Judicialis Rechtsprechung

3 U 140/99

Verkündet am 17. Februar 2000

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg. 3 Zivilsenat, durch die Richter

Bruning v Franque, Rieger

nach der am 27. Januar 2000 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 02.06.1999 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - abgeändert.

Den Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens DM 500.000.-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten:

im geschäftlichen Verkehr für M-Geräte zu werben, wenn diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Werbung nicht lieferbar sind.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Das Urteil beschwert sowohl die Klägerin als auch die Beklagten um jeweils DM 50.000.-.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf DM 100.000 -festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin stellt her und vertreibt unter der eingetragenen Marke M....... (Anlage K4) HiFi-Geräte, die weithin bekannt sowie mehrfach prämiert worden sind und sich unter Kennern einer besonderen Wertschätzung erfreuen (Anlagen K1 bis K3).

Die Beklagte zu 2. ist ein in England registriertes Unternehmen, das in Deutschland eine unselbständige Zweigniederlassung ohne Geschäftslokal unterhält. Der Beklagte zu 1. ist sowohl "Director" des englischen Unternehmens als auch dessen (einziger) Vertreter in Deutschland und residiert mit der inländischen Niederlassung unter derselben Anschrift.

Die Beklagten betreiben einen Versandhandel mit HiFi-Geräten. In den Jahren 1998 und 1999 veröffentlichte die Beklagte zu 2. in dem Anzeigenteil "HiFi-Markt" der Zeitschrift A...... (Untertitel. "Europas größtes Magazin für HiFi und Musik") Anzeigen in der Größe von ca. 1/7 Seite, mit denen sie - ohne Herausstellung einzelner Marken - HiFi-Geräte unterschiedlicher Hersteller, u.a. auch der Marke M....... anbot. Solche Anzeigen erschienen u.a. in den Audio-Heften 3/98 (Anlage K6), 8/98 (Anlage K12) und 7/99 (Anlage BfK2) unter der Geschäftsbezeichnung der Beklagten zu 2., unter Angabe einer Postfachanschrift mit Telefon- sowie Telefaxnummer und einer (zwischenzeitlich geänderten) Internet-Adresse. Die Schaltung der Anzeigen erfolgte nicht Monat für Monat gesondert, sondern fortlaufend im Rahmen eines Abonnements

1. Am 17.01.98 bestellte Herr E T ein Testkäufer der Klägerin, aufgrund der in Heft 3/98 von Audio erschienenen Anzeige per Telefax ein M Gerät PM 16. Trotz dreimaliger telefonischer Nachfrage lieferte die Beklagte zu 2 das Gerät bis zum 26.03.1998 nicht aus (Anlage ASt6 des Verfügungsverfahrens 3 U 113/99).

2. Im Frühjahr 1998 bestellte Frau U M ebenfalls eine Testkäuferin der Klägerin, bei der Beklagten zu 2. ein M-Gerät CD 14 zum Preis von DM 3.300.-. Daraufhin wurde am 19./23.06.1998 das Gerät auf Veranlassung der Beklagten zu 2. von einer Fa. K A in Siegburg bei ihr durch einen Kurierdienst angeliefert. Frau M erhielt - nach dem Vorbringen der Klägerin - für diesen Kauf von der Fa. K A zwei unterschiedliche Rechnungen sowohl über DM 3.300.- als auch über DM 4.500.- (Anlagen K14 und K15).

Sie glich den Kaufpreis mit einem Scheck über DM 3.300.- aus.

3. Nach dem - von den Beklagten bestrittenen - Vortrag der Klägerin bestellte Herr T aufgrund der in Heft 8/98 von Audio erschienen Anzeige am 28.07.1998 erneut bei der Beklagten zu 2. einen M CD-Spieler CD 14. Eine Auslieferung durch die Beklagten erfolgte nicht.

4. Am 03.08.1998 bestellte Frau M aufgrund der in Heft 8/98 von Audio erschienenen Anzeige erneut bei der Beklagten zu 2. per Telefax ein M-Gerät CD 14 zum Preis von DM 3.399.- und bat um unverzügliche Mitteilung des Liefertermins per Telefax (Anlage K11.1). Weitere Nachfragen bzw. Erinnerungen per Telefax vom 11.03.1998 (Anlage K11.2), 13.08.1999 (Anlage K 11.3) und 18.08.1998 (Anlage K 11.1) blieben ohne Reaktion der Beklagten. Nachdem das Gerät auf die mit Schreiben vom 13.08.1998 gesetzte Frist zum 22.08.1998 nicht ausgeliefert worden war, lehnte Frau M mit Schreiben vom 27.08.1998 (Anlage K11.5) die Annahme des Geräts bei gegebenenfalls noch zu erfolgender Auslieferung ab. Das Gerät wurde nicht übersandt.

5. Am 04.08.1999 bestellte Herr H S aufgrund der in Heft 7/99 von Audio erschienen Anzeige bei der Beklagte zu 2. per Telefax ein M Gerät CD 14 zum Preis von DM 3299.-. Das daraufhin von der Fa. K A versandte Gerät wurde am 11.08.1999 bei Herrn H S durch einen Kurierdienst angeliefert. Der Empfänger nahm das Gerät zunächst nicht entgegen, da er den Kaufpreis nicht bezahlen konnte. Kurze Zeit darauf lehnte er die Annahme unter Hinweis darauf ab, dass ihm eine Fa. K A nicht bekannt sei (Anlage ASt 16 des Verfügungsverfahrens 3 U 113/99).

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten seien trotz ihrer dahingehenden Werbung nicht in der Lage, innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach Erscheinen der Anzeige die konkret beworbenen M Geräte auch tatsächlich zu liefern. Im Anschluss an eine erfolgt Testbestellung (oben Ziffer 1) mahnte die P GmbH die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom 23.03 1998 (Anlage K7) wegen unzulässiger "Lockvogelwerbung" in Verbindung mit ungenügender Warenvorratshaltung ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit dem Inhalt des Urteilsausspruchs nach dem Hilfsantrag auf. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach (Anlage K8).

Daraufhin beantragte die Klägerin am 21.04.1998 vor dem Landgericht Hamburg im Umfang des Hilfsantrags des vorliegenden Verfahrens eine einstweiligen Verfügung gegen den Beklagten zu 1 die am selben Tag erlassen und auf den Widerspruch des Beklagten zu 1 mit Urteil vom 17.02.1999 bestätigt wurde (315 O 242/98). Das Verfügungsverfahren ist zu dem Aktenzeichen 3 U 113/99 in der Rechtsmittelinstanz ebenfalls vor dem Senat anhängig.

Weiterhin hatte die Klägerin im Umfang des Hauptantrags des vorliegenden Verfahrens im September 1998 zu dem Aktenzeichen 315 O 507/98 einen weiteren Verfügungsantrag bei dem Landgericht Hamburg eingereicht, diesen aber in der mündlichen Verhandlung am 11.11.1998 wieder zurückgenommen.

