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An der notwendigen Beschwer fehlt es, wenn ein in erster Instanz erhobener Klageanspruch mit der Berufung nicht wenigstens teilweise weiter verfolgt wird, also die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung gar nicht in Frage gestellt wird, sondern lediglich im Wege der Klageänderung ein neuer, bislang nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird.

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Gründe:

I.

Der Kläger hat erstinstanzlich Feststellung begehrt, dass er aus der mit den Beklagten im Jahre 1992 gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts "A," wirksam ausgeschieden sei und Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber einem Kreditunternehmen beanspruchen könne; des weiteren hat er die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten verlangt. Wegen der Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages vom 20.10.1992 wird auf die Anlage K 1 (Sonderband) Bezug genommen.

Zur Finanzierung des Objekts hat die GbR einen Kredit bei der (jetzt) B-Bank aufgenommen, für den ein Teil der Gesellschafter eine quotale Mithaftung übernommen hat.

Mit Schreiben vom 19.12.2002 kündigte der Kläger seine Mitgliedschaft in der Beklagten zu 1) (Anlage K 3). Die übrigen Gesellschafter widersprachen der Kündigung. Mit Schreiben vom 3.5.2004 benannte der Kläger eine Firma X GmbH & Co, als Interessentin für die Übernahme seines Geschäftsanteils. Mit Schreiben vom 15.7.2004 bot er die Firma Y KG, als übernahmewillige Gesellschafterin an. In beiden Gesellschaften ist der Kläger sowie ein Herr C mit einem Gesellschaftsanteil von 500,00 € beteiligt; die Komplementär GmbH verfügt über das gesetzliche Mindestkapital von 25.000,00 €.

Der Kläger unterbreitete den Vorschlag, für die Berechnung des Abfindungsguthabens ein am 6.2.2003 erstelltes Wertgutachten des Bauingenieurs D zugrunde zu legen, welches einen Verkehrswert in Höhe von 1.750.000,00 € für das Objekt ausweist.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei wirksam aus der Beklagten zu 1) ausgeschieden. Insbesondere habe er die Bestimmungen des § 13 des Gesellschaftsvertrages eingehalten. Als Folge seines Ausscheidens habe er gemäß § 738 BGB einen Freistellungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 2) bis 7) betreffend die Kreditverbindlichkeiten gegenüber der E-Bank. Nachdem er 100.000,00 € auf den Kreditvertrag geleistet habe, um seine quotale Mithaftung abzuwenden, habe er einen entsprechenden Zahlungsanspruch gegen die Beklagten in Höhe von 67.936,00 €, und zwar unter entsprechender Minderung des Freistellungsanspruches.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird mit Wirkung gegen die Beklagten zu Ziff. 1) bis 7) festgestellt, dass der Kläger aufgrund seiner Kündigung vom 19.12.2002 mit Wirkung zum 31.12.2003 aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Namen "A mit Sitz in O1 ausgeschieden ist.

hilfsweise:

Es wird mit Wirkung gegen die Beklagten zu Ziff. 1) bis 7) festgestellt, dass der Kläger aufgrund seiner Kündigung vom 19.12.2002 mit Wirkung zum 31.12.2004 aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Namen "A, O1", mit Sitz in O1 ausgeschieden ist,

höchst hilfsweise,

es wird mit Wirkung zum 31.12.2005 festgestellt, dass er aus der genannten Gesellschaft ausgeschieden ist.

2. Die Beklagten zu Ziff. 2) bis 7) werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Kläger von seinen Verbindlichkeiten gegenüber der E-Bank, in Höhe von 473.831,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 6.7.2005 freizustellen und an den Kläger 67.936,00 € nebst 5 % Zinsen hieraus seit 1.7.2005 zu zahlen.

hilfsweise:

Die Beklagten zu 2) bis 7) werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Kläger von seinen Verbindlichkeiten gegenüber der E-Bank, in Höhe von 473.831,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 6.7.2005 freizustellen und an den Kläger 56.472,00 €, davon 28.236,00 € bis zum 30.6.2006, nebst 5 % Zinsen hieraus seit 1.7.2005 zu zahlen.

3. Die Beklagten zu 2) bis 7) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an ihn 1.779,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, dass der Kläger nicht wirksam aus der Beklagten zu 1) ausgeschieden sei. Dies beruhe darauf, dass § 13 des Gesellschaftsvertrages infolge einer unzulässigen Kündigungsbeschränkung der Wirksamkeit entbehre. Selbst wenn man aber von der Wirksamkeit ausgehen wolle, so habe der Kläger die dort vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt. Insbesondere habe er kein ordnungsgemäßes Übernahmeangebot unterbreitet. Es komme nur eine Auflösung der Gesellschaft nach den gesetzlichen Bestimmungen in Betracht. Bis dahin sei der Kläger weiterhin Gesellschafter, weswegen auch eine Freistellung nach § 738 BGB ausscheide. Der Kläger könne auch keinen Schadenersatzanspruch wegen des Tätigwerdens seiner Prozessbevollmächtigten geltend machen.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Feststellungsklage des Klägers, dass er durch Kündigung vom 19.12.2002 am 31.12.2003 bzw. 2004 oder 2005 aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, ebenso wie das Zahlungsbegehren und den Anspruch auf Freistellung von Verbindlichkeiten abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die in § 13 Abs. 1 Ziff. b und c des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Kündigungsregelungen gemäß § 723 BGB nichtig seien, weil sie eine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrecht beinhalteten.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung hat der Kläger zunächst nur die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zu 2) bis 7) zur Zahlung von 510.000,00 €, hilfsweise 455.000,00 €, jeweils nebst Zinsen, begehrt. Zur Begründung hat er ausgeführt, er verzichte darauf, den Feststellungsantrag weiter zu verfolgen, da die Frage des wirksamen Ausscheidens aus der A, O1 inzident im Rahmen des klägerischen Berufungsantrags zu prüfen und dem Feststellungsbegehren kein eigenes rechtliches und wirtschaftliches Interesse zukomme. Außerdem strebe er nicht mehr Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der E-Bank an, sondern unter Außerachtlassung seiner diesbezüglichen quotalen Haftung im Außenverhältnis seine Abfindung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages der GbR. Er hält seine Kündigung nach wie vor für wirksam und tritt der Auffassung entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag eine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrechts beinhalte.

In der mündlichen Verhandlung vom 5.12.2006 hat er sodann beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern:

Es wird mit Wirkung gegen die Beklagten zu 2) bis 7) festgestellt, dass der Kläger aufgrund seiner Kündigung vom 19.12.2002 mit Wirkung zum 31.12.2003 aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Namen "A O1" mit Sitz in O1 ausgeschieden ist.

hilfsweise:

Es wird mit Wirkung gegen die Beklagten zu 2) bis 7) festgestellt, dass der Kläger aufgrund seiner Kündigung vom 19.12.2002 mit Wirkung zum 31.12.2004 aus Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Namen "A O1" mit Sitz in O1 ausgeschieden ist.

höchst hilfsweise:

Es wird mit Wirkung zum 31.12.2005 festgestellt,

dass er aus der genannten Gesellschaft ausgeschieden ist.

1. Die Beklagten zu Ziff. 2) bis 7) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 510.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1.1.2004 zu bezahlen.

hilfsweise

a. die Beklagten zu Ziff. 2) bis 7) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 227.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über Basiszinssatz hieraus seit 1.5.2005 zu bezahlen.

b. Die Beklagten zu Ziff. 2) bis 7) werden als Gesamtschuldner verurteilt, am 1.7.2006 weitere 227.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über Basiszinssatz hieraus seit 1.1.2005 an den Kläger zu bezahlen.

2. Die Beklagten zu 2) bis 7) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.779,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten die Berufung für unzulässig. Soweit der Kläger nunmehr statt der Freistellung Zahlung begehre, liege eine unzulässige Klageänderung vor, der sie nicht zustimmten und die nicht sachdienlich sei. Es fehle an der erforderlichen Beschwer.

Im übrigen sei die Berufung auch unbegründet. Soweit der Kläger die Feststellung seines Ausscheidens aus der Gesellschaft nicht weiter verfolge, sei dieser Teil des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen. Statt des Anspruchs auf Befreiung von den Bankverbindlichkeiten mache der Kläger nunmehr einen Abfindungsanspruch geltend. Dies setze ebenfalls voraus, dass der Kläger aus der Gesellschaft ausgeschieden und die Gesellschaft unter den anderen Gesellschaftern fortgeführt werde. Höchstvorsorglich werde auch die Höhe des Abfindungsanspruches bestritten. Dieser setze eine Abschichtungsbilanz auf der Basis des Verkehrswertes voraus, was durch eine sachverständige Begutachtung zu ermitteln sei. Im übrigen verbleibe es dabei, dass der Kläger nicht wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, da die Übergangsvoraussetzungen des § 13 des Gesellschaftsvertrages nicht erfüllt seien. Schließlich sei die Kündigung auch wegen Treuwidrigkeit unwirksam.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil und den schriftsätzlich vorgetragenen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers war zu verwerfen, da sie mangels Beschwer unzulässig ist.

Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt eine Beschwer des Rechtsmittelklägers voraus sowie das Bestreben, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen (Zöller, 26. Aufl. ZPO, Rdnr. 10 vor § 511).

An der notwendigen Beschwer fehlt es, wenn ein in erster Instanz erhobener Klageanspruch mit der Berufung nicht wenigstens teilweise weiter verfolgt wird, also die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung gar nicht in Frage gestellt wird, sondern lediglich im Wege der Klageänderung ein neuer, bislang nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird (BGH NJW MDR 2006,1359; BGH Urt. v. 8.6.1994 - VIII ZR 178/93). Letzteres ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 23.2.2006 keinen Berufungsantrag angekündigt, der den Erfordernissen einer zulässigen Berufung entsprach, weil es nämlich an der erforderlichen Beschwer mangelte. Er hat die Abweisung seines Feststellungsantrages, mit dem er die Feststellung der Wirksamkeit seines Ausscheidens aus der Gesellschaft mit dem Namen "A O1" erstrebte (= Antrag zu 1)), nicht angegriffen. Ebenso wenig hat er sich gegen die Abweisung seines Freistellungsantrages einschließlich der Zahlungsbegehren (= Anträge zu 2) und 3)) gewendet. Indem er statt dieser Anträge nunmehr nur noch einen Abfindungsanspruch nach Kündigung bzw. Auflösung der Gesellschaft ankündigte, hat er nicht die Beseitigung der durch das angefochtene Urteil geschaffenen Beschwer erstrebt, sondern eine Klageänderung vorgenommen. Er hat einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung gestellt, ohne den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiter zu verfolgen (BGH MDR 2006,1359).

Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Streitgegenstand geändert wird (Baumbach-Lauterbach, 65. Aufl. ZPO, § 263 Rdnr. 4).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist Streitgegenstand eines Rechtsstreits nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch, sondern der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag (Rechtsfolge) und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird (BGH MDR 2006,1359 m.w.N.).

Anstelle der Freistellung des Klägers von Verbindlichkeiten gegenüber der E-Bank wird mit der Berufung auf Zahlung eines Abfindungsanspruches angetragen, was eine Änderung des Streitgegenstandes und nicht nur die Einführung eines zusätzlichen Streitgegenstandes darstellt. Dass die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers auch für die mit der Berufungsschrift angekündigten Anträge Vorfrage ist, führt zwar zu einer teilweisen Übereinstimmung des Klagegrundes, nicht aber des Streitgegenstandes insgesamt, weil die zweitinstanzlich begehrte Rechtsfolge eine andere ist. Mit seinen mit der Berufung angekündigten Anträgen nimmt der Kläger auch nicht lediglich eine andere rechtliche Einordnung seiner Ansprüche vor - dies wäre, da die rechtliche Qualifizierung Aufgabe des Gerichts ist (BGH MDR 2006,1359) unschädlich - sondern die begehrte Rechtsfolge ist eine andere.

Anders als in dem vom Bundesgerichtshof am 8.6.1994 entschiedenen Fall (aaO) liegt auch nicht wenigstens bezüglich eines Antrages Identität bzw. ein nicht als Klageänderung zu qualifizierender Übergang vom Feststellungsantrag zum Leistungsantrag vor.

Die Klageänderung ist auch nicht nach Maßgabe von § 533 ZPO zulässig. Es fehlt sowohl an der Zustimmung der Beklagten als auch an der Sachdienlichkeit (§ 533 Nr. 1 ZPO). Die Beklagten haben der Klageänderung widersprochen. Sachdienlichkeit ist bereits deswegen zu verneinen, weil mit dem neuen Antrag ein völlig neuer Streitstoff hinzutritt. Während die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers und die begehrte Freistellung insbesondere an den Regelungen des Gesellschaftsvertrages und den gegenüber der Bank eingegangenen Kreditverpflichtungen der Parteien zu messen war, setzt der Abfindungsanspruch neben der Prüfung des Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft eine Abschichtungsbilanz und damit weitreichende sachverständige Ermittlungen und Bewertungen voraus. Es liegen daher auch nicht die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO vor, wonach die Klageänderung auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat ( § 533 Nr.2 ZPO).

Soweit der Kläger nunmehr behauptet, bereits im Schriftsatz vom 1.8.2005 und mit dem in seinem erstinstanzlichen Antrag zu 2) enthaltenen Zahlungsbegehren (67.936,-- €) habe er einen Abfindungsanspruch geltend gemacht, weswegen (teilweise) ein identischer Streitgegenstand gegeben sei, so ist dies nicht zutreffend. Soweit er erstinstanzlich im Antrag zu 2) Zahlung begehrt hat, so beruhte dies auf dem Vorbringen, 100.000,-- € auf den Kreditvertrag an die Bank geleistet zu haben, um seiner Inanspruchnahme aus der quotalen Mithaftung zu entgehen. Durch diese Leistung des Klägers auf die Gesellschaftsschuld, so hat er erstinstanzlich ausgeführt, habe sich der Freistellungsanspruch teilweise in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Damit hat er erstinstanzlich einen Aufwendungsersatzanspruch, nicht aber einen solchen auf ein Abfindungs- guthaben geltend gemacht.

Indem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 5.12.2006 nunmehr auch die erstinstanzlichen Anträge zu 1) und 3) gestellt hat, hat er seiner Berufung nicht nachträglich zur Zulässigkeit verhelfen können.

Zwar hat der BGH in der in Bezug genommenen Entscheidung ausgeführt, es sei unschädlich, dass der die (Un-)Wirksamkeit der Kündigung betreffende Feststellungsantrag in der Berufung nicht wiederholt worden sei, weil die Hemmung der Rechtskraft durch ein Rechtsmittel auch den Teil des Urteils ergreife, der nach dem Inhalt der Berufungsanträge nicht angefochten worden sei und der Kläger seinen Antrag bis zum Schluss der Verhandlung um diesen Antrag erweitern könne, soweit die Erweiterung durch den Inhalt der Berufungsbegründung gedeckt werde. Die Erweiterung der Anträge, so wie sie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 5.12.006 vorgenommen hat, wäre jedoch nur statthaft gewesen, wenn die eingelegte und am 20.2.2006 begründete Berufung zulässig gewesen wäre, wenn also jedenfalls ein Teil der in erster Instanz erhobenen und dort abgewiesenen Klageansprüche weiter verfolgt worden wäre. Nur dann hätte die erforderliche Beschwer vorgelegen, die Berufung wäre zulässig gewesen, und im Rahmen der zulässigen Berufung hätte der Kläger, da er keinen Rechtsmittelverzicht erklärt hatte, sowohl den die Kündigung betreffenden Feststellungsantrag als auch den die Anwaltskosten betreffenden Zahlungsantrag noch stellen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO und auf § 516 Abs. 3 ZPO, soweit der Kläger die zunächst auch gegen die Beklagte zu 1) eingelegte Berufung zurückgenommen hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Ausführungen zur Unzulässigkeit der Berufung weichen nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

Ende der Entscheidung