Judicialis Rechtsprechung

I. Die Kläger machen gegen die Beklagte als beteiligungsfinanzierende Bank Feststellungs-, Freistellungs- und Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit einem von ihnen erworbenen Anteil an dem Immobilienfonds "E1, ... Straße ... und E2, ...straße ... GbR" Zug um Zug gegen Übertragung der Abfindungsansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft geltend.

Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass die Beklagte behauptet hat, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags habe der Beklagten die am 12.12.1989 erteilte Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht (Anlage B 4, Bl. 276 d.A.) vorgelegen, was sie unter Zeugenbeweis der damaligen Leiterin der Abteilung Kreditgenehmigung im Bereich Baufinanzierung gestellt hat.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Weil es sich bei dem Darlehen II um einen Realkreditvertrag handele, sei ein Schadensersatzanspruch nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft i.V.m. § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG analog gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Eine Aufklärungspflichtverletzung, die zu einer Haftung der Kredit gebenden Bank nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo führe, liege ebenfalls nicht vor. Es sei weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe. Insbesondere reiche die Tatsache, dass am 21.11.1989 zugunsten der Beklagten Globalgrundschulden an dem Investitionsobjekt bewilligt worden seien, als Anhaltspunkt für eine über eine reine Darlehensgebertätigkeit hinausgehende Einflussmöglichkeit nicht aus. Der Vortrag der Kläger über die hierdurch veranlasste Einflussnahme auf die Konzeption sei nicht einlassungsfähig, weil entsprechende Mitarbeiter nicht benannt oder auf andere Weise identifizierbar seien, ein zeitlicher Rahmen fehle und weder in inhaltlicher noch quantitativer Hinsicht eine Einflussnahme näher beschrieben sei. Insoweit hätten die Kläger bereits nicht ihrer primären Darlegungslast genügt. Auch ein konkreter Wissensvorsprung der Beklagten sei nicht hinreichend dargelegt. Der von den Klägern unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag, der Beklagten sei bewusst gewesen, dass die Anleger über die wahren Wertverhältnisse und die erheblichen Differenzen zwischen Verkehrswert des Fondsvermögens und der von den Fondsgesellschaftern gezahlten Kaufpreise getäuscht worden seien, sei gleichfalls nicht einlassungsfähig. Im Übrigen hätten die Anleger bereits aufgrund der Angaben im Verkaufsprospekt nicht auf die nachhaltige Erzielbarkeit des Mietzinses vertrauen können (wird ausgeführt, Bl 481/482 d.A.). Eine schwerwiegende Interessenkollision der Beklagten scheitere schon daran, dass die Ankauffinanzierung und die Finanzierung der Fondsgesellschaft von zwei anderen Banken vorgenommen worden seien. Eine Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung für den behaupteten Schaden komme wegen der zeitlichen Reihenfolge der an erster Stelle eingegangenen Verpflichtung zu dem vertraglichen Gesamtengagement und des erst danach erfolgten Abschlusses der Darlehensverträge ebenso nicht in Betracht. Eine Rückabwicklung nach § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG i.V.m. § 278 BGB scheitere an der fehlenden Einbindung der Beklagten in den Vertrieb des Immobilienfonds; ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB i.V.m. Art. 1 RBerG sei nicht ersichtlich, weil Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bei Treuhandschaften im Zusammenhang mit der treuhändischeren Verwaltung von Grundstücken keiner Erlaubnis nach dem RBerG bedürften. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 477 ff. d.A.) verwiesen.

Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge auf Feststellung, Freistellung und Zahlung (letzteren unter Erhöhung der Rückzahlungsforderung bis auf die bis Juni 2006 erbrachten weiteren Zinszahlungen von insgesamt 13.053,74 €) weiter.

Einen Schadensersatzanspruch nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft i.V.m. § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG machen sie nach den Entscheidungen des BGH vom 25.4.2006 (Az XI ZR 193/04, 29/05,106/05, 219/05 wegen Vorliegens eines Realkreditvertrags i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG) nicht mehr geltend, es sei denn, das OLG Frankfurt am Main vermöge sich der Ansicht des BGH nicht anzuschließen. Auch die Behauptung der Haustürsituation müsse als nicht beweisbar angesehen werden. Allerdings hätten die Kläger ihrer primären Darlegungslast genügt und sei der Vortrag hinsichtlich Beteiligung und Mitwisserschaft der Beklagten einlassungsfähig. Diese besitze Kenntnis von den bestimmten Mitarbeitern, die in die Erstellung des Prospekts und der Konzeption der streitgegenständlichen Gesellschaft involviert gewesen seien. Der zeitliche Rahmen ergebe sich bereits aus den üblichen Abläufen und sei mit August bis Oktober 1989 anzusetzen.