Am 01.03.1999 reichte die Klägerin mit einem gegenüber dem Verfügungsverfahren erweiterten Antrag Klage zur Hauptsache gegen beide Beklagten ein.

Sie hat vorgetragen,

die Beklagten schädigten mit ihrem Verhalten den Ruf und Prestigewert der Marke M erheblich. Die Beklagte zu 2. trete als vermeintlich seriöse Händlerin auf und gebe vor, M - Produkte tiefem zu können, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall sei. Den sich hieraus für sie ergebenden Nachteilen könne nur durch ein generelles Werbe- und Verkaufsverbot begegnet werden.

Die vier in erster Instanz bezeichneten Vorfälle rechtfertigten den Schluss, dass die Beklagten generell entweder überhaupt nicht oder zumindest nicht selbst, sondern nur durch Einschaltung eines anderen Unternehmens lieferfähig seien. Dies sei auch nicht verwunderlich, denn sie, die Klägerin, beliefere nur autorisierte Händler, zu denen die Beklagte zu 2. nicht gehöre. Deren Belieferung habe sie stets verweigert (Anlagen AS 11 und 12 des Verfügungsverfahren 3 U 113/99). Deshalb könnten sich die Beklagten Geräte der Klägerin allenfalls über andere Händler beschaffen. Eine solche Geschäftspolitik biete gerade keine Gewähr dafür, dass die Geräte innerhalb einer im Versandhandel mit HiFi-Geräten zugrunde zulegenden Reaktionszeit von 4 bis 7 Tagen beim Käufer eingingen.

Die Klägerin führt zur den Einzelvorfällen aus.

1. Eine Rechtfertigung für die unterbliebene Belieferung bestehe nicht.

2. Bei der Ausstellung von zwei unterschiedlichen Rechnungen für denselben Liefervorgang handele es sich um eine grobe wettbewerbswidrige Behinderung des Herstellerunternehmens durch die Fa. K A, deren Verhalten sich die Beklagten zurechnen lassen müssten. Die Ausstellung der Rechnung über den höheren Betrag sei nach Auskunft der Fa. K A zu Täuschungszwecken erfolgt, damit die Käuferin wegen des geringen Kaufpreises im Garantiefall keine Schwierigkeiten mit der Klägerin bekomme. Durch ein solches Verhalten werde auch der Prestigewert der Luxusmarke M in erheblichem Umfang geschädigt, was sie nicht hinzunehmen habe

3. Eine Rechtfertigung für die unterbliebene Belieferung bestehe nicht. Die Beklagten hätten das Gerät trotz mehrfacher Nachfrage bis zum 10.09.1998 nicht ausgeliefert.

4. Frau M habe auch auf telefonische Nachfrage zu ihrer Bestellung niemanden bei den Beklagten erreicht. Selbst wenn die Beklagten tatsächlich Betriebsferien gemacht hätten und deshalb ortsabwesend gewesen wären, ändere dies an der Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens nichts Denn sie seien eben deshalb im zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Werbung nicht lieferfähig gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens DM 500.000.-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)

zu unterlassen

im geschäftlichen Verkehr M Geräte anzubieten und/oder zu bewerben

hilfsweise,

im geschäftlichen Verkehr für M Geräte zu werben, wenn diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Werbung nicht lieferbar sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen,

die Klägerin versuche gezielt, die Beklagte zu 2 als unliebsamen Versandhändler auszuschalten, weil sie die Produkte der Klägerin zu günstigen Preisen unterhalb der unverbindlichen Preisempfehlung und des Händlerabgabepreises anböte. Weder hätten sie die Marke bzw. das Ansehen geschädigt noch seien sie außerstande, die M-Produkte zeitgerecht zu liefern.

Sie seien zu den genannten Zeiträumen jeweils nicht nur lieferfähig gewesen sondern hätten auch weitere Bestellungen für M Geräte angenommen und zur Auslieferung gebracht, obwohl die Klägerin als Hersteller zum Teil noch nicht einmal in der Lage gewesen sei ihre Produkte ohne längere Lieferzeiten auf den Markt zu bringen.

Den von der Klägerin zum Anlass für das Verfügungsverfahren und die Klage genommenen Bestellvorgängen hätten jeweils Besonderheiten zugrundegelegen, aufgrund derer sich die nicht erfolgte Auslieferung durch sie rechtfertigten.

1. Eine Belieferung des Herrn T aufgrund der Bestellung aus dem Januar 1998 sei nicht erfolgt, weil sie - dies bestreitet auch die Klägerin nicht - durch ein anderes Unternehmen davon Kenntnis erlangt habe, dass es sich bei Herrn T um einen Testkäufer der Klägerin gehandelt habe. Sie habe eine Belieferung deshalb in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ablehnen dürfen.

2. Frau M sei im Juni 1998 ordnungsgemäß beliefert worden. Es stehe ihr frei, sich zur Erfüllung des Auftrags befreundeter Unternehmen wie der Fa. K A zu bedienen.

3. Die Belieferung von Herrn T aufgrund der Bestellung im August 1998 sei unterblieben, weil ihr Unternehmen zu dieser Zeit vom 01. bis 24.08.1998 Betriebsferien gemacht habe und er, der Beklagte zu 1 nicht in Saarbrücken, sondern mit seiner Familie in Dänemark gewesen sei.

4. Auch die Bestellung von Frau M aus dem August 1998 sei in die Zeit ihrer Betriebsferien gefallen. Diese Bestellung sei im übrigen von der Klägerin durch ihre Testkäuferin M in Kenntnis der Ortsabwesenheit gezielt so plaziert worden, dass es ihnen habe unmöglich sein müssen hierauf innerhalb der gesetzten kurzen Fristen zu reagieren. Mit dem Wortlaut der als Anlage K11 eingereichten Schreiben wolle die Klägerin zu Unrecht den Eindruck erwecken als reagierten die Beklagten auf berechtigte Nachfragen von Kunden nicht. Tatsächlich habe Frau M aber über die Ansage auf dem unter der Geschäftsnummer laufenden Anrufbeantworter von den Betriebsferien und der Möglichkeit erfahren in dringenden Fällen einen Geschäftspartner der Beklagten Herrn L über eine dort mitgeteilte Handy-Nummer zu erreichen. Sie habe trotz dieser Kenntnis gleichwohl weitere Mahnschreiben mit Fristsetzung versandt um die Beklagten in Misskredit zu bringen. Dieses Verhalten ihrer Testkäuferin müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Da Frau M erst im Juni des Jahres ein M Gerät bestellt und erhalten habe sei ihm eine zweite Bestellung so kurz hintereinander ungewöhnlich erschienen und er habe von der Bestellerin nach seiner Urlaubsrückkehr zur Vermeidung von Missverständnissen telefonisch über ihren Anrufbeantworter eine nochmalige Bestätigung erbeten die dann aber ausgeblieben sei.

