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Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 12.02.2004
Aktenzeichen: 3 U 103/03
Rechtsgebiete: EG, MarkenG, UWG


Vorschriften:

EG Art. 28
EG Art. 30
MarkenG § 14
MarkenG § 24
UWG § 25
1. Die wettbewerbsrechtliche Dringlichkeitsvermutung (§ 25 UWG) gilt auch für Markensachen. Die dem Markeninhaber eingeräumte Frist von 15 Arbeitstagen im Zusammenhang mit der sog. Vorabinformation und Musterübersendung (vgl. hierzu EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim) betrifft allein die Frage der markenrechtlichen Erschöpfung beim EU-Parallelimport und nicht die der Dringlichkeit in Verfügungsverfahren, insoweit bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen zur Eilbedürftigkeit im gewerblichen Rechtsschutz.

2. Beim EU-Parallelimport markenrechtlich geschützter Nahrungsergänzungsmittel kann sich der Markeninhaber dem unautorisierten Umpacken in eine neu hergestellte äußere Umverpackung (hier: Faltschachtel) widersetzen (§ 24 MarkenG), weil die Importware in der ursprünglichen Packungsgröße mit einer umetikettierten Umverpackung im Inland vertrieben werden kann und deswegen ein Umpacken in eine neu hergestellte Umverpackung nicht (auch nicht in der ursprünglichen Packungsgröße) erforderlich ist. Das gilt nach den gleichen Grundsätzen auch dann, wenn die Originalware in den EU-Ländern in verschiedenen Packungsgrößen und Aufmachungen vertrieben wird.

3. Schweigt der Markenhersteller auf eine sog. Vorabinformation und Musterübersendung, so ist das im Regelfall nicht als Zustimmung gegenüber dem Parallelimporteur zu verstehen, dass die umgepackte Markenware in dieser Aufmachung vertrieben werden darf.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 103/03

Verkündet am: 12. Februar 2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler

nach der am 29. Januar 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 6. Mai 2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe:

A.

Die Antragstellerin produziert pflanzliche Heilmittel und Nahrungsergänzungsmittel tibetanischer Rezepturen, die unter der Bezeichnung "P.-xxx" bzw. unter dieser mit einem Zusatz (z. B.: "P.-xxx 28") europaweit vertrieben werden.

Die Antragsgegnerin befasst sich mit dem Großhandel und mit dem Im- und Export von pharmazeutischen und kosmetischen Produkten (Anlage ASt 12). Sie vertreibt im Inland "P.-xxx 28-Kräutertabletten" in Packungsgrößen zu 80 und 220 Tabletten, die sie aus Österreich von der Firma W.-xxxxxxxx Pharma, (im Folgenden kurz: W.-xxxxxxxx), bezieht.

Die W.-xxxxxxxx hat die Packungen in diesen Größen selbst erstellt, und zwar unter Verwendung von Originalware, die ursprünglich von der Antragstellerin im Bereich der Europäischen Union erstmals in den Verkehr gebracht worden ist, wobei sie - die W.-xxxxxxxx - die Ware in Österreich in neu hergestellte, äußere, von der Antragstellerin nicht autorisierte Umverpackungen umgepackt hat (Anlagen ASt 15-16).

Diese Packungsgrößen werden von der Antragstellerin weder im Inland noch in dem jeweiligen EU-Mitgliedsstaat verwendet, in dem die Antragstellerin jeweils die "P.-xxx 28-Kräutertabletten" erstmalig in den Verkehr gebracht hat.

Außerdem hat die Antragsgegnerin den weiteren Parallelimport in den Packungsgrößen zu 100, 240, 880 Tabletten (4 x 220 Bündelpackung) und zu 960 Tabletten (4 x 240 Tabletten) der Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Januar 2003 angezeigt (Anlagen ASt 19-21).

Die Antragstellerin beanstandet das Tun der Antragsgegnerin als Verletzung ihrer Markenrechte und nimmt sie deswegen im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

Die Bezeichnungen "P.-xxx" und (u. a.) "P.-xxx 28" sind für die Antragstellerin u. a. in Deutschland markenrechtlich geschützt (Anlagen ASt 2-3) bzw. lizenziert (Anlagen ASt 4-5: Klagemarke).

Die Antragstellerin bietet zum einen in der Schweiz ihre "P.-xxx 28"-Kräutertabletten seit Jahrzehnten als dort zugelassenes Arzneimittel in den Packungsgrößen zu 60, 200 und 1.000 Tabletten an (Anlagen ASt 6-7). Da das Präparat in Deutschland nicht als Arzneimittel zugelassen ist, kann es unter der Voraussetzung des § 73 Abs. 3 AMG nach Deutschland importiert und im Inland so vertrieben werden (Anlage ASt 8).