Die Kläger beanstanden weiterhin das Verschweigen der wahren "Haftungssituation" durch die Beklagte. Durch Mitwirken der Beklagten sei den beitretenden Anlegern der falsche Eindruck vermittelt worden, sie allein zeichneten für ihre Beteiligungsfinanzierung verantwortlich und diese könne nicht ein Vielfaches des eigenen Darlehens betragen. Weder Kreditunterlagen noch Prospekt enthielten Erläuterungen über die zumindest mittelbare Haftung jedes Einzelnen für die Zahlungsverpflichtung aller Mitgesellschafter. Die Beklagte habe darüber hinaus in den persönlichen Darlehenszusagen den Eindruck erweckt, sie stelle bezüglich der Sicherung des Rückzahlungsanspruchs gegen die Kläger allein auf die persönliche Bonität der Kläger ab. Die angeblich zugunsten der einzelnen Anleger getroffene Zwangsverwertungsabrede sei bei Publikumsgesellschaften im Ergebnis nicht zu handhaben. So sei die Beklagte mit der Wahl der Globalgrundschuld planvoll vorgegangen und habe billigend die übermäßige Belastung der Kläger und sonstiger Anleger in Kauf genommen.

Es sei auch ausreichend dargelegt worden, dass die Beklagte über eine reine Darlehensgebertätigkeit hinausgehende Einflussmöglichkeiten gehabt habe. Die Beklagte sei in die Konzeption eingebunden gewesen, was an der bereits vor dem Fondsbeitritt der Kläger bestellten Globalgrundschuld zu sehen sei. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten über die wundersame Wertsteigerung der streitgegenständlichen Grundstücke Kenntnis gehabt und insoweit gewusst, dass die Grundschulden insbesondere für das Darlehen II keine wirklichen Sicherheiten darstellten.

Die Beklagte habe auch Kenntnis von arglistigen Täuschungen über die wahren Wertverhältnisse und die Differenzen zum tatsächlichen Verkehrswert des Gesellschaftsvermögen sowie die Entwicklung der Mietsituation gehabt, was durch schriftliche Unterlagen, beispielhaft Kaufverträge, Grundbucheintragungen und Grundschuldbestellungen, und durch ehemalige Vertriebsmitarbeiter nachgewiesen worden sei. Da die Kläger das Prospekt nicht zur Verfügung gehabt hätten, hätten sie auch die extrem hohe Vermittlungsgebühr von 20% des tatsächlichen Grundstückswerts für die Vermittlung von Gesellschaftsanteilen sowie die wertlosen Vermittlungsprovisionen für Zwischen- und Endfinanzierung und Bürgschaftsgebühren für Zwischen- und Endfinanzierung nicht erkennen können. Von diesen habe auch die Beklagte Kenntnis gehabt.

Der schwebend unwirksame Vertrag sei durch die Prolongationen nicht genehmigt worden und die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Kausalität seien unverständlich. Die Treuhandvollmacht sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, auch wenn es sich bei der Treuhänderin um eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft handele, und es bestehe auch kein Vertrauensschutz der Beklagten gemäß § 172 BGB. Beglaubigte Ausfertigungen hätten der Beklagten nicht vorgelegen und im Übrigen handele es sich um Missbrauch der Vertretungsmacht.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 03.05.2006 (Az. 2 - 20 O 492/04) wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Kläger der Beklagten weder Zins- noch Tilgungsleistungen aus dem Darlehensvertrag vom 31.05.1990, Darlehens-Nr.: ..., über eine Darlehenssumme von ursprünglich 189.421,00 DM, somit 96.849,42 €, schulden.

3. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der Abfindungsansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft "E1, ...Straße ... und E2, ...straße ... GbR" im Zusammenhang mit einer Beteiligung in Höhe von 50.000,00 DM (= 25.564,59 €)

a) die Kläger hinsichtlich aller Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung der Kläger in Höhe ihrer Beteiligung von 50.000,00 DM (= 25.564,59 €) an der Modernisierungsgesellschaft "E1, ... Straße ... und E2, ...straße ... GbR" sowohl gegenüber der Modernisierungsgesellschaft "E1, ... Straße ... und E2, ...straße ... GbR" als auch gegenüber Mitgesellschaftern und Dritten stehen und die bis zum Zeitpunkt der Übertragung des Gesellschaftsanteils der Kläger auf die Beklagte oder bis zum Zeitpunkt der Übertragung des Abfindungsanspruchs aus dem Gesellschaftsanteil der Kläger auf die Beklagte entstehen oder entstanden sind, insbesondere den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag I, freizustellen,

b) an die Kläger 149.081,24 € nebst 5% Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 25.03.2004 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5% Zinsen aus 52.500,00 DM (= 26.842,82 €) seit 01.01.2005 zu zahlen sowie alle Zinszahlungen der Kläger auf das Darlehen ... seit 01.07.2006 zurückzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Argumente aus der ersten Instanz. Zudem legt sie das Schreiben der D AG vom 21.12.1989 vor (Anlage B 20) vor, nach dem der Beklagten das "not. begl. Angebot" übersandt worden sei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin Z1. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 27.08.2008 (Bl. 664 ff. d.A.) Bezug genommen.

Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete, Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn im Ergebnis beruht die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Die von den Klägern geltend gemachten Feststellungs-, Freistellungs- und Zahlungsansprüche sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Solche ergeben sich weder aufgrund einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags (dazu A.) noch können die Kläger sich auf Einwendungen gegen das Erwerbsgeschäft (dazu unter B.) oder auf Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten (dazu unter C.) berufen.

A. Die geltend gemachten Ansprüche der Kläger folgen nicht aus bereicherungsrechtlichen Grundsätzen wegen Unwirksamkeit des Darlehensvertrags. Zwar ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein umfassender Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag im Rahmen eines Bauträger- oder Erwerbermodells wie der vorliegende erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung und wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist, wovon gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG auch die notarielle Vollmacht erfasst wird (siehe etwa BGH, Urteil vom 11.01.2005, XI ZR 272/03, WM 2005,828, 830; Urteil vom 29.04.2003, XI ZR 201/02, WM 2004, 21 ff.; Urteile vom 25.04.2006, XI ZR 219/04 und XI ZR 29/05, Rz 13, WM 2006, 1008 und 1060, jeweils m.w.N.). Das gilt - selbst wenn treuhänderische Tätigkeit dem Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers entspricht - entgegen der Auffassung des Landgerichts auch für eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (BGH, Urteil vom 1.2.2007, III ZR 281/05), wie sie vorliegend tätig geworden ist.

Zugunsten der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, dass der Darlehensvertrag durch die Prolongationen in den Jahren 1994 und 2000 (Anlagen B 8 und B 9, Bl. 292 und 293 d.A.) genehmigt wurde. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt eine Genehmigung der von dem vollmachtslosen Geschäftsbesorger abgeschlossenen Verträge durch schlüssiges Verhalten wie der Unterzeichnung einer Konditionen- oder Prolongationenanpassung nicht in Betracht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 02.03.2004, XI ZR 267/02, Rz. 18; Urteil vom 27.02.2007, XI ZR 56/06, Rz. 17; Urteil vom 27.05.2008, XI ZR 149/07, Rz. 33; alle zitiert nach Juris und jeweils m.w.N.).

Das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird aber durch §§ 171, 172 BGB geschützt, wenn das Original der notariellen Vollmachtsurkunde oder eine notarielle Ausfertigung bei Abschluss des Darlehensvertrags vorlag. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders (Geschäftsbesorgers) unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20.03.2007, XI ZR 175/06 und XI ZR 362/06, m.w.N.). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der finanzierenden Bank kann dabei nicht generell mit dem Argument verneint werden, sie bediene sich eines Geschäftsmodells, bei dem sie wisse, dass der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers sei, oder - wie die Kläger formulieren - bei dem die Bank in die "Konzeption" eingebunden sei. Die §§ 171 ff. BGB setzen nämlich kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellungen kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers, sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt (BGH NJW 2005, 664, 666). Entsprechende, konkrete Umstände, aus denen sich ein offensichtlicher oder kollusiver Missbrauch der Vertretungsmacht ergibt, haben die Kläger weder in der ersten Instanz noch im Berufungsverfahren substantiiert dargetan. In dem Abschluss des Darlehensvertrags, den die Kläger beauftragt haben, liegt kein Missbrauch der Vertretungsmacht durch die Treuhänderin, an die sich die Beklagte beteiligt haben könnte. Weder die Bedingungen des Darlehensvertrags noch die vereinbarte Sicherung waren zu beanstanden, sondern marktüblich.

Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz war auch nicht mit der Folge evident, dass die Vollmachtsurkunde von 1989 zur Begründung von Gutglaubenstatbeständen nicht herangezogen werden kann. Aus der Vollmachtsurkunde können sich nämlich allenfalls die Umstände ergeben, die einen Mangel der Vertretungsmacht begründen. Auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände kommt es aber nicht an. Denn der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein wird erst dann nicht geschützt, wenn das Gegenüber des Bevollmächtigten den Mangel der Vertretungsmacht selbst kannte oder kennen musste. Daran fehlt es hier, weil vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sich nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. BGH NJW 2005, 664, 666 m.w.N.). Hinzu kommt, dass die beklagte Bank sich bei Vorlage einer notariellen Vollmacht auf die notarielle Gültigkeitsprüfung verlassen darf und nicht hellsichtiger sein muss als der beurkundende Notar (OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 2003, 494).

Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) fest, dass der Beklagten vor Abschluss des Darlehensvertrags eine notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht vorlag. Zwar konnte die Zeugin Z1 hinsichtlich des konkreten Vorgangs keine Angaben mehr machen, was angesichts der Dauer der seitdem vergangenen Zeit und im Hinblick auf die Tatsache, dass es sich für die Beklagte um ein Massengeschäft handelte, auch nicht verlangt werden kann. Vielmehr muss die Bezeugung einer allgemeinen Übung in einem solchen Fall zum Nachweis der Vollmachtsvorlage genügen. Es dürfen insoweit keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH NJW 1985, 1399 m.w.N.). Voraussetzung ist allerdings, dass keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass im konkreten Einzelfall die Vollmachtsvorlage entgegen sonstiger Übung unterlassen wurde (vgl. auch BGH a.a.O.). Die Zeugin Z1 hat das übliche, auf zu diesem Zweck vorgegebenen Richtlinien beruhende Verfahren detaillreich und nachvollziehbar beschrieben. Es sei danach immer darauf zu achten gewesen, dass eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen habe. Diese habe - zeitlich gesehen - bei Zusage des Kredits vorliegen müssen. Kreditzusagen seien überdies erst gemacht worden, wenn alle Kreditnehmer eines Fonds geprüft gewesen seien. Es seien auch Stichproben zur Überprüfung der Einhaltung dieses Verfahrens gemacht worden, die von ihrer Seite aus niemals zur Entdeckung eines Fehlers geführt hätten, und es habe sogar das Vieraugenprinzip gegolten. Zwar hat die Zeugin auch angegeben, die Ausfertigung habe spätestens bei der Auszahlung des Kredits vorliegen müssen, was nach neuerer Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 27.05.2008, XI ZR 149/07) für die Begründung des Rechtsscheins nicht ausreicht. Allerdings hat die Zeugin auch bekundet, aus ihrer Erinnerung gebe es keinen Fall, in dem das so gewesen sei. Nimmt man hinzu, dass der Treuhänderin insgesamt 5 Ausfertigungen erteilt wurden, wie sich aus der notariellen Urkunde vom 12.12.1989 unter Ziffer IV.4. (dort S. 6, Bl. 282 d.A.) ergibt, dass der Beklagten ausweislich des Schreibens vom 21.12.1989 (Anlage B 20) das "not. begl. Angebot" übersandt worden, die Darlehenszusage aber letztendlich erst am 25.05.1990 erfolgt ist, und dass die Beklagte im Termin eine Ausfertigung im Original vorlegen konnte, so reichen diese zusätzlichen Indizien zur Überzeugung des Senats zum Beweis aus, dass auch vorliegend das von der Zeugin Z1 beschriebene übliche Verfahren, nach dem die Ausfertigung der Vollmacht vor Kreditzusage vorliegen musste, eingehalten wurde.

Dahinstehen kann daher, dass auch in dem Fall der Nichtigkeit des Darlehensvertrags ein Großteil der Rückzahlungsforderungen - nämlich Zins- und Tilgungsleistungen in den Jahren 1990 - 1999 - bereits verjährt wären (vgl. zur Verjährung der Bereicherungsansprüche auch BGH, Urteil vom 23.1.2007, XI ZR 44/06).