Gegenüber dem Klageanspruch erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung und machen insoweit geltend,

die Vorfälle aus Januar und Juni 1998 seien bei Klageeinreichung bereits verjährt gewesen. Gleiches gelte auch für die Bestellungen aus dem August 1998. Der Anzeigenschluss für das August-Heft Audio sei bereits Mitte Juli 1998 gewesen, so dass die Geltungsdauer dieses Heftes nur bis zum Erscheinen des Folgeheftes für September Mitte, d.h. bis August 1998 bestanden habe. Mit diesem Zeitpunkt sei die Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden, die bei Klageinreichung bereits seit Mitte Februar 1999 abgelaufen gewesen sei. Zudem habe die Klägerin unmittelbar nach Ablauf der von Frau M gesetzten Frist (22.08.1998) Kenntnis von dem vermeintlichen Verletzer und den Sachverhaltsumständen erlangt, die ihren angeblichen Anspruch begründen, ohne hierauf in unverjährter Zeit zu reagieren. Spätestens sei diese Kenntnis aber 1 Woche vor Versendung des erneuten Abmahnschreibens vom 31.08.1998 vorhanden gewesen. In jedem Fall sei der Anspruch mithin bei Klageinreichung am 01.03.1999 verjährt gewesen. Dies gelte selbst dann, wenn man den 31.08.1998 als Stichtag annehme, weil bis zu diesem Datum das August-Heft Audio - trotz des zwischenzeitlichen Erscheinens des September-Heftes - theoretisch noch Gültigkeit gehabt habe.

Sie hätten sich im übrigen auch nicht im Laufe der anhängigen Rechtsstreitigkeiten des Rechts berühmt, die angegriffenen Handlungen vornehmen zu dürfen. Zu keinem Zeitpunkt hätten sie sich auf den Standpunkt gestellt, Produkte bewerben zu dürfen, die sie nicht liefern könnten.

Hierauf erwidert die Klägerin,

erst am 16.09.1998 mit Einreichung des von ihr später wieder zurückgenommenen Antrags in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 315 O 507/98 habe sie alle für eine erfolgversprechende Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes relevanten Umstände und die Person des Verletzers gekannt. Erst mit diesem Zeitpunkt habe die Verjährungsfrist begonnen. Die Klage sei damit in unverjährter Zeit eingereicht worden.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der geltend gemachte Anspruch sei verjährt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Klägerin.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und trägt darüber hinaus vor, der Anspruch sei schon deshalb nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist - entgegen der Annahme des Landgerichts - nicht bereits am Sonntag, dem 28.02.1999, sondern erst an dem darauf folgenden Werktag, dem 01.03.1999 abgelaufen sei. Im übrigen habe Frau M der Beklagten mit ihrem Schreiben vom 27.08.1998 nochmals eine Gelegenheit zur Leistung gegeben. Insoweit sei die Lieferfrist frühestens am 02.09.1998 abgelaufen. Die Umstände des Bestellvorgangs von Frau M aus dem August 1998 habe sie sogar erst am 01.02.1999 erfahren und kurze Zeit darauf Klage erhoben. Schließlich habe der Beklagte zu 1. auch in dem gegen ihn gerichteten Verfügungsverfahren sein Verhalten gerechtfertigt und deshalb für die Zukunft Begehungsgefahr neu begründet.

Auch der erste Bestellvorgang durch Frau M vom Juni 1998 sei deshalb nicht von den Beklagten ausgeführt worden, weil diese gar nicht in der Lage gewesen seien, das bestellte Gerät zu liefern. Dies habe der Inhaber der Fa. K A Frau M ausdrücklich erklärt.

Der Vortrag der Beklagten zu ihren vermeintlichen Betriebsferien sei unglaubwürdig und durch nichts belegt. Es sei zudem widersinnig, im August Heft von Audio eine mit nicht unerheblichen Kosten verbundene Anzeige zu plazieren, wenn das Geschäft praktisch den gesamten Monat geschlossen sei. Hierdurch würden potentielle Kunden nicht nur verprellt, sondern auch in die Irre geführt, weil sie eine zeitnahe Lieferung erwarteten. Da die Beklagte zu 2. schon aufgrund ihrer Firmenbezeichnung das Image eines international tätigen Unternehmens aufrecht erhalte und ihre Leistungen auch im Internet anbiete, hätte zumindest eine angemessene Urlaubsvertretung erfolgen müssen. Der unter dem Telefonanschluss geschaltete Anrufbeantworter habe keinen Hinweis auf Betriebsferien oder die Erreichbarkeit der Beklagten über eine Handy-Nummer o.a. gegeben.

Selbst in der Folgezeit seien die Beklagten weiterhin nicht lieferfähig gewesen Dies ergebe sich aus dem Bestellvorgang des Herrn H S im August 1999. Eine Rechtfertigung für die unterbliebene Belieferung bestehe in diesem Fall ebenfalls nicht.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils nach den in erster Instanz gestellten Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen ergänzend vor der Anspruch sei verjährt, weil sich die Klägerin die Kenntnis ihrer Testkäuferin U M zurechnen lassen müsse. Diese habe eine letzte Nachfrist bis zum 22.08.1998 gesetzt und ihnen danach keineswegs noch eine weitere Liefermöglichkeit eingeräumt, sondern nur auf einen Rückruf reagiert. Dies ergebe sich aus dem Schreiben vom 27.08.1998. Deshalb sei Verjährungsbeginn mit dem 24.08.1998, dem auf den 22.08.1998 folgenden Werktag, eingetreten.

Für ihre Lieferfähigkeit sei es unerheblich gewesen, ob sie das Gerät im Juni 1998 direkt oder vermittels der Fa. K A an Frau M ausgeliefert habe. Ursprünglich sei vorgesehen gewesen, dass die Fa. K A zunächst sie, die Beklagte, habe beliefern sollen.

Anschließend hätte sie die Belieferung von Frau M vorgenommen. Lediglich aus Gründen der Zeitersparnis und Vereinfachung sei die Lieferung letztlich in Absprache mit der Fa. K A dann unmittelbar an Frau M erfolgt.

Während ihrer Ortsabwesenheit habe der Anrufbeantworter ausdrücklich auf die Betriebsferien hingewiesen. Diesen habe Frau M auch abgehört, sonst hätte sie die Handy-Nummer nicht erfahren, über die sie erfolglos versucht haben will, sie zu erreichen. Angesichts der zum 22.08.1998 abgelaufenen Frist sei sie nach Rückkehr aus den Betriebsferien nicht mehr zur Lieferung verpflichtet gewesen, so dass aus ihrer anschließenden Untätigkeit keine Schlüsse zu ihren Lasten gezogen werden dürften. Im übrigen hätten sie nach Urlaubsrückkehr versehentlich nur das letzte Telefax von Frau M zur Kenntnis genommen und hierauf telefonisch reagiert, ohne den gesamten Schriftwechsel vollständig gelesen zu haben. Mit dem Rückruf sei die Angelegenheit für sie erledigt gewesen.