Zum anderen bringt die Antragstellerin in einer Vielzahl von EU-Mitgliedsstaaten das Präparat als Nahrungsergänzungsmittel in einer vom Schweizer Produkt (etwas) abweichenden Zusammensetzung erstmals in den Verkehr, so liefert sie nach Österreich das Präparat "P.-xxx 28" in den Packungsgrößen zu 60 und 200 Tabletten (Anlagen ASt 10-11); es ist dort als "Verzehrprodukt" im Sinne des österreichischen Lebensmittelgesetzes zugelassen (Anlage ASt 9). Die Präparate der Antragstellerin werden von ihr in den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten in unterschiedlichen Packungsgrößen und in (auch farblich) abweichend gestalteten Faltschachteln in den Verkehr gebracht (vgl. die Muster in der Protokoll-Anlage vom 29. Januar 2004 der Beiakte OLG Hamburg 3 U 106/03).

Bisher - und das ist nicht Gegenstand des Verfügungsverfahrens - importierte die Antragsgegnerin das Präparat der Antragstellerin aus Österreich und bot es in den unveränderten Packungsgrößen (zu 60, 200 und 1000 Tabletten) im Inland unter "P.-xxx 28" an (Anlage ASt 14); nach dem Vermerk in der LAUER-Taxe vom 17. Januar 2003 ist der Vertrieb dieser Packungsgrößen von ihr eingestellt worden (Anlage ASt 17: "AV" = außer Verkehr).

Die beanstandeten, von der Antragsgegnerin von der W.-xxxxxxxx aus Österreich bezogenen "P.-xxx 28-Kräutertabletten"-Packungen zu 80 und 220 Tabletten bestehen, wie ausgeführt, aus einer von der W.-xxxxxxxx neu hergestellten äußeren Umverpackung (Faltschachtel) und dem umgepackten Packungsinhalt (vier bzw. elf Blister mit jeweils 20 Tabletten). Der Packungsinhalt stammt aus solchen Packungen, die die Antragstellerin in einem der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union im Wege des Parallelimports, nach der Vermutung der Antragstellerin in Österreich, erstmalig in den Verkehr gebracht hat.

Auf der Umverpackung der beanstandeten W.-xxxxxxxx-Faltschachteln steht der Hinweis: "Hergestellt für Österreich von P.-xxxx AG, Schweiz, konfektioniert von: W.-xxxxxxxx Pharma, .... " (Anlagen ASt 15-16).

Dieselbe Aufmachung gilt auch für die weiteren, in der Vorabinformation angekündigten Packungsgrößen zu 100, 240, 4 x 220 und 4 x 240 Tabletten (Anlagen ASt 19-21, vgl. das Muster: Anlage ASt 21).

Die Firmenbezeichnung "W.-xxxxxxxx Pharma" verwendet Mag. pharm. D. W.-xxxxxxxx, einer der Geschäftsführer der Antragsgegnerin (Anlage ASt 18). Die W.-xxxxxxxx ist, wie ausgeführt, zu dem Umpacken von der Antragstellerin nicht autorisiert worden.

Das Landgericht hat in seiner Beschlussverfügung vom 4. März 2003 der Antragsgegnerin unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel verboten, von der Antragstellerin hergestellte und in den Verkehr gebrachte "P.-xxx 28-Kräutertabletten" in von der Firma W.-xxxxxxxx Pharma, oder in deren Auftrag hergestellten und mit der Marke "P.-xxx 28" versehenen Verpackungen mit je 80 und/oder 100 und/oder 220 und/oder 240 Tabletten und/oder in gebündelten Packungen von 4 x 220 Tabletten und/oder 4 x 240 Tabletten im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke "P.-xxx 28" anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen.

Das Landgericht hat mit dem Urteil vom 6. Mai 2003 seine einstweilige Verfügung bestätigt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht seine Beschlussverfügung vom 4. März 2003 bestätigt.

I.

Der Verfügungsantrag ist zulässig. Auch nach Auffassung des Senats ist die Dringlichkeit gegeben.

1.) Die Dringlichkeit wird vermutet. Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur für UWG-Streitigkeiten, sondern auch für Markenrechtssachen.

2.) Die Antragsgegnerin hat die Vermutung der Eilbedürftigkeit nicht widerlegt. Die Antragstellerin ist zügig gegen die Antragsgegnerin vorgegangen.

(a) Wegen der Packungen zu 80 und 220 Tabletten hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. Januar 2003 unter Fristsetzung bis 22. Januar 2003 (Anlage ASt 22) abgemahnt. Die Antragsgegnerin antwortete unter dem 22. Januar 2003 mit einer Unterlassungserklärung, die nicht den Streitgegenstand betraf, sondern den Parallelimport ohne Vorabinformation (Anlage ASt 23). Auf das Schreiben der Antragstellerin vom 30. Januar 2003 unter Fristsetzung zum 4. Februar 2003 (Anlage ASt 24) antwortete die Antragsgegnerin unzureichend mit Schreiben vom 4. Februar 2003 (Anlage ASt 25).

(b) Bezüglich der Packungen zu 100 und 240 Tabletten sowie der Bündelpackungen zu 4 x 220 und 4 x 240 Tabletten erfolgte eine Vorabinformation der Antragsgegnerin vom 21. Januar 2003 (Anlage ASt 19). Unter dem 28. Januar 2003 forderte die Antragstellerin die Musterübersendung an (Anlage ASt 20). Die Antragsgegnerin übersandte die Muster mit Schreiben vom 10. Februar 2003 und setzte der Antragstellerin eine Erklärungsfrist bis zum 21. Februar 2003 (Anlage ASt 21).

(c) Dass die Antragstellerin die beanstandeten Packungsgrößen vor Januar 2003 gekannt hätte, behauptet die Antragsgegnerin nicht, dafür gibt es auch sonst keinen Anhalt. Der Verfügungsantrag ist am 3. März 2003 bei Gericht eingegangen.

3.) Die von der Antragsgegnerin herangezogene Frist von 15 Tagen im Zusammenhang mit der Vorabinformation bei der Erschöpfung des Markenrechts (vgl. EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim) betrifft nicht die Eilbedürftigkeit als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Verfügungsantrages.

Der Europäische Gerichtshof hat in der von der Antragsgegnerin selbst zitierten Entscheidung ausgeführt, dass es Sache des Parallelimporteurs sei, den Markeninhaber vom beabsichtigten Umpacken zu unterrichten und dass es im Streitfall Sache des nationalen Gerichts sei, zu prüfen, ob der Markeninhaber über eine angemessene Frist zur Reaktion auf das Umpackvorhaben verfügte. Nach der Aktenlage (des dortigen Sachverhalts) erscheine, so der EuGH, eine Frist von 15 Arbeitstagen angemessen, wenn der Parallelimporteur dem Markeninhaber zusammen mit der Unterrichtung ein Muster des umgepackten Arzneimittels übersandt habe; da diese Frist Hinweischarakter habe, stehe es dem Parallelimporteur frei, eine kürzere Frist zu gewähren, und dem Markeninhaber, eine längere als die vom Parallelimporteur eingeräumte Frist für die Reaktion in Anspruch zu nehmen (vgl. EuGH, a. a. O. - Boehringer Ingelheim, Ziffer 64, 67).

Es geht demgemäß bei dieser Frist von 15 Arbeitstagen um die markenrechtlichen Belange des Markeninhabers ausschließlich im Zusammenhang mit der sog. Vorabinformation des Markeninhabers vom Umpackvorgang durch den Parallelimporteur. Mit der Frage der Dringlichkeit als Voraussetzung für das Verfügungsverfahren hat die Frist nichts zu tun. Das unautorisierte Umpacken von Markenware ist materiellrechtlich eine Markenverletzung, denn die an sich durch das Inverkehrbringen der Ware in der Europäischen Union gegebene markenrechtliche Erschöpfung tritt nicht ein, wenn der Parallelimporteur seine Mitteilungspflichten (Vorabinformation bzw. Musterübersendung auf Anforderung) nicht angemessen erfüllt. Das hat der Senat im Anschluss an die oben genannte EuGH-Entscheidung bereits mehrfach entschieden (OLG Hamburg MagazinDienst 2003, 184 und 1137).

II.

Gegenstand des Unterlassungsantrages ist der Parallelimport von "P.-xxx 28-Kräutertabletten" in der dort beschriebenen Weise.

1.) Mit der Wendung im Verbotsausspruch: "von der Antragstellerin hergestellte und in den Verkehr gebrachte" ist gemeint, dass das Präparat "P.-xxx 28-Kräutertabletten" von der Antragstellerin hergestellt und ursprünglich von ihr oder durch Dritte mit ihrer Zustimmung in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden ist und dass die Blister dieser Ware in den von der Antragsgegnerin vertriebenen, im Verbot beschriebenen Packungen verwendet werden.

Das hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klargestellt. Dadurch ist auch deutlich geworden, dass das Verbot nicht etwa nur den Parallelimport der ursprünglich von der Antragstellerin in Österreich erstmals in den Verkehr gebrachten "P.-xxx 28-Kräutertabletten" betrifft. Das Verbot stellt entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch nicht auf "Einfuhren aus irgendwelchen Ländern ausgenommen Österreich" ab.

2.) Es geht bei dem Verbot um das Anbieten und/oder Vertreiben der "P.-xxx 28-Kräutertabletten" in von der W.-xxxxxxxx oder in deren Auftrag hergestellten Verpackungen, d. h. in neu hergestellten Faltschachteln (1. Verbotsvoraussetzung), jeweils in den Packungsgrößen von 80, 100, 220 und/oder 240 Tabletten und/oder in Bündelpackungen zu 4 x 220 und/oder 4 x 240 Tabletten (2. Verbotsvoraussetzung).

III.

Zu Recht hat das Landgericht den Unterlassungsanspruch aus § 14 MarkenG als begründet angesehen.

1.) An sich ist das unautorisierte Anbringen der Klagemarke der Antragstellerin ("P.-xxx 28") auf den umgepackten W.-xxxxxxxx-Packungen ebenso eine Markenrechtsverletzung wie der betreffende Vertrieb im Inland (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 4 MarkenG). Denn die W.-xxxxxxxx war zu so einer Umkonfektionierung der Markenware unter Verwendung der Klagemarke nicht von der Antragstellerin befugt worden, auch der Vertrieb dieser Ware im Inland durch die Antragsgegnerin unter der Klagemarke erfolgt ebenfalls ohne Zustimmung der Antragstellerin.

Das Präparat ist allerdings unter der Marke der Antragstellerin von dieser selbst oder mit deren Zustimmung durch Dritte in Österreich - so die allerdings nicht belegte Vermutung der Antragstellerin - oder in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erstmals in den Verkehr gebracht worden, so dass das Markenrecht erschöpft ist, wenn sich die Antragstellerin der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 MarkenG).

2.) Die gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts tritt nach der EuGH-Rechtsprechung wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union unter fünf bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ein; liegen diese vor, ist der Parallelimporteur auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

In den Fällen des Parallelimports kann der Markeninhaber Veränderungen der mit seiner Marke versehenen Packung, die bis zum Austausch der Verpackung gehen kann, wegen Erschöpfung der Markenrechte nicht verhindern, wenn - das ist die eine der fünf kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen - die Geltendmachung der Markenrechte einer künstlichen Abschottung der Märkte dient. Deswegen kann sich der Markeninhaber nicht gegen ein Umpacken der Markenware wehren, wenn es objektiv erforderlich ist, um die Ware im Importland in den Verkehr bringen zu können.

Hieraus ergibt sich zugleich, dass bei einer objektiv nicht erforderlichen Veränderung der Originalpackung durch den Parallelimporteur das (wie ausgeführt, durch das Umkonfektionieren an sich verletzte) Markenrecht nicht erschöpft ist und der Vertrieb solcher Ware vom Markeninhaber unterbunden werden kann. Nach der Rechtsprechung des EuGH darf die Befugnis des Inhabers einer in einem Mitgliedsstaat geschützten Marke, sich dem Vertrieb umgepackter Ware zu widersetzen, nur insoweit beschränkt werden, als das Umpacken durch den Parallelimporteur erforderlich ist, um die Ware im Einfuhrmitgliedsstaat vertreiben zu können (vgl. u. a. EuGH, a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Tz. 56).

3.) Im Hinblick auf die beanstandeten Packungsgrößen zu 80, 220 und/oder 240 Tabletten ist vorliegend schon deswegen keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts der Antragstellerin eingetreten, weil das Umpacken des Präparats "P.-xxx 28" in diese Packungsgrößen für den Vertrieb im Inland nicht erforderlich ist (wegen der übrigen Packungsgrößen siehe unter III. 5.).

(a) Soweit die Antragsgegnerin parallelimportierte Ware vertreibt, die ursprünglich von der Antragstellerin in Österreich in den Verkehr gebracht worden ist, kann die Antragsgegnerin das "P.-xxx 28"-Präparat in den unveränderten Packungsgrößen zu 60 und 200 Tabletten vertreiben.

Die Antragstellerin liefert in diesen Packungsgrößen, wie ausgeführt, ihr Präparat "P.-xxx 28" u. a. nach Österreich und lässt es dort so vertreiben (Anlagen ASt 10-11). Das - vorliegend von der W.-xxxxxxxx vorgenommene - Umpacken in die davon abweichenden, vorliegend beanstandeten Packungsgrößen zu 80, 220 und/oder 240 Tabletten ist für den Vertrieb im Inland mithin nicht erforderlich.

(aa) Die Antragsgegnerin hat selbst, wie ausgeführt, seit vielen Jahren im Inland das Präparat in den Größen zu 60 und 200 Tabletten angeboten (Anlage ASt 14), das kann mangels gegenteiligen Vorbringens auch weiterhin geschehen. In diesen Packungsgrößen wird das Präparat im Inland außerdem von der mit der Antragstellerin verbundenen Großhändlerin gp.-xxx vertrieben (Bl. 80, Anlage AG 7).

(bb) Der Umstand, dass das Umpacken österreichischer Originalware in Packungsgrößen zu 80, 220 und/oder 240 Tabletten nicht erforderlich ist, hat zur Folge, dass das Geltendmachen der Markenrechte der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin nicht einer "künstlichen Marktabschottung" dient, so dass das Markenrecht der Antragstellerin nicht erschöpft ist.

(cc) Das Argument der Antragsgegnerin, sie sei mit dem Verbot gezwungen, die "P.-xxx 28-Tabletten" nur aus Österreich zu importieren und werde gehindert, aus anderen Ländern "P.-xxx 28-Tabletten" mit anderen Packungsgrößen zu importieren, greift nicht durch. Das streitgegenständliche Verbot betrifft, wie ausgeführt, den Vertrieb der aus der Europäischen Union parallelimportierten "P.-xxx 28-Tabletten" in bestimmten Packungsgrößen in neu von der W.-xxxxxxxx hergestellten Umverpackungen. Die Antragsgegnerin ist durch das Verbot nicht gehindert, den Parallelimport aus einem EU-Mitgliedsstaat ihrer Wahl durchzuführen.

(dd) Allerdings müssen nach der EuGH-Rechtsprechung dem Parallelimporteur von Arzneimitteln alle in Deutschland zugelassenen und damit auf dem Inlands-Markt üblichen Packungsgrößen zugänglich sein, d. h. er muss gegebenenfalls durch Aufstocken oder Abstocken oder Bündeln alle Größen anbieten können, wenn es diese Packungsgrößen im Exportland nicht gibt. Nur auf diese Fallgestaltungen beziehen sich die von der Antragsgegnerin zitierten Literaturstellen zum erforderlichen Umpacken (Bl. 75). Aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich vorliegend aber nichts anderes.

Beim Vertrieb von Arzneimitteln besteht die Besonderheit, dass definierte Packungsgrößen bereits arzneimittelrechtlich zugelassen sind; das bestimmt die Marktverhältnisse im Inland maßgeblich mit. Dieser besondere Umstand kommt aber bei einem Nahrungsergänzungsmittel nicht in Betracht und als ein solches wird das Präparat "P.-xxx 28" in Deutschland vertrieben. Der Bezug des Arzneimittels in einer abweichenden Zusammensetzung aus der Schweiz gemäß § 73 Abs. 3 AMG betrifft insoweit einen anderen Sachverhalt. Deswegen kommt es vorliegend allein darauf an, dass das Markenpräparat der Antragstellerin in Österreich in Packungen zu 60 und 200 Tabletten vertrieben wird und so auch im Inland ohne Veränderung der Packungsgrößen vertrieben werden kann.

(b) Soweit die Antragsgegnerin parallelimportierte Ware vertreibt, die von der Antragstellerin ursprünglich in anderen EU-Mitgliedsstaaten (außer Österreich) in den Verkehr gebracht worden ist, kann die Antragsgegnerin ebenfalls das "P.-xxx 28"-Präparat jeweils in den unveränderten Packungsgrößen vertreiben. Da zu diesen aber - mangels gegenteiligen Parteivortrags - nicht die beanstandeten Packungsgrößen zu 80, 220 und/oder 240 Tabletten gehören, ist das Umpacken in diese Packungsgrößen für den Vertrieb im Inland nicht erforderlich.

So vertreibt die Antragstellerin das Präparat in Großbritannien in Packungen zu 60 und 180 Tabletten sowie in Bündelpackungen zu 6 x 60 und zu 3 x 180 Tabletten, in den Niederlanden verwendet sie Packungen zu 120, 200 und 400 Tabletten, in Italien zu 40, 100 und 200 Tabletten und in Polen - bisher allerdings kein Mitgliedsstaat der Europäischen Union - zu 60 und 100 Tabletten (Anlagen ASt 25 und AG 3, Bl. 74).

(c) Das Argument der Antragsgegnerin, sie müsse die "P.-xxx 28-Tabletten" in den beanstandeten Packungsgrößen wegen des Marktverhaltens der mit der Antragstellerin verbundenen Großhändlerin gp.-xxx vertreiben, ist nicht stichhaltig.

(aa) Die Antragsgegnerin trägt hierzu in der Berufungsinstanz vor, der gp.-xxx seien dieselben Pharma-Zentral-Nummern für den Vertrieb der "P.-xxx 28-Tabletten" erteilt worden, unter der sie (Antragsgegnerin) die Ware in den bisher verwendeten Packungsgrößen (60 und 200 Tabletten) vertrieben habe (Anlagen AG 6-7, Bl. 79-80). Die Antragsgegnerin meint, sie müsse durch eigene abweichende Packungsgrößen deutlich machen dürfen, dass die "P.-xxx 28-Tabletten" der Drittfirma gp.-xxx nicht von ihr (Antragsgegnerin), sondern aus anderen Kanälen stammten, um Verwechslungen mit ihrer (Antragsgegnerin) Ware zu vermeiden.

(bb) Zum einen ist dieses Vorbringen der Antragsgegnerin tatsächlich mit dem übrigen Akteninhalt nicht vereinbar. Sie hat selbst in der Widerspruchsverhandlung vorgetragen, die Firma gp.-xxx benutze nicht die ihr zugeteilten Pharma-Zentral-Nummern (Bl. 34). Wie sich aus der Anlage ASt 14 ergibt und unstreitig ist, besitzt die Antragsgegnerin die Pharmazentralnummern 000 700, 000 707 und 000 73 (60, 200 und 1000 Tabletten), die im Urteil des Landgericht aufgeführten anderen Pharmazentralnummern (Urteilsumdruck Seite 4) beruhen offensichtlich auf einem Übertragungsfehler. Die in der Berufungsinstanz herangezogene Anlage AG 7 betrifft nicht eine Lieferanzeige der Antragsgegnerin, sondern der Firma H.-xxxx-Pharma, die dort aufgeführten Pharmazentralnummern sind andere als die obigen.

(cc) Soweit der in der Berufungsinstanz erhobene Vorwurf der Antragsgegnerin zutreffen sollte, dass die gp.-xxx die Pharma-Zentral-Nummern der Antragsgegnerin widerrechtlich erhalten hätte und zu Marktabschottungszwecken benutzen würde, könnte die Antragsgegnerin dagegen vorgehen. Der Marktzutritt ist der Antragsgegnerin dadurch aber nicht verwehrt, das Umpacken in die beanstandeten Packungsgrößen ist jedenfalls nicht erforderlich im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zur markenrechtlichen Erschöpfung.

(d) Der Umstand, dass das Präparat in Österreich als "Verzehrprodukt" und in der Schweiz als "Arzneimittel" zugelassen ist und dass es in Deutschland sowohl von der Firma gp.-xxx als auch von der Antragsgegnerin als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben wird, ändert an der Beurteilung der markenrechtlichen Erschöpfung nichts:

Die gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze des Umverpackens von Markenware gelten auch für Lebensmittel (EuGH GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot/Ballantine). Für die Erforderlichkeit des Umpackens von Arzneimitteln beim Parallelimport kommt allerdings der Gesichtspunkt hinzu, dass die Packungsgrößen Teil der arzneimittelrechtlichen Zulassung sind. Um eine solche Zulassung und um die daraus folgende Besonderheit des Marktzutritts geht es bei Nahrungsergänzungsmitteln nicht. Dass die beanstandeten Packungsgrößen im Inland aus anderen beachtlichen Gründen die "üblichen" wären und deswegen von der Antragsgegnerin angeboten werden müssten, ist nicht erkennbar.

Im Übrigen sind die lebensmittelrechtlichen Vorschriften von denen des Markenrechts zu unterscheiden. Auch wenn die beanstandeten Packungsgrößen lebensmittelrechtlich unbedenklich sind, steht das dem auf Markenrecht gestützten Unterlassungsanspruch selbstverständlich nicht entgegen.

4.) Bezüglich der beanstandeten Packungsgrößen zu 80, 220 und/oder 240 Tabletten ist darüber hinaus auch deswegen keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts der Antragstellerin eingetreten, weil ein Umpacken in neu hergestellte äußere Umverpackungen und damit auch in den angegriffenen Packungsgrößen nicht erforderlich ist. Insoweit erweist sich der Unterlassungsanspruch sogar in zweifacher Hinsicht als begründet.

Die Auffassung der Antragsgegnerin, überklebte Originalpackungen statt neu hergestellter Faltschachteln seien ihr nicht zuzumuten, ist nicht zutreffend. Aus der von ihr zitierten Entscheidung (EuGH GRUR Int. 2002, 739) ist nicht herzuleiten, dass überklebte Originalpackungen dem Parallelimporteur etwa generell nicht zuzumuten wären.

Soweit die Antragsgegnerin noch darauf verweist, die Antragstellerin verwende in den EU-Mitgliedsstaaten nicht nur unterschiedliche Packungsgrößen, sondern auch Faltschachteln in abweichender Farbgebung, ist das für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht von durchgreifender Bedeutung. Dieser Umstand rechtfertigt es jedenfalls nicht, dass der Parallelimporteur eine selbst hergestellte äußere Umverpackung verwendet.

5.) Im Hinblick auf die ebenfalls beanstandeten Packungsgrößen zu 100 Tabletten und/oder die Bündelpackungen zu 4 x 220 und/oder 4 x 240 Tabletten ist ebenfalls keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts der Antragstellerin eingetreten, weil ein Umpacken in neu hergestellte äußere Umverpackungen in diesen Packungsgrößen nicht erforderlich ist.

Hierbei ist allerdings nach dem jeweiligen Mitgliedsstaat der Europäischen Union zu unterscheiden, in dem die Ware von der Antragstellerin ursprünglich erstmals in den Verkehr gebracht worden ist:

(a) Die Packungsgröße zu 100 Tabletten wird von der Antragstellerin - hiervon ist mangels weiterer Aufbereitung des Sachverhalts durch die Parteien auszugehen - nur in Italien verwendet.

Deswegen ist ein Umpacken in diese Packungsgröße für die Ware, die nicht aus Italien stammt, in keinem Falle erforderlich, die Verwendung einer selbst hergestellten, neuen äußeren Umverpackung ohnehin nicht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter III. 3. und 4. Bezug genommen.

Soweit der Parallelimport einer Packung zu 100 Tabletten aus Italien erfolgt, kann deren äußere Umverpackung überklebt werden, soweit das für den inländischen Vertrieb notwendig ist. Die Verwendung einer selbst hergestellten, neuen Faltschachtel ist nicht erforderlich (vgl. oben unter III. 4.).

Auf die Packung zu 100 Tabletten aus Polen kommt es vorliegend nicht an, denn Polen ist noch kein Mitgliedsstaat der Europäischen Union. Im Übrigen würde das Entsprechende wie bei einer aus Italien stammenden Ware gelten.

(b) Die Bündelpackungen zu 4 x 220 und/oder zu 4 x 240 Tabletten werden von der Antragstellerin in keinem Mitgliedsstaat der Europäischen Union in den Verkehr gebracht, die dafür verwendeten Einzelpackungen zu 220 bzw. zu 240 Tabletten, wie oben ausgeführt, ebenfalls nicht.

Es ist schon wegen der bei der Bündelpackung der Antragsgegnerin verwendeten, für den Vertrieb der Ware im Inland nicht erforderlichen Einzelpackungen zu 220 und/oder zu 240 Tabletten (jeweils mit neu hergestellter Umverpackung) keine Erschöpfung eingetreten. Auf die obigen Ausführungen unter III. 3. und 4. wird Bezug genommen.

Der Senat lässt es im Übrigen ausdrücklich dahingestellt, ob die markenrechtliche Erschöpfung auch allein wegen der Bündelpackung als solcher nicht eingetreten sein könnte; auf Besonderheiten einer bestimmten Art der Bündelpackung kann nicht abgestellt werden, weil sich der Streitgegenstand darauf nicht bezieht.

6.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, insbesondere die Begehungsgefahr.

(a) Hinsichtlich der Packungsgrößen zu 80 und 220 Tabletten besteht Wiederholungsgefahr.

Unstreitig vertreibt die Antragsgegnerin im Inland die parallelimportierten "P.-xxx 28-Kräutertabletten" in den Packungsgrößen zu 80 und 220 Tabletten, und zwar in neu hergestellten Verpackungen (Anlage ASt 15-17). Ihre Unterlassungserklärung (Anlage ASt 23) betrifft nur den Parallelimport ohne Vorabinformation, nicht aber den streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch.

(b) Bezüglich der Packungsgrößen zu 100 und 240 Tabletten und der Bündelpackungen zu 4 x 220 und/oder 4 x 240 Tabletten besteht Erstbegehungsgefahr.

Diese ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin den beabsichtigten Vertrieb des Präparats in diesen Packungsgrößen und Bündelpackungen unter Musterübersendung angekündigt hat (Anlagen ASt 19, 21).

7.) Aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin inzwischen eine behördliche Zulassung für den Vertrieb der "P.-xxx 28-Tabletten" auch in den beanstandeten Packungsgrößen besitzt, ergibt sich nichts anderes.

Insoweit geht es allein um die behördliche Erlaubnis, die - wie sonst auch im Verwaltungsrecht - unbeschadet der Rechte Dritter erteilt wird.

8.) Dem Unterlassungsanspruch steht auch keine Zustimmung der Antragstellerin hinsichtlich des beanstandeten Parallelimports entgegen.

(a) Aus der Abmahnung der Antragstellerin (Anlage ASt 22) lässt sich, anders als Antragsgegnerin meint, keine Zustimmung für das streitgegenständliche Verhalten herleiten.

Das Abmahnschreiben betraf die Packungen zu 80 und 220 Tabletten. Von irgendeiner Zustimmung der Antragstellerin ist dort nicht die Rede. Vielmehr ergibt sich aus der Abmahnung, dass die Antragstellerin die neu hergestellten Packungen in den Größen zu 80 und 220 Tabletten beanstandet hat. Es heißt dort auch nicht, dass die Packungsgestaltung "einwandfrei" sei, sondern dass die Gestaltung bis auf die Maße den Originalpackungen "entspreche", eine Gestattung ist damit nicht ausgesprochen worden (Anlage ASt 22).

(b) Hinsichtlich der Packungen zu 100 und 240 Tabletten und der Bündelpackungen zu 4 x 220 und 4 x 240 Tabletten hat die Antragsgegnerin den Vertrieb unter dem 21. Januar 2003 angezeigt (Anlage ASt 19) und auf Aufforderung der Antragstellerin (Anlage ASt 20) dieser dann entsprechende Muster übersandt (Anlage ASt 21). Insoweit liegt ebenfalls keine Zustimmung der Antragstellerin vor, auch keine stillschweigende:

Der Annahme einer stillschweigenden Zustimmung steht der objektiv erkennbare Umstand entgegen, dass die Abmahnung der Antragstellerin vom 10. Januar 2003 wegen der von ihr vorgefundenen Packungen zu 80 und 220 Tabletten (Anlage ASt 22) auf eine Anspruchsbegründung gestützt war, die offensichtlich ebenso auf die weiteren, von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. Januar 2003 (Anlage ASt 19) angekündigten Packungsgrößen passte und nichts dafür sprach, dass die Antragstellerin die weiteren Umpackfälle nunmehr hinnehmen würde.

Auf die Vorabinformation der Antragsgegnerin vom (Anlage ASt 19) hat die Antragstellerin zwar, wie ausgeführt, mit der Aufforderung vom 28. Januar 2003 reagiert, ihr Muster zu übersenden (Anlage ASt 20), auf die Musterübersendung vom 10. Februar 2003 aber nicht geantwortet, obwohl die Antragsgegnerin im Begleitschreiben ihr eine Frist zur Erklärung bis zum 21. Februar 2003 gesetzt hat (Anlage ASt 21). Das Verstreichenlassen dieser Frist kann nicht etwa als Zustimmung gewertet werden.

Schweigt der Markeninhaber auf die Vorabinformation des Parallelimporteurs, so ist das allein - wie der Senat mehrfach entschieden hat - nicht als Zustimmung für die aus der Vorabinformation ersichtliche Konfektionierung zu bewerten, und zwar selbst dann nicht, wenn der Markeninhaber nach dem Übersenden der Musterpackung nicht gleich reagiert. Der vorliegende Sachverhalt zeigt in dieser Richtung nichts für eine Zustimmung auf.

(c) Aus der verstrichenen Frist von 15 Tagen im Zusammenhang mit der Vorabinformation durch die Antragsgegnerin ergibt sich ebenfalls keine Zustimmung der Antragstellerin.

Ob die Antragsgegnerin eine angemessene Frist zwischen der Vorabinformation und der Vertriebsaufnahme eingehalten hat, betrifft allein die Frage, ob insoweit - wegen fehlender Vorabinformation - eine Markenrechtsverletzung mangels Erschöpfung vorliegt oder nicht. Davon ist die markenrechtliche Frage zu unterscheiden, ob die Erschöpfung des Markenrechts aus anderen Gründen (hier: wegen der nicht erforderlichen veränderten Packungsgröße bzw. wegen der neu hergestellten Umverpackung) fehlt oder nicht.

(d) Auf die von der Antragsgegnerin noch herangezogene Packung zu 1.000 Tabletten in bzw. aus der Schweiz kommt es vorliegend nicht an. Um diese Packungsgröße geht es nach dem Streitgegenstand nicht, so dass es unerheblich ist, ob die Antragstellerin, wie die Antragsgegnerin behauptet (Anlage AG 5), den Vertrieb der Packungen zu 1.000 Tabletten durch die Antragsgegnerin geduldet hat oder nicht.

9.) Ob das "Präparat P.-xxx 28" ein Nahrungsergänzungsmittel oder doch ein Arzneimittel ist, wie die Antragstellerin nun noch unter Hinweis auf eine Äußerung des BfArM (Anlage ASt 26) vorträgt, kann offen bleiben. Denn auf die fehlende arzneimittelrechtliche Zulassung ist das Verbot nicht gestützt. Im Hinblick auf die markenrechtliche Erschöpfung würde sich im Übrigen, wie ausgeführt, nichts anderes ergeben.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung

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