Auch Gründe für eine nachträgliche Unwirksamkeit des Darlehensvertrags, z.B. aufgrund eines wirksamen Widerrufs nach dem HWiG, sind nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass die Kläger in der Berufungsbegründung selbst davon ausgehen, eine Haustürsituation sei nicht mehr beweisbar, kommt es für eine Haustürsituation in Bezug auf den Darlehensvertrag in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ohnehin auf die Situation des Treuhänders bei Abschluss des Darlehensvertrags an (BGHZ 144, 223, 227 f.; 161, 15, 32; BGH, Urteil vom 27.05.2008, XI ZR 149/07, Rz. 16, zitiert nach Juris), die zu diesem Zeitpunkt nicht vorlag .

B. Die Anträge der Kläger begründen sich nicht sich aus dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs. Zunächst kann angenommen werden, dass sie darauf in der Berufung nicht mehr abstellen wollen (vgl. Berufungsbegründung Bl. 547 d.A.).

Auf den Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG können sich die Kläger aber auch von vornherein nicht berufen, da das VerbrKrG nach Art. 9 des Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der ZPO und anderer Gesetze vom 17.12.1990 nicht anwendbar ist. Sowohl der Darlehensvertrag als auch der Beteiligungsvertrag waren bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes am 01.01.1991 zustande gekommen (vgl. auch Palandt-Putzo, BGB, 58. Aufl., VerbrKrG Rz. 1 zu Art. 9).

Die Regelungen des durch das VerbrKrG abgelösten Abzahlungsgesetzes (AbzG) sind auf die vorliegenden Verträge ebenfalls nicht anwendbar, da die Vertragsgestaltung nicht in den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes (§§ 1 und 8 AbzG) fällt. Auf Darlehensverträge könnte das Gesetz nur dann angewendet werden, wenn diese der Finanzierung eines Kaufvertrages über bewegliche Sachen dienen, was hier nicht der Fall ist (vgl. v. Westphalen, VerbrKrG, 2. Aufl., § 9 Rz. 27).

Weiter gezogen wurde auch zu Zeiten des AbzG dagegen der Anwendungsbereich des - zuvor gesetzlich insoweit nicht ausdrücklich normierten und auf § 242 BGB gestützten - Einwendungsdurchgriffs. Da insoweit der sachliche Anwendungsbereich des AbzG keine Rolle spielte, wurde der Einwendungsdurchgriff auch bei sonstigen finanzierten Verträgen zugelassen. Eine Grenze war jedoch dort erreicht, wo die Fremdfinanzierung einer Vermögensanlage gerade der vollen Ausschöpfung von Steuervergünstigungen diente, wie zum Beispiel bei der Beteiligung an Abschreibungsgesellschaften (vgl. v. Westphalen, VerbrKrG, 2. Aufl., § 9 Rn 28 - mit weiteren Nachweisen zur damaligen Rechtsprechung). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu.

Da der vorliegende Fall auf der Basis der Rechtslage von 1989/90 zu entscheiden ist, kann der Anwendungsbereich des Einwendungsdurchgriffs nachträglich nicht erweitert werden. Dies um so mehr, als eine Erweiterung überhaupt erst durch das Inkrafttreten des VerbrKrG möglich geworden ist.

Soweit der BGH in seiner Entscheidung XI ZR 164/95 vom 17.09.96 eine Ausnahme machen will und - entgegen der damaligen Rechtsprechung - auch für eine kreditfinanzierte Gesellschaftsbeteiligung, die vor Inkrafttreten des VerbrKrG abgeschlossen wurde, ein verbundenes Geschäft und die Möglichkeit eines Einwendungsdurchgriffs annimmt, bezieht sich das ausdrücklich nur auf Haustürgeschäfte. Solche liegen hier aber nicht vor: Für das Darlehensgeschäft wurde dies bereits ausgeführt (vgl. A.). Für den Beteiligungsvertrag scheitert die Annahme eines Haustürgeschäfts an der Beweisbarkeit sowie daran, dass die ggf. widerrufbaren Erklärungen der Klägerseite notariell beurkundet wurden, was einer Anwendung des HWiG gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG entgegensteht.

C. Die Kläger können ihre Anträge auch nicht auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen Verletzung von Aufklärungspflichten stützen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine finanzierende Bank nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen (BGH NJW 2000, 3558; BGH NJW-RR 2000, 1576 - beide mit weiteren Nachweisen). Die Verwendung des Kredits ist allein Sache des Kreditnehmers. Ihm allein obliegt es, sich über die damit verbundenen speziellen Gefahren zu informieren und die Entscheidung darüber, ob er sie eingehen will, eigenverantwortlich zu treffen. Das mit der Verwendung des Darlehens verbundene Risiko hat der Darlehensnehmer grundsätzlich allein zu tragen. Bei finanzierten Kapitalanlagen darf die darlehensgebende Bank deshalb regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage hinreichend geprüft hat, gegebenenfalls unter Einschaltung besonderer Fachberater. Dies gilt auch und in besonderem Maß bei geschäftsunerfahrenen Kunden (OLG Stuttgart WM 2000, 292). Nur ausnahmsweise und in besonderen Fallgruppen kommt eine Aufklärungs- und Beratungspflicht der Bank in Betracht. Dem Vortrag der Kläger lassen sich indes keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer der von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Ausnahmefälle - Überschreiten der Kreditgeberrolle, Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes, Bestehen einer Interessenkollision oder Vorliegen eines konkreten Wissensvorsprunges - entnehmen.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kläger die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch insoweit nicht ausreichend dargetan haben. Auch die Berufungsbegründung, die im Wesentlichen in der Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags besteht, gibt keinen Anlass für eine andere Beurteilung.

Es sind keine Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten hat. Ein Überschreiten der Kreditgeberrolle setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder des Vertriebs übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (BGH WM 2004, 620, 624 m.w.N.). Es fehlt hier an der nach außen erkennbaren Übernahme der genannten Funktionen. Insbesondere hat die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin nicht bereits dadurch verlassen, dass sie vor Abschluss des Darlehensvertrages Kontakt mit den Initiatoren des Fonds hatte und sich von diesen eine Sicherheit in stellen ließ (BGH, Urteil vom 25.10.2001, II ZR 373/01, Rz. 11, zitiert nach Juris). Im Prospekt ist die Beklagte nicht genannt. Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte sei in den Vertrieb und die Konzeption des Objekts eingebunden gewesen, habe die Darlehensvergabe im Vorfeld auf das von ihr auch mitbestimmte Vertriebskonzept abgestimmt und der Mitarbeiter Z2 habe Verhandlungen mit dem Vertrieb und den Initiatoren für die Beklagte geleitet (Bl. 553 d.A.), bleibt offen, welche Handlungen die Beklagte im Einzelnen vorgenommen und worin die Einflussnahme bestanden haben soll. Die Kläger nennen keinerlei weitere Anknüpfungstatsachen. Eine Vernehmung von Zeugen wäre eine unzulässige Ausforschung. Im Übrigen ist - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - das Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements banküblich und typischerweise mit der Rolle des Kreditgebers verknüpft. Eine hierdurch veranlasste Einflussnahme auf die Konzeption des Kapitalanlagemodells macht die Finanzierungsbank nicht gleichsam zur Partei des finanzierenden Geschäfts (BGH, Urteil vom 31.3.1992, XI ZR 70/91, Rz. 34, zitiert nach Juris). Den Klägern ist die Beklagte ausschließlich als Kreditgeberin gegenübergetreten, nicht aber als Fondsinitiatorin oder Vertrieb, so dass sie auch keinen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Dass ein Vermittler die Beklagte als Beteiligte vorgestellt haben soll (Bl. 552 d.A.), ist unsubstantiierter Vortrag und wird zudem nicht unter Beweis gestellt.

Die Beklagte hat auch nicht durch die Einräumung der Globalgrundschuld einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, der zur Aufklärung der damit verbundenen Risiken verpflichtet. Entgegen der Auffassung der Kläger hat sie damit nicht das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit dem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (dazu etwa BGH, Urteil vom 20.3.2007, XI ZR 414/04). Zum einen hat sie damit lediglich dem banküblichen Bestreben nach genügender Absicherung des Kreditengagements Rechnung getragen. Zum anderen stand die Absicherung des Darlehens auch im Interesse der Anleger, die damit günstigere Realkreditzinsen in Anspruch nehmen konnten. Die Auswirkungen der Globalgrundschuld und die Haftungssituation sind im Prospekt, von dessen Kenntnisnahme durch die Kläger die Beklagte nach dem Inhalt der notariellen Urkunde vom 12.12.1998 (dort S. 3, Bl. 53 d.A.) ausgehen durfte, ausreichend dargestellt (S. 58 des Prospekts bzw. Bl. 119 f. d.A.). Nachteile, die die Kläger aufgrund einer Zwangsvollstreckung in Grundstücke des Fonds wegen des Ausfalls anderer Gesellschafter erleiden, sind nicht im Darlehensverhältnis begründet, sondern Ausfluss einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und ergeben sich bereits aus dem Gesetz. Besondere Aufklärungsverpflichtungen ergeben sich für die Beklagte daraus nicht. Die Beklagte hat auch nicht durch ihre persönliche Darlehenszusagen (Bl. 194 ff., 196 d.A.) den Eindruck verschafft, sie stelle bezüglich der Sicherung ihres Rückzahlungsanspruchs allein auf die persönliche Bonität der Kläger ab. In der Darlehenszusage (dort S. 2, Bl. 195 d.A.) hat sie ausdrücklich auf die zusätzliche Besicherung durch Grundschulden hingewiesen. Im Weiteren hat sie dort (S. 3; Bl. 196 d.A.) aufgeführt: "Bezüglich des sonstigen Engagements sowie der Besicherung unserer Ansprüche verweisen wird auf die mit ihnen gesondert getroffenen Vereinbarungen." Damit hat sie auch ausreichend Bezug zur Globalgrundschuld hergestellt.