Die Bestellung des Herrn H S hätten sie an die Fa. K A weitergeleitet, weil sie seinerzeit die Marke der Klägerin gar nicht mehr beworben hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Verfügungsverfahren 315 O 507/98 sowie 3 U 113/99 (315 O 242/98) Bezug genommen, die in der Senatssitzung am 27.01.2000 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat nur zum Teil auch Erfolg. Das mit dem Hauptantrag verfolgte vollständige Vertriebs- und Werbeverbot steht der Klägerin nicht zu. die Klage ist aber nach dem Hilfsantrag begründet. Die Beklagten haben es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für M-Geräte zu werben, wenn diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Werbung nicht lieferbar sind. Die angesprochenen Verkehrskreise erwarten (auch) im HiFi-Versandhandel, dass die bestellten Waren nach vorangegangener Bewerbung im Regelfall unmittelbar nach Eingang der Bestellung für eine zeitnahe Belieferung zur Verfügung stehen. Die Beklagten haben Produkte der Klägerin in der Zeitschrift Audio im August 1998 vorbehaltlos beworben, obwohl diese Voraussetzungen nicht vorlagen. Eine solche Werbung ist zur Irreführung der Verbraucher geeignet und deshalb i. S. v. § 3 UWG wettbewerbswidrig. Die Einrede der Verjährung ist nicht begründet.

I.

Die Klägerin kann allerdings nicht - wie mit dem Hauptantrag begehrt - von den Beklagten verlangen, dass sie den Vertrieb von M-Produkten gänzlich unterlassen.

1. Bei einem vollständigen Vertriebs- und Werbeverbot für ein bestimmtes Produkt gegenüber einem Händler handelt es sich um eine besonders einschneidende wettbewerbsrechtliche Maßnahme die nur in begründeten Ausnahmefällen gerechtfertigt sein kann. Eine solche Rechtsfolge ist im Rahmen von selektiven Vertriebssystem vorstellbar, wenn der vertriebsgebundene Einzelhändler nachhaltig gegen Verpflichtungen verstoßen hat die er gegenüber dem Hersteller eingegangen ist. In derartigen Fällen kann ein als berechtigt anzuerkennendes Interesse des Herstellers z. B. an der Aufrechterhaltung der Lückenlosigkeit eines selektiven Vertriebssystems unter Umständen Verbotsmaßnahmen begründen (vgl. aber hierzu aus jüngster Zeit BGH WRP 99 1022 ff - Außenseiteranspruch).

2. Außerhalb von selektiven Vertriebssystemen steht dem Hersteller im Regelfall keine Handhabe zur Seite den Vertrieb bzw. die Bewerbung seiner Produkte durch einen unliebsamen Einzelhändler vollständig zu unterbinden. Denn grundsätzlich ist jeder Gewerbetreibende berechtigt Produkte bekannter Hersteller selbst dann zu vertreiben wenn diese vertriebsgebunden sind und er diese zwar nicht unmittelbar über den Hersteller aber auf ansonsten - insbesondere strafrechtlich einwandfreier Art und Weise von dritter Seite bezogen hat.

Aus Wettbewerbsverstößen eines Einzelhändlers bei der Bewerbung und dem Angebot von Waren erwächst einem Hersteller der vertriebenen Produkte in der Regel kein eigenständiger Verbotsanspruch. Zwar ist nicht zu verkennen, dass einem Markenhersteller daran gelegen sein muss, die erworbene Wertschätzung seiner Produkte nicht durch ein dem Markenprestige abträgliches Werbe- oder Verkaufsverhalten von Einzelhändlern beeinträchtigen zu lassen. Der Senat hat keine Veranlassung, darüber zu befinden, ob und unter welchen Voraussetzungen in Ausnahmefällen bei einer schwerwiegenden Gefährdung seiner Interessen Gegenmaßnahmen des Herstellers gerechtfertigt sein können. Denn das von der Klägerin angegriffene Verhalten der Beklagten stellt sich schon auf der Grundlage des klägerischen Vertrags nicht einmal in Ansätzen als so gravierend dar, dass das von der Klägerin gewünschte generelle Verbot gerechtfertigt sein könnte. Selbst wenn die Beklagten in den von der Klägerin dargelegten Fällen nicht zur Lieferung in der Lage gewesen wären, läge weder hierin noch in einer doppelten Rechnungslegung durch die Fa. K A eine deliktsrechtlich relevanten vorsätzliche Rufschädigung oder gar eine "Markenverunglimpfung" gerade der Produkte der Klägerin, wie diese es behauptet. Auch die von der Klägerin geltend gemachte - aber nicht näher begründete - Strafbarkeit des Verhaltens der Beklagten gem. § 4 UWG vermag der Senat nicht zu erkennen.

Schließlich sind die von der Klägerin behaupteten Verstöße - ihre Richtigkeit unterstellt - aufgrund der unstreitigen Rahmenbedingungen auch nicht so gravierend, dass sie - jeder für sich oder in der Gesamtschau - den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch rechtfertigen könnten. Denn die bestellten M-Geräte sind in zwei Fällen auf Veranlassung der Beklagten, wenngleich durch ein anderes Unternehmen tatsächlich ausgeliefert worden (1. Bestellung M und S), während es sich bei Herrn T unstreitig um eine von den Beklagten als Testkäufer erkannte Person gehandelt hat. Die fehlende Lieferfähigkeit im August 1998 gegenüber den Testkäufern M und T ist Gegenstand der nachfolgenden Erörterungen zum Hilfsantrag und ebenfalls ungeeignet, ein vollständiges Vertriebs- und Werbeverbot mit M-Geräten zu begründen. Durch ein Verbot nach dem Hilfsantrag sind die Interessen der Klägerin genügend gewahrt.

II.

Die Klage ist aber im Umfang des Hilfsantrags begründet. Insoweit hat die Berufung Erfolg.

Die Beklagten haben im August 1998 in der Zeitschrift Audio HiFi-Geräte beworben, obwohl sie diese nach dem Erscheinen der Anzeige während deren Geltungsdauer nicht liefern konnten.

1. Für den Direktverkauf mit Waren ist in anerkannt, dass ein vorhersehbarer bzw. vermeidbarer Warenvorratsmangel eine Unterlassungsverpflichtung i.S.d. § 3 UWG auslöst wenn der Händler die nicht verfügbaren Produkte gleichwohl vorbehaltslos bewirbt und damit bei dem Verkehr, der in Erwartung der Lieferfähigkeit das Geschäftslokal aufsucht, Fehlvorstellungen hervorruft.

a. Entsprechend den Kriterien, die der Bundesgerichtshof für den Erwerb von Waren in einem Verkaufslokal aufgestellt hat, ist nach Auffassung des Senats auch im Versandhandel mit HiFi-Geräten eine Werbung grundsätzlich dann als irreführend zu beurteilen, wenn beworbene Waren, die zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht oder nicht in gewünschter Menge lieferbar sind und von den Interessenten erworben werden können (BGH GRUR 96, 800,801 m.w.N. - EDV-Geräte; BGH WRP 99,924,925 - Werbebeilage).

Die Verkehrserwartung an die Lieferfähigkeit hängt nicht davon ab, ob der Kunde aufgrund einer Werbeanzeige ein Geschäftslokal persönlich aufsucht oder aufgrund einer vergleichbaren Produktwerbung telefonisch, schriftlich oder auf elektronischem Wege eine Bestellung bei einem Versandhandelsunternehmen aufgibt. Zwar ist aufgrund der Besonderheiten des Versandhandels eine sofortige "Mitnahme" der Ware ausgeschlossen, weil es ihrer Zusendung an den Kunden bedarf. Diese Situation kann es - ohne dass der Senat dies im vorliegenden Fall zu entscheiden hat - unter Umständen rechtfertigen, von dem Versandhändler nicht einen jederzeit verfügbaren, zur Mitnahme bereit stehenden "Warenvorrat auf Lager", sondern nur zu verlangen, dass er die bestellte Ware auf Anforderung verlässlich beschaffen und innerhalb der erwarteten Reaktionsfristen ausliefern kann. Bei entsprechender Organisation der Versandabläufe schliesst es Art und Umfang der durch die Werbung eingegangenen Verpflichtung deshalb nicht von vornherein aus, dass der Versandhändler nicht alle Waren in größerer Stuckzahl vorrätig hält, sondern sie nach Eingang konkreter Bestellungen erst bei seinem Zulieferer erwirbt und eine - u. U. direkte - Versendung an den Besteller veranlasst. Auch bei einer grundsätzlich zulässigen Auslieferung der Waren durch dritte Unternehmen bleibt der Versandhändler gegenüber dem Kunden aber der aus der Bestellung verpflichtete Vertragspartner. Er ist deshalb grundsätzlich nicht berechtigt, den Auftrag an einen anderen Unternehmen weiterzugeben der die Bestellung - und sei es nur aus der Sicht des Kunden - diesem gegenüber eigenverantwortlich abwickelt. Insbesondere entbindet der Verzicht auf einen eigenen Warenvorrat den Versandhändler auch nicht von der Verpflichtung einer Auslieferung innerhalb der vom Verkehr erwarteten Fristen.

b. Der Verkehr erwartet bei Werbeanzeigen, die in periodisch erscheinenden Presseerzeugnissen abgedruckt sind, dass die beworbenen Produkte unmittelbar nach dem Erscheinen der Zeitschrift zur Verfügung stehen und so lange lieferbar sind, wie die "Geltungsdauer" der Zeitschrift fortbesteht. Für die hier in Frage stehende Anzeige im HiFi-Markt im August Heft der Zeitschrift Audio bedeutet dies, dass die Beklagten ihre Lieferfähigkeit vom Erscheinungsdatum - 20.07.1998 - bis zum Ende des Monats August - 31.08.1998 - sicherstellen mussten.

aa. Die Lieferfähigkeit muss bereits zu dem Zeitpunkt bestehen, zu dem der Werbeträger tatsächlich in den Verkehr gelangt und von den Verbrauchern zur Kenntnis genommen wird. Für den Handel in Verkaufsgeschäften ist in Warenvorratsfällen bei einer Werbung mit Prospektbeilagen in Tageszeitungen demgemäß anerkannt, dass die beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Anzeige (und zwar bereits morgens) verfügbar sein muss (vgl. dazu BGH WRP 99.924,925 - Werbebeilage). Nichts anderes gilt für den Versandhandel und bei einer Anzeigenwerbung in Monatszeitschriften. Bei letzteren kommt es nur auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Erscheinens, nicht auf den angegebenen - späteren - Geltungsmonat ("August") an, denn ab dem früheren Datum ist der Werbeträger im Verkehr und die Verbraucher erwarten - sofern nicht Gegenteiliges ausdrücklich erklärt wird - eine sofortige Verfügbarkeit der Waren.

bb. Die "Geltungsdauer" der Werbung läuft aber nicht bereits mit dem Erscheinen des Folgeheftes - hier am 17.08.1998 - ab, sondern besteht bis zum Monatsende fort. Allerdings ist die Sichtweise der Beklagten zutreffend, dass der Käufer des Folgeheftes im Regelfall davon ausgehen wird, dass die Werbung des Vormonats mit dem Erscheinen des nächsten Hefts überholt ist und künftig nur noch die in der neuen Werbung enthaltenen Angebote und Angaben gelten sollen. Ein regelmäßiger Käufer bzw. ein Abonnent der Zeitschrift "Audio" weiss dies und kann sein Verhalten dementsprechend darauf einstellen. Dieser Werbeadressat kann allerdings - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht allein zum Beurteilungsmaßstab gemacht werden. Denn auch bei Zeitschriften, die sich an einen bestimmten Interessentenkreis richten, wird stets auch eine mehr oder weniger große Zahl von Exemplaren im Einzelverkauf an Kunden abgesetzt, die nur - etwa anlassbezogen - in einem einzigen Fall oder nur gelegentlich diese Zeitschrift erwerben. Für diese Zielgruppe ist das Erscheinungsdatum des Folgeheftes ohne Bedeutung, denn sie kennen es möglicherweise nicht und wollen auch das Folgeheft nicht erwerben. Dieser Kundenkreis entnimmt aber der Monatsbezeichnung der Zeitschrift Audio, dass diese für den August 1998 herausgegeben wird. Der Erwerber eines Einzelhefts wird deshalb als selbstverständlich davon ausgehen, dass die in der Zeitschrift enthaltenen Werbeangaben zumindest auch für die Dauer des ganzen Monats August Geltung beanspruchen können. Diese Erwartungslage ist für Werbetreibende wie die Beklagte auch ohne weiteres erkennbar. Sie haben sich bei der Aufrechterhaltung ihrer Lieferfähigkeit darauf einzustellen.

c. Die vorstehenden und nachfolgenden Feststellungen zur Verkehrserwartung vermag der Senat aufgrund eigener Sachkunde zu treffen, denn es handelt sich um Fragen der allgemeinen Lebenserfahrung, ohne dass besondere Sachkunde erforderlich ist oder spezifische Verkehrskreise angesprochen werden.

2. Den an ihre Lieferfähigkeit zu stellenden Anforderungen sind die Beklagten zumindest im Zusammenhang mit der Bestellung von Frau M im August 1998 nicht gerecht worden. Bereits damit haben sie in einer nach § 3 UWG missbilligten Weise irreführend geworben, ohne dass es auf die weiteren Verletzungsfälle ankommt, die die Klägerin behauptet hat. Die Beklagten waren trotz einer für den Monat August 1998 geschalteten Werbeanzeige für das Gerät M CD 14 nicht in der Lage, das bestellte Gerät zeitnah innerhalb einer Frist von knapp 3 Wochen zwischen dem Eingang der Bestellung (03.08.98) und dem Ablauf der gesetzten Liefernachfrist (22.08.98) zu liefern. Die Beklagten haben das fragliche Gerät unstreitig nicht an die Bestellerin U M zur Auslieferung gebracht. Für die unterbliebene Belieferung waren erkennbar keine unverschuldeten Umstände ursächlich, wie etwa eine unvorhersehbare Störung in der eigenen Belieferung o.a.. Erfolgt die Belieferung in Abwesenheit solcher besonderen Umstände im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebs nicht oder nicht hinreichend zeitnah, so ist es aus Sicht des Verbrauchers und für die rechtliche Beurteilung im Rahmen von § 3 UWG im Regelfall unerheblich, auf welchen konkreten Ursachen der Liefermangel beruht. Denn aufgrund der Werbeanzeige erwartet der Verkehr - wie dargelegt -, dass der Händler auch zeitnah mit dem Erscheinen der Werbung sein Angebotsversprechen erfüllen kann. Im vorliegenden Fall kann deshalb dahinstehen, auf welchen anderen, von den Parteien angeführten Ursachen das Ausbleiben der Belieferung beruhte.

a. Die fehlende Lieferfähigkeit eines Händlers kann zum einen auf einem nicht rechtzeitig herbeigeschafften oder ungenügenden Warenvorrat in Bezug auf die von der Werbung umfassten Produkte beruhen. Die Klägerin hat für den hier vorliegenden Fall behauptet, dass die Beklagten mangels Warenbestandes bzw. Warenverfügbarkeit schon allgemein überhaupt nicht in der Lage gewesen seien, das bestellte Gerät auszuliefern. Hierin läge - dies sehen auch die Beklagten nicht anders - ohne weiteres ein Verstoß gegen § 3 UWG. Dieser Behauptung sind die Beklagten allerdings nachdrücklich entgegengetreten, ohne dass eine der Parteien diesen Streitpunkt durch konkreten, auf den fraglichen Zeitraum bezogenen Sachvortrag vertieft hat. Die Frage ob die Beklagten über einen ausreichenden Warenvorrat verfügten oder sich kurzfristig hätten erschließen können um die von ihnen beworbenen Produkten zeitnah nach dem Erscheinen der Anzeige ausliefern zu können, bedarf aber auch keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst dann, wenn dies der Fall war, erweist sich die Werbung gleichermaßen auf der Grundlage des - von der Klägerin bestrittenen - eigenen Sachvortrags der Beklagten unter einem anderen Gesichtspunkt schon deshalb als irreführend, weil dann wegen der Urlaubsabwesenheit der Beklagten in dem von der Werbeanzeige abgedeckten Zeitraum der verfügbare Warenbestand entgegen der Erwartung der Verkehrskreise - die diese Einschränkung bzw. einen Vorbehalt der Anzeige nicht entnehmen konnten - jedenfalls nicht zur Auslieferung gelangen konnte und in einem konkreten Einzelfall eine Bestellung auch nicht bedient worden ist.

b. Der Verkehr erwartet - wie oben ausgeführt - im Versandhandel dieser Art mit HiFi-Geräten nicht nur, dass der Händler die Waren zeitnah zu dem Erscheinen der Anzeige auf Lager hat bzw. beschaffen kann, sondern er setzt als selbstverständlich voraus, dass dieser Bestand auch kurzfristig für eine Auslieferung verfügbar ist und dem Besteller im Versandhandel übermittelt werden kann. An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Denn die Beklagten haben keine Vorkehrungen getroffen, dass ein Interessent, der sich aufgrund der Anzeige in Heft 8/98 in Audio meldete, entweder die Ware trotz des Betriebsurlaubs der Beklagten gleichwohl zeitnah erhielt oder aber zumindest erkennen konnte, dass und für welchen Zeitraum eine Bestellung bei den Beklagten aussichtslos ist, weil diese ortsabwesend und aus diesen Gründen zur Lieferung nicht in der Lage sind.

aa. Die Beklagten haben diese Anzeige wissentlich und willentlich (auch) für den fraglichen Zeitpunkt ihres - behaupteten - Betriebsurlaubs geschaltet. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sie die Werbeanzeige von Monat zu Monat neu in Auftrag oder - wie dies hier nach ihrer Darstellung geschehen ist - im Rahmen eines Dauerauftrags die wiederholte Schaltung derselben Anzeige (bzw. einer Anzeige von derselben Größe, aber ggfls. mit variierenden Angaben) im Voraus für das gesamte Jahr in Auftrag gegeben haben. Dieser Umstand entbindet die Beklagten nicht von der Notwendigkeit, Monat für Monat rechtzeitig vorab zu prüfen, ob Umstände vorhersehbar sind, die ihnen Veranlassung zu einer Veränderung oder Stornierung der sonst wiederkehrenden Anzeige geben müssen. Hierzu sind sie gegebenenfalls auch noch sehr kurzfristig vor dem Erscheinen der Zeitschrift verpflichtet. Anlass für den Verzicht auf die Anzeige in einem Kalendermonat kann neben Lieferengpässen auch ein Betriebsurlaub sein, in dem die Beklagten wegen der vorübergehenden Schließung ihres Unternehmens nicht oder jedenfalls nicht in dem vom Verkehr erwarteten Umfang in der Lage sind, ihr Werbeversprechen zu erfüllen. Von einem Versandhandelsunternehmen das seine Produkte fortlaufend in überregionalen Druckerzeugnissen werbend präsentiert, ist zu erwarten, dass die Planung der ferienbedingten Betriebsschließung im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb so rechtzeitig erfolgt, dass die laufende Werbung hierauf noch eingestellt werden kann Wenn das Versandhandelsunternehmen in dem Monat der Betriebsferien nicht von der Anzeigenschaltung insgesamt absehen möchte, hat es zumindest in der Anzeige deutlich auf diesen Umstand hinzuweisen.

bb. Dieses ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Der Verkehr konnte der Anzeige der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Lieferfähigkeit der Beklagten ferienbedingt - ihre Ortsabwesenheit zu ihren Gunsten trotz des bestreitenden Vertrags der Klägerin unterstellt - für die überwiegende Zeit des von der Werbung erfassten Monats (01. bis 24.08.1998) tatsächlich nicht vorhanden und eine gleichwohl aufgegebene Bestellung deshalb nicht zu dem erwarteten kurzfristigen Erfolg führen konnte. Hierdurch wird der Verkehr in erheblichem Umfang i.S.v. § 3 UWG irregeführt.

aaa. Dabei liegt die maßgebliche Verletzungshandlung bereits in der Aufgabe der Werbeanzeige und der damit einhergehenden irreführenden Wirkung. Auf der Grundlage der Anzeige vorgenommene Bestellversuche - wie derjenige von Frau M - begründen das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten nicht erst, sondern konkretisieren es nur. Erforderlich zur Vermeidung einer Irreführung des Verkehrs ist ein unmissverständlicher Hinweis auf eine etwaige Einschränkung der (urlaubsbedingten) Lieferfähigkeit bzw. Lieferbereitschaft und deren konkrete Zeitdauer in der Werbeanzeige selbst. Hieran fehlt es unstreitig im vorliegenden Fall, so dass die Interessenten für die Produkte der Beklagten keinerlei Veranlassung hatten, sich auf eine Ortsabwesenheit der Beklagten einzurichten, unter diesem Gesichtspunkt ihre Kaufentscheidung gegebenenfalls zu überdenken bzw. hiervon Abstand zu nehmen.

bbb. Ein solcher Hinweis auf urlaubsbedingte Lieferhindernisse ist insbesondere bereits deshalb in der Produktwerbung selbst unverzichtbar, weil sich angesichts der Besonderheiten des Versandhandels - vor allem wegen der Anonymität der Bestellung - gegenüber dem Erwerb in einem Verkaufslokal die Gefahr einer Irreführung des Verkehrs über die Lieferfähigkeit noch verstärkt.

Während der Kunde die ferienbedingte Schließung eines Verkaufslokal bei dem Besuch des Geschäfts unmittelbar wahrnehmen kann, weil er schon keinen Zutritt zu dem Angebot in den Verkaufsräumen erhält, bleibt dem Besteller bei einem Versandhandelsunternehmen dieser Umstand jedenfalls dann zunächst verborgen, wenn er eine schriftliche Bestellung aufgibt. Die Gründe für eine ausbleibende Reaktion bzw. Belieferung erfährt er in der Regel (zunächst) nicht und bleibt über das weitere Schicksal seiner Bestellung im Unklaren. Während der aufgrund der Werbung das urlaubsbedingt geschlossene Verkaufslokal unmittelbar aufsuchende Kunde zudem seinen Kaufentschluss noch ändern und ein Konkurrenzunternehmen aufsuchen kann, hat der Versandbesteller einen ihn rechtlich bindenden Bestellvorgang schriftlich in den Einflussbereich des Versandunternehmers geleitet, den er auch dann nicht - jedenfalls nicht ohne weiteres - wieder zurücknehmen kann, wenn der Versandunternehmer zunächst nicht reagiert, weil er ortsabwesend ist. Hierdurch ist der Kunde zumindest faktisch an seine Bestellung gebunden und kann selbst dann, wenn er nach Absenden der Bestellung erkennt, dass der Vertragspartner zur Zeit Betriebsferien macht, die Bestellung ohne Abstimmung mit dem Empfänger nicht mehr problemlos einseitig rückgängig machen.

ccc. Diese besondere Situation des Versandhandels erfordert es, dass der Versandhandelsunternehmer bereits in der Werbeanzeige auf Zeiträume hinweist, zu denen er urlaubsbedingt nicht lieferbereit ist.

Der Irreführende Werbung mag es in bestimmten Fällen an der Relevanz fehlen, wenn der Versandhandelsunternehmer, der seine Produkte für den Monat seiner Betriebsferien konkret und vorbehaltlos beworben hat, zur Vermeidung einer Irreführung des Verkehrs zumindest sicherstellt, dass der Besteller vor Abgabe seiner Bestellung anderweitig verlässlich erfährt, dass wegen der momentanen Betriebsschließung mit der erwarteten kurzfristigen Erledigung innerhalb der üblichen Zeiträume nicht gerechnet werden kann und er hierdurch einer irrtumsbehafteten Entschließung des Verkehrs wirksam entgegengewirkt.

Auch dies haben die Beklagten im vorliegenden Fall aber nicht getan, wie die unstreitigen bzw. von ihr selbst vorgetragenen Umstände der Bestellung durch Frau M zeigen. Da sie in ihrer Anzeige ausdrücklich drei verschiedene Bestellwege (Telefon, Telefax, Internet) eröffnet hatten, konnten die Beklagten nicht davon ausgehen, dass Bestellungen "üblicherweise" telefonisch erfolgen, sondern mussten ins Kalkül ziehen, dass jeder dieser Kanäle benutzt wird. Zumindest bei der von Frau M vorgenommenen Bestellung per Telefax waren offensichtlich keine Vorkehrung dafür getroffen worden, dass der Interessent vor Absendung von der Betriebsschließung erfuhr oder durch eine Blockierung des Anschlusses zumindest davon abgehalten wurde, in gutem Glauben seine Bestellung aufzugeben. Der von den Beklagten behauptete - von der Klägerin bestrittene - Anrufbeantworterhinweis auf den Betriebsurlaub hilft insoweit nicht weiter. Entweder nimmt ihn ein Telefax-Besteller gar nicht zur Kenntnis, weil er ohne telefonische Nachfrage auf die Reaktion auf seine Bestellung wartet. Selbst wenn er eine telefonische Nachfrage unternimmt, hilft ihm diese Mitteilung jetzt nichts mehr. Denn er hat bereits eine rechtswirksame Bestellung abgegeben und kann einen Widerruf sowie Parallelkauf bei einem anderen Unternehmen ohne die - gerade nicht mögliche - Abstimmung mit den Beklagten kaum riskieren. Die von den Beklagten nach ihrem Vortrag angegebene Handy-Nummer für dringende Fälle vermag daran ebenfalls nichts zu ändern. Zum einen war die Nummer nicht auf die Beklagten oder - soweit ersichtlich - eine andere Person geschaltet, die sich sachlich zu den per Telefax eingegangenen Bestellungen hätte äußern können. Zudem hat Herr K L in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 04.08.1999 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 3 U 113/99 ausdrücklich zur Frage seiner bzw. der Beklagten Erreichbarkeit erklärt: "Da ich den Eindruck hatte, dass nicht nur "dringende Fälle" auf dem Handy eingingen, hatte ich das Handy nicht durchgehend in Betrieb". Damit wäre selbst diese Handy-Schaltung ungeeignet gewesen, eine hinreichende Erreichbarkeit der Beklagten oder ihrer Vertreter zu gewährleisten.

cc. Die Beklagten tragen schließlich nicht vor, dass sie für eine geeignete Urlaubsvertretung gesorgt haben, die während der Betriebsferien eingehende Bestellvorgänge in ihrer Abwesenheit abgewickelt hat. Auch durch eine diesbezügliche Organisation wäre die wettbewerbsrechtliche Relevanz eines fehlenden Hinweises auf die Betriebsferien bereits in der Werbeanzeige möglicherweise auszugleichen gewesen. Vielmehr hat der Beklagte zu 1. nach eigener Darstellung erst nach Ende der Betriebsferien die eingehenden Telefaxschreiben aus dem Gerät und sodann den Bestellvorgang von Frau M - wie er einräumt zudem unvollständig - zur Kenntnis genommen.

c. Da der Hilfsantrag nur darauf abstellt, in welchem Zeitraum M-Geräte "lieferbar" sind, nicht aber darauf, wann diese tatsächlich ausgeliefert werden und den Besteller erreichen, bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, welchen maximalen Zeitraum der Verkehr im Versandhandel mit HiFi-Produkten für eine Belieferung erwartet, indem die Beklagten - so wie sie es vortragen - Betriebsferien gemacht haben, waren sie schon aus diesem Grund nicht in der Lage, auf eingehende Bestellungen zu reagieren und die vom Verkehr erwartete schnellstmögliche Erledigung zu gewährleisten. Schon dieser Umstand begründet die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens gem. § 3 UWG.

Auch auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin, die eine Lieferfähigkeit der Beklagten grundsätzlich in Frage stellt, wäre eine Reaktionszeit von knapp 3 Wochen bzw. 14 Werktagen bis zum Ablauf der gesetzten Nachfrist im vorliegenden Fall aber jedenfalls auch im Versandhandel mit HiFi-Geräten unangemessen lang. Dies insbesondere deshalb, weil der Besteller nicht erkennen kann, ob seine Bestellung überhaupt bearbeitet wird und er auch weder aus der Werbeanzeige von dem Versandhändler irgendwelche Hinweise darauf erhält, mit welcher Lieferzeit er rechnen muss. Bei der Bemessung der angemessenen Frist ist zu berücksichtigen dass es sich bei HiFi-Geräten i.d.R. um vom Hersteller originalverpackte Waren handelt, bei denen - anders als etwa bei Computern - auch im Einzelfall keine Anpassungen (Hardware-Bauteile, Software-Installation etc.) mehr erforderlich sind, so dass bei angemessener Warenverfügbarkeit eine Versendung ab Lager innerhalb kurzer Frist ohne weiteres möglich ist. Dies stellen auch die Beklagten nicht in Abrede die für sich selbst in Anspruch nehmen, im Regelfall innerhalb von 7 bis 14 Kalendertagen liefern zu können. Sofern der Versandhändler keinen umfangreichen Warenvorrat vorhält und regelmäßig von einer zeitgerechten Selbstbelieferung abhängig ist, hat er hierauf ggfls. einschränkend schon in der Werbeanzeige hinzuweisen.

d. Die durch die Werbeanzeige von den Beklagten hervorgerufene Fehlvorstellung ist zudem wettbewerbsrechtlich relevant. Es ist davon auszugehen, dass sich an den Produkten der Klägerin interessierten Käufer gerade angesichts der besonders günstigen Preise zu einer Bestellung bei der Beklagten zu 2. entschließen. Dies wäre bei Kenntnis der nicht absehbaren Lieferfristen nicht geschehen, wie der von Frau M - zutreffend oder nur vorgegeben - zum Anlass der Bestellung genommene Fall eines termingebundenen Bedarfs für ein Geburtstagsgeschenk zeigt.

3. Die für den Verbotsausspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist für den Hilfsantrag gegeben. Der konkrete Verletzungsfall aus August 1998 begründet zugleich eine Vermutung, dass die Beklagten in Zukunft in gleicher Weise einen der Wettbewerbsverstoß begehen werden. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, durch die eine solche Wiederholungsgefahr (nur) ausgeräumt werden könnte (vgl. BGH WRP 99,1035, 1038 - Kontrollnummernbeseitigung), haben die Beklagten auf das Abmahnschreiben der P GmbH vom 23.03.1998 (Anlage K7) verweigert. Im Hinblick auf ihre urlaubsbedingte Lieferunfähigkeit haben die Beklagten ihr Verhalten zudem im Verlauf des Rechtsstreits ausdrücklich gerechtfertigt und dadurch die Wiederholungsgefahr bestätigt.

4. Zwischen den Parteien besteht auch ein Wettbewerbsverhältnis. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin und die Beklagte zu 2. als Gewerbetreibende auf verschiedenen Wirtschaftsstufen stehen. Zwar sind die Kunden des Einzelhändlers die Verbraucher, und die Kunden des Herstellers sind die Händler. Aber mittelbar sind die Kunden des Händlers auch die Kunden des Herstellers, um die dieser meist selbst wirbt, so dass dessen auf dem Wege über die Händler sich vollziehender Absatz durch wettbewerbswidrige Handlungen des Händlers beeinträchtigt wird (Baumbach-Hefermehl, Einl. UWG, Rdn. 226). Ein derartiges mittelbares Wettbewerbsverhältnis ist im Rahmen von §§ 1 UWG ausreichend, zumal der Begriff des "Wettbewerbsverhältnisses" nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weit gefasst ist und bereits dann gegeben ist, wenn beide Parteien gleichartige Waren innerhalb derselben Endverbraucherkreise abzusetzen versuchen, auch wenn sie dies auf verschiedenen Stufen des Vertriebsablaufs tun. So ist etwa ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bejaht worden zwischen einem Hersteller und Händler der unter seinem Einstandspreis verkauft (BGH GRUR 84.204 - Verkauf unter Einstandspreis). In dem hier vorliegenden Fall einer irreführenden Werbung über die Lieferbarkeit von hochwertigen Markenprodukten, die zudem einen erheblichen Prestigewert besitzen, kann nach Auffassung des Senats nichts anderes gelten, denn die Absatzinteressen der Klägerin im Wettbewerb können durch ein derartiges Verhalten in gleicher Weise nachteilig betroffen sein. Für eine vergleichbare Situation ist zudem ausdrücklich anerkannt, dass zwischen einem Kraftfahrzeughersteller und einem (nicht vertriebsgebundenen) Händler dieser Kraftfahrzeuge im Zusammenhang mit irreführenden Angaben in der Werbung für die Fahrzeuge durch den Händler ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht (BGH WRP 99, 1151, 1152 - EG-Neuwagen I)

5. Der Beklagte zu 1. haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 2, in gleichem Umfang auf Unterlassung. Denn es wäre ihm nicht nur möglich und zumutbar, sondern im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes auch abzuverlangen gewesen, den Eintritt des wettbewerbswidrigen Zustandes zu verhindern.

6. Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch ist nicht verjährt. Unabhängig von der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin von dem Wettbewerbsverstoß Kenntnis erhalten hat, scheitert ein Verjährungseintritt bereits daran, dass sich die Beklagten im Verlauf dieses Rechtsstreits ausdrücklich ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens berühmt und damit erneut Begehungsgefahr in unverjährter Zeit begründet haben.

a. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht auf das Erscheinungsdatum oder die Geltungsