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Die Werbeaussage, T-Online sei "der zweitgrößte Onlinedienst der Welt überhaupt" ist irreführend. Der Verkehr erwartet nicht nur, daß T-Online die zweitmeisten Kunden hat, sondern auch, daß T-Online den zweitgrößten Nutzungsumfang aufweist und außerdem weltweit den zweitgrößten Online-Dienst unterhält.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 12/02

Verkündet am: 31. Oktober 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 19. September 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 14. Dezember 2001 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 300.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Unter Abänderung des Streitwertbeschlusses des Landgerichts vom 4. Januar 2002 wird der Streitwert für beide Instanzen auf 250.000 DM = 177.820 € festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beklagte warb für ihre neue Handy-Technologie unter anderem in der FAZ vom 20. August 1999 mit einer Anzeige, in der es im Fließtext heißt ( Anlage K 15 ):

"...Dass diese Weltpremiere bei uns stattfindet, ist kein Zufall. Wir als Komplettanbieter der Telekommunikation bieten dafür optimale Voraussetzungen. Erstens sind wir mit T-Online der weltweit größte Internet-Service-Provider auf Basis des Internet-Protokolls. Zweitens sind wir der zweitgrößte Onlinedienst der Welt überhaupt...".

Die Klägerin beanstandet im vorliegenden Klageverfahren die Aussage, die Beklagte sei "der zweitgrößte Onlinedienst der Welt überhaupt", als irreführend gemäß § 3 UWG.

Durch einstweilige Verfügung vom 27. August 1999 ( Anlage K 1, Az. 406 O 96/99 ) hatte das Landgericht der Beklagten verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für ihren Onlinedienst "T-Online" mit folgenden Behauptungen zu werben und/oder werben zu lassen:

a) T-Online ist der weltgrößte Internet-Service-Provider auf Basis des Internet Protokolls

und/oder

b) T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt überhaupt.

Die Beklagte hatte gegen das Verbot zu b) Widerspruch eingelegt. Durch Urteil vom 15. Oktober 1999 ( Anlage K 2 ) hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung zu b) bestätigt. Der Senat hatte die Berufung der Beklagten durch Urteil vom 23. November 2000 zurückgewiesen ( Anlage K 3, Az. 3 U 13/00 ). Auf die genannten Entscheidungen wird Bezug genommen.

Seit November 1999 betreibt die Beklagte einen eigenen Online-Dienst auch in Österreich.

Die Klägerin verfolgt ihr Unterlassungsbegehren zu b) im Hauptverfahren weiter. Sie hat vorgetragen:

Die Beklagte bezeichne ihren Online-Dienst zu Unrecht als zweitgrößten der Welt.

Der Verkehr erwarte auf Grund der beanstandeten Werbeaussage, daß die Beklagte ein weltweit bedeutendes Angebot unterhalte, d.h. in den maßgebenden Kontinenten aktiv als Anbieter redaktioneller Onlinedienste vertreten sei. Sie habe aber nicht den zweitgrößten Nutzungsumfang und die zweitgrößte Reichweite der Welt. Das gelte auch hinsichtlich der Kundenzahlen.

Die Bedeutung der Beklagten sei im wesentlichen auf Deutschland beschränkt. Ihre vergleichsweise hohe Kundenzahl in Deutschland verdanke sie nicht einem internationalen Angebot. Bei T-Online handele es sich um einen rein nationalen deutschsprachigen Dienst, bei dem sich der Verkehr lediglich auch aus zahlreichen Ländern des Auslands einwählen könne; entgegen den Erwartungen des Verkehrs fehle es an einer weltweiten Präsenz und Marktbedeutung. Die Dienste mehrerer international ausgerichteter Unternehmen seien geographisch weiter verbreitet als die der Beklagten. Diese sei nur in Deutschland, Österreich sowie über den Club Internet in Frankreich und über YA.com. in Spanien und Portugal vertreten. Auch mit ihren Content-Angeboten sei sie nicht der zweitgrößte Onlinedienst der Welt. Soweit es um die Reichweite gehe, d.h. um den Anteil der Surfer, die eine bestimmte Domain besucht hätten, liege die Beklagte ebenfalls nicht auf Platz 2.

Hinsichtlich der Kundenzahlen für den Internet-Zugang lägen AOL, Lycos und Tiscali noch vor T-Online.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu

unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für ihren Onlinedienst "T-Online" mit der Behauptung zu werben und/oder werben zu lassen:

T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt überhaupt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Die Werbeaussage sei zutreffend, wobei auf den Zeitpunkt der Werbung (1999) abzustellen sei.

Der inländische Verkehr entnehme der beanstandeten Werbeaussage lediglich, daß sie nach einem anderen Online-Dienst die meisten Nutzer habe. Mit der Anzahl ihrer Kunden werde sie nur von der amerikanischen AOL übertroffen. Dagegen erwarte der Verkehr nicht, daß die Beklagte in an deren Ländern einen eigenen Online-Dienst betreibe ( vgl. dazu die EMNID-Umfrage Anlage B 1 ). Soweit er aber die Aussage auch im Sinne einer globalen wirtschaftlichen Bedeutung verstehe, komme T-Online eine solche globale Bedeutung zu. Im Vordergrund stehe die Vermittlung des Zugangs zum weltweiten Internet. Sie sei in 150 Ländern an über 2.500 Einwahlorten per Ortstarif erreichbar. Damit erbringe sie grenzüberschreitende weltweite Dienstleistungen. Sie halte auch Seiten in englischer und in türkischer Sprache vor. Sie betreibe einen eigenen Online-Dienst in Österreich und in der Schweiz und sei über ein Portal auch in Frankreich, Spanien, Portugal und Italien vertreten.

Jedenfalls fehle es an der erforderlichen wettbewerblichen Relevanz.

Durch Urteil vom 14. Dezember 2001 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird Bezug genommen. Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Zur Ergänzung des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze und auf die überreichten Anlagen Bezug genommen, ebenso auf die Akte des Verfügungsverfahrens.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Gegenstand des Antrages ist die Werbeaussage "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt überhaupt". Damit ist die isolierte Behauptung gemeint, die für sich allein oder wie in der konkreten Verletzungsform gemäß Anlage K 15 in einem Kontext steht, der keine Anhaltspunkte dafür bietet, daß mit diesen Worten etwas anderes gemeint sein kann, als sie - für sich betrachtet - ausdrücken. Zugleich ist damit klargestellt, daß die Verwendung der Behauptung in einem Umfeld, das ihr eine andere Bedeutung geben kann, als sie sie bei isolierter Betrachtung hat, nicht unter das Verbot fällt, insbesondere nicht die aus einem entsprechenden Kontext hergeleitete Bedeutung, daß es der Beklagten allein um die Zahl der Kunden geht.

Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Sie ist begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG zu.

Der Senat hat sich bereits im Verfügungsverfahren in seinem Urteil vom 23. November 2000 ( 3 U 13/00, AfP 2001, 234; Kommunikation & Recht 2001, 107 f. ) zur umstrittenen Werbe aussage "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt überhaupt" geäußert, ferner in seinem Urteil vom 4. Oktober 2001 ( Az. 3 U 29/00 - Anlage K 81 - ) zur Werbeaussage "T-Online ist Europas größter Onlinedienst". An dem Urteil im Verfügungsverfahren wird festgehalten.

Die beanstandete Werbeaussage führt bei erheblichen Teilen der angesprochenen Verbraucher - Verbraucherleitbild gemäß der Rechtsprechung des EuGH - zu einer irreführenden Vorstellung.

1) Für die Frage, ob die Aussage einen irreführenden Inhalt hat, ist entscheidend, wie jedenfalls nicht mehr unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene Aussage verstehen. Dabei ist auf eine durchschnittlich verständige, informierte und aufmerksame Verbraucherschaft abzustellen.

Der Senat vermag die erforderlichen Feststellungen zur Verbrauchererwartung aus eigener Sachkunde zu treffen; seine Mitglieder gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Einer Meinungsumfrage bedarf es nicht.

Dem Vorbringen der Beklagten läßt sich nicht entnehmen, daß die Sachkunde des Senats nicht ausreichend sein könnte. Die von ihr als Anlage B 1 vorgelegte EMNID-Umfrage ist nicht geeignet, irgendwelche Zweifel zu wecken. Keine der gestellten Fragen hat die hier umstrittene Aussage zum Gegenstand. Im wesentlichen wird ermittelt, was das Publikum von einem Online-Dienst erwartet, ohne ihn in irgendein Verhältnis zu anderen Online-Diensten zu setzen. Wer insbesondere weiß, was der Verkehr von einem "großen" Online-Dienst erwartet, hat damit noch keine Anhaltspunkte zur Beantwortung der Frage gewonnen, was der Verkehr unter "der zweitgrößte Online-Dienst der Welt" versteht.

Die beanstandete Werbeaussage ist nicht, wie die Beklagte meint, objektiv richtig, weil es weltweit nur einen einzigen Online-Dienst gebe, der über mehr Kunden als sie verfüge. Vielmehr ist sie mehrdeutig; ihr Inhalt ist erst durch Auslegung zu ermitteln.

a) Viele Verbraucher erwarten auf Grund der Werbeaussage "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt" nicht nur, daß die Beklagte mit ihrem Online-Dienst unter den Online-Diensten der Welt die zweitmeisten Kunden hat, sondern zumindest auch, daß er - mit erheblichem Abstand zum drittgrößten Online-Dienst - den zweitgrößten Nutzungsumfang aufweist. Die Zahl der Kunden allein sagt noch nicht zwingend etwas über die maßgebliche Höhe des "Umsatzes" aus, auf die es dem Verkehr auch bei einem Unternehmensvergleich wie im vorliegenden Falle mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Kontext ankommt, d.h. im vorliegenden Zusammenhang über das Nutzungsverhalten der Kunden, nämlich wie häufig sie im Verhältnis zu Nutzern an derer Online-Dienste den Online-Dienst der Beklagte aufsuchen.

Ausgangspunkt für das Verständnis ist die Gewißheit, daß sich die Beklagte mit der Aussage "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt" empfehlen will. Sie soll den Empfängern die Botschaft vermitteln, daß es sich lohnt, Kunde zu werden oder zu bleiben. Deshalb geht der angesprochene Verkehr davon aus, daß ihm etwas mitgeteilt wird, was für seine Entscheidung bedeutsam ist, und er wird nicht glauben, die Aussage solle sich in einer Angabe zu Quantitäten erschöpfen, die für sein Interesse unerheblich sind. Es ist für ihn an sich im Grunde unerheblich, wen die Beklagte neben ihm als Kunden hat, seine eigene Lage wird nicht davon beeinflußt, ob es fünf, zehn oder zwanzig Millionen sind. Ihm kommt es vielmehr darauf an, was die Beklagte ihm bietet und wie leistungsfähig sie ist, und erst unter diesem Gesichtspunkt gewinnt die Zahl der Kunden ihre Bedeutung; denn regelmäßig erlaubt die Zahl der Kunden Rückschlüsse auf die Güte des Angebotes, weil der Verkehr von einem Zusammenhang beider Kriterien ausgeht. Deshalb ist die "Größe" der Beklagten dem Verkehr Maßstab für ihre Bedeutung und ohne eine zusätzliche, insbesondere qualitative Komponente nicht denkbar. Aus diesem Grunde erwartet der Verkehr, darauf aufmerksam gemacht zu werden, wenn die "Größe" ausnahmsweise nur einen auf die Zahl der Kunden beschränkten quantitativen Sinn haben soll. Ohne einen solchen Hinweis geht er davon aus, daß es um mehr geht als die Zahl der Kunden.

Auf Grund der Aussage "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt" erwarten viele Verbraucher demgemäß nicht nur, daß die Beklagte mit ihrem Online-Dienst unter den Online-Diensten der Welt die zweitmeisten Kunden hat, sondern auch, daß diese Kunden ihn am zweithäufigsten und zweitumfangreichsten nutzen und weitere vergleichbare Unternehmen - außer dem Größten - hinsichtlich des Nutzungsumfanges erst mit erheblichem Abstand ab dritter Stelle folgen. Der Nutzungsumfang sagt dem Verkehr - wie der Umsatz bei einem sonstigen Unternehmensvergleich - über die "Größe" eines Unternehmens mehr aus als die bloße Zahl der Kunden. Wer zwar zunächst einmal als Kunde gewonnen worden ist, das Angebot der Beklagten dann aber tatsächlich verschmäht oder nur wenig nutzt, wäre noch kein zuverlässiger Beleg für die Leistungsfähigkeit der Beklagten.

b) Zahlreiche Verbraucher gehen ferner davon aus, daß die Werbeangabe der Beklagten auch eine Aussage über die "weltweite" Verbreitung ihres Online-Dienstes enthält. Das hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt.

Der Zusatz "der Welt" bezieht sich nicht etwa nur auf das weltweite Internet, sondern vor allem auf die eigene Leistungsfähigkeit gerade der Beklagten. Es genügt nicht, daß sie aus vielen Ländern erreichbar ist. Erhebliche Teile der Verbraucher nehmen vielmehr an, daß die Beklagte weltweit einen Online-Dienst unterhält und auch insoweit die zweitgrößte ist.

Muß der Verkehr die Angabe "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt" als Aussage zur Bedeutung der Beklagten verstehen, dann ordnet er auch den Bezug auf die "Welt" entsprechend ein und wird glauben, es gehe um die Bedeutung der Beklagten für die "Welt". Eine Weltbedeutung hat die Beklagte aber nur, wenn sie auch weltweit präsent ist. Es reicht daher nicht aus, daß die Beklagte aus vielen Ländern erreichbar ist, denn damit gewinnt sie keine Weltbedeutung. Erhebliche Teile der Verbraucher nehmen vielmehr an, daß die Beklagte in der Welt die zweitgrößte ist, weil sie "überall" in der Welt oder jedenfalls in seinen wesentlichen Teilen einen auf das einzelne Land bezogenen Online-Dienst unterhält.

Das darf nicht mit der Frage nach dem Sitz des beworbenen Unternehmens verwechselt werden. Im Zeitalter der Globalisierung und insbesondere im Hinblick auf das Internet dürfte es in der Tat kaum ins Gewicht fallen, von wo aus die Beklagte ihre Dienste anbietet. Entscheidend ist, ob ihr Angebot für die ganze Welt Bedeutung und ihre Tätigkeit eine weltweite Dimension hat.

Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, beim Internet gehe es um ein neues Medium, für das Maßstäbe wie Reichweite oder Auflagenhöhe, die bei Druckmedien Aussagen zur Größe erlaubten, keine Geltung hätten. Das ist im Hinblick auf die genannten Kriterien kaum zu bestreiten, bedeutet aber nicht, daß für die Größe eines Onlinedienstes nur die Anzahl seiner Kunden als Maßstab übrig bliebe, denn es ist dargelegt worden, daß dem Verkehr durchaus andere Kriterien zu Verfügung stehen, um die Größe und Bedeutung eines Onlinedienstes zu bestimmen.

Zutreffend weist die Beklagte zwar darauf hin, daß ein Verstoß nur für die konkrete Werbung in ihrer konkreten Situation bejaht werden kann. Sie will deshalb auf das Jahr 1999 abstellen. Nur nennt sie keine Gesichtspunkte, wonach der Verkehr die Aussage "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt" im Jahre 1999 anders verstanden haben könnte als heute. Das oben entwickelte Verständnis des Verkehrs war vor drei Jahren kein anderes, denn im Hinblick auf die maßgeblichen Gesichtspunkte hat die Entwicklung der letzten drei Jahre keine Änderung gebracht. 2) Die beanstandete Behauptung führt zu irreführenden Vorstellungen (§ 3 UWG), denn sie entsprach und entspricht nicht der Wirklichkeit.

Im Grunde ist das nicht streitig; denn die Parteien sind nicht im Hinblick darauf gegensätzlicher Auffassung, wie die nach den vorstehenden Ausführungen maßgebenden Verhältnisse tatsächlich liegen, sondern wie der an gesprochene Verkehr die Aussage "T-Online ist der zweitgrößte Onlinedienst der Welt" versteht.

a) Soweit es um den Nutzungsumfang geht, zieht die Beklagte das Material, das die Klägerin zum Nachweis vorgelegt hat, nicht in Zweifel und macht nicht geltend, daß sie insoweit in der Welt die zweite Stelle einnimmt.

b) Darüber hinaus ist die Beklagte nicht weltweit mit einem eigenen Online-Dienst vertreten, sondern nur in einigen Ländern Europas, insbesondere in Deutschland und Österreich. Sicherlich braucht sie nicht in jedem Land der Erde einen eigenen Online-Dienst zu unterhalten. Der Verkehr erwartet aber, daß das weltweit geschieht, d.h. in maßgebenden Bereichen der Erde. Wie hier die Grenzen zu ziehen sind, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls kann angesichts der verhältnismäßig geringen Zahl der - zudem nur europäischen - Länder, in denen die Beklagte einen eigenen Online-Dienst unterhält, von einer weltweiten Verbreitung keine Rede sein.

3) Die unrichtige Vorstellung des Verkehrs war und ist auch wettbewerblich relevant.

Die in Deutschland angesprochenen Verbraucher, auf die es ankommt, werden zwar in der Regel den Online-Dienst der Beklagten für Deutschland nutzen. Die Vorstellung des zweitgrößten Nutzungsumfangs der Welt sowie der weltweiten Verbreitung von eigenen Online-Diensten und der daraus folgenden wirtschaftlichen Bedeutung weist jedoch auf eine Leistungsfähigkeit der Beklagte hin, die sie so nicht hat. Eine solche Leistungsfähigkeit ist für den Verkehr aber von erheblicher Bedeutung.

Die Berufung der Beklagten ist demnach zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den tatsächlichen Feststellungen des Senats.

Der Senat hat den Streitwert in Anpassung an den entsprechenden Streitwert im Verfügungsverfahren herabgesetzt.

Ende der Entscheidung