiter verfolgt, hat die Berufung aus den unter II Nr. 2 und 3 dargestellten Gründen Erfolg.

5) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Die Beklagte ist mit ihren Berufungsanträgen in Höhe von 32 % unterlegen. Das Unterliegen mit dem in der Berufung verfolgten Hauptantrag und die abgelehnte Berücksichtigung der vollständigen, von der Klägerin angeführten Sicherungssumme führt unter Berücksichtigung des Teilunterliegens des Beklagten zu der im Tenor vorgenommenen Kostenverteilung. Die Summe des Streitwertes beider Berufungen ist mit 91.937,68 € zu bewerten. Erfolg hatte die Klägerin in Höhe von 29.045,87 €, woraus sich die Quoten der Kostenentscheidung ergeben. Der Hauptantrag war in Höhe von 91.937,68 €, dem Betrag der begehrten Sicherungshypothek, zu bewerten (§§ 3, 6 ZPO). Mit ihm ist die Klägerin unterlegen. Obsiegt hat sie überwiegend mit dem Hilfsantrag, der hinsichtlich seines Streitwertes sich auf ein Drittel des Hauptantrages, damit auf 29.045,87 € beläuft. Der Abschlag bei der Bemessung des Hilfsantrages rechtfertigt sich deshalb, weil Streitgegenstand lediglich eine Zustimmung zu einer begehrten Rechtsänderung mit einer Ersetzung einer grundbuchlichen Erklärung, nicht aber die materiellrechtliche Rechtsbegründung selbst ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckung hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.

Ende der Entscheidung