Die Kläger haben zudem keine Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Interessenkollision der Beklagten dargetan noch sind diese ersichtlich. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Ankauffinanzierung und die Finanzierung der Fondsgesellschaft durch die X Bank und die Y AG vorgenommen wurde, so dass nichts dafür spricht, dass die Beklagte durch eine Kreditgewährung an die Anleger lediglich habe ihr eigenes finanzielles Engagement zurückführen wollen. Im Übrigen reicht es nach ständiger Rechtsprechung für einen zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt nicht allein aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeber des Bauträgers oder des Verkäufers einer Immobilie ist, oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Urteil vom 18.03.2008, XI ZR 241/06, Rz. 37, zitiert nach Juris).

Eine Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs erkennbar.

Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte hätte darauf hinweisen müssen, dass der Wert der Grundstücke in keiner Weise mit den Angaben im Prospekt übereinstimme und dass erhebliche Differenzen zwischen dem tatsächlichen Verkehrswert des Fondsvermögens und den von den Fondsgesellschaftern gezahlten Kaufpreisen bestanden hätten.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit eines Kaufpreises ist, wenn sonstige einen Wissensvorsprung begründende Umstände nicht vorliegen, nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn es - bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (std. Rspr., vgl. etwa BGH, WM 2004, 1221, 1225, und Urteil vom 15.03.2005, XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, jeweils m.w.N.). Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (std. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteile vom 20.01.2004, XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, und vom 23.03.2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils m.w.N.).

Nach den eigenen Darlegungen der Kläger ist die Grenze der Sittenwidrigkeit für den Kaufpreis, den die Fondgesellschaft für die Grundstücke entrichtet hat, nicht erreicht. Nach den vorgelegten Gutachten (Anlagen K 5 und K 6, Bl. 178 ff. und 186 ff. d.A.) betrug der Wert der Immobilien am 15.10.1989 3.280.000 DM (...straße ...) und 3.100.000,00 DM (... Straße ...), mithin zusammen 6.380.000,00 DM. Im Investitionsplan wurde der Aufwand für Grund und Boden und Gebäude mit 10.305.000,00 DM angegeben, so dass eine etwaige Überteuerung lediglich ca. 62% beträgt. Ist aber der Kaufpreis der Fondsimmobilien bereits nicht sittenwidrig überteuert gewesen, kann dieser auch nicht zu einer sittenwidrigen Überteuerung des Erwerbspreises für die Fondsanteile geführt haben, über die die Beklagte aufzuklären hätte. Unerheblich ist, zu welchen Preisen die Gründungsgesellschafter die Grundstücke eingekauft oder zu welchen Preisen die Personen, die an die Gründungsgesellschafter verkauft haben, ihrerseits die Fondsimmobilien gekauft haben. Im Übrigen sind Gründe für Werterhöhungen aus den von den Klägern selbst vorgelegten Gutachten ersichtlich, das ausführt, seit 1987 seien die Verkaufspreise für modernisierungsfähige Altbauten überdurchschnittlich angestiegen (S. 5 des Gutachtens ...straße ..., Bl. 190 d.A.).

Der Beklagten kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie sei unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs von sich aus zur Aufklärung über sittenwidrig überhöhte Provisionen verpflichtet gewesen. Die von den Klägern in Bezug genommene Provision von 3.445.000,00 DM war - wie die Kläger selbst vortragen - im Prospekt (dort S. 66, Bl. 127 d.A.), ausgewiesen. Es handelt sich also nicht um eine versteckte, nicht im Prospekt ausgewiesene Innenprovision, über die die Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.3.2004, XI ZR 194/02) aufklärungspflichtig wäre. Das gleiche gilt für die Vermittlungsprovisionen für End- und Zwischenfinanzierung sowie für die Bürgschaftsgebühren. Der Vortrag, diese Provisionen seien unsinnig und wertlos gewesen, ist unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Die zugrunde liegenden Leistungen wurden in Anspruch genommen.

Dass die Kläger das Prospekt bei der Zeichnung nicht zur Verfügung gehabt hätten, kann der Beklagten nicht angelastet werden. Diese konnte nach dem Treuhandvertrag (dort S. 3, Bl. 53 d.A.) darauf vertrauen, dass dies so ist. Es ist den Beklagten selbst zuzurechnen, wenn sie die Beteiligung zeichnen, ohne das Prospekt zu kennen. Jedenfalls haben sie auch nach Aushändigung des Prospekts keine Maßnahmen getroffen, sich wegen der Angaben darin sofort von der Beteiligung zu lösen, etwa durch Anfechtung.

Die Kläger können sich nicht auf falsche Angaben im Prospekt über den zu erzielenden Mietzins berufen, von denen die Beklagte Kenntnis gehabt habe. Abgesehen davon, dass sie ja gerade vortragen, den Prospekt bei der Entscheidung über die Beteiligung nicht zur Verfügung gehabt zu haben, also eine Kausalität der darin getroffenen Aussagen für die Beteiligungsentscheidung nicht vorliegen kann, sind die Angaben nicht täuschend. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im Urteil (S. 12/13, Bl. 481/482 d.A.) kann verwiesen werden. Zudem muss ein Prospekt ohne Weiteres nicht auf übliche rechtliche Gegebenheiten, wie etwa die Voraussetzungen, unter denen Mieterhöhungen durchgesetzt werden können, hinweisen. Im Übrigen haben die Kläger nicht substantiiert vorgetragen, inwieweit die Prognosen über die Mietsteigerungen und -erhöhungen tatsächlich nicht eingetroffen sind.

Die Kläger können auch nicht sonstige arglistige Täuschungen oder falsche Angaben durch den Vermittler zur Begründunge für ein Aufklärungsverschulden der Beklagten ins Feld führen. Zwar können sich Anleger nach neuerer Rechtsprechung in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertrieb eines finanzierten Objekts nunmehr unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteile vom 16.5.2006, XI ZR 6/04, und vom 26.9.2006, XI ZR 283/03).

Voraussetzung ist allerdings zunächst, dass überhaupt unrichtige Angaben gemacht oder arglistige Täuschungen durch die Vermittler oder Verkäufer des Objekts vorgenommen wurden und dass diese dem Beweis zugänglich sind (BGH, Urteile vom 19.9.2006, XI ZR 204/04, und vom 17.10.2006, XI ZR 205/05). Subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen reichen nicht aus (BGH, Urteil vom 19.9.2006, XI ZR 204/04).

Der gesamte Vortrag der Kläger zu den Umständen und dem Inhalt des Gesprächs mit dem Vermittler, der zudem nicht unter Beweis gestellt ist, ist unsubstantiiert (Bl. 551 d.A.). Die angeblich getroffenen Aussagen kommen über die üblichen unverbindlichen Anpreisungen nicht hinaus ("sichere, werthaltige und zukünftig noch erheblich im Wert steigende Kapitalanlage", "kurzfristige erhebliche Wertsteigerung", "bankgeprüfte und risikolose Anlage"). Keine dieser Aussagen ist in ihrer Pauschalität dem Beweis zugänglich. Dass die Anlage gänzlich gescheitert ist, ist jedenfalls nicht vorgetragen.

Dahin stehen kann daher, dass ohnehin ein institutionelles Zusammenwirken nicht ausreichend dargetan ist. Allein aus der Einräumung der Globalgrundschuld und der grundsätzlichen Bereiterklärung zur Vergabe von Finanzierungen, die die Beklagte auch gar nicht abstreitet (Bl. 397 d.A.), ergibt sich dieses jedenfalls nicht. Die Bereitstellung von Selbstauskunftsformularen (Anlage B1, Bl. 271 d.A., datierend vom 6.12.1989) nach der Zeichnung (Zeichnungsschein Bl. 457 d.A.) und nicht etwa sogleich bei der Zeichnung kann ebenfalls kein ausreichender Anhaltspunkt sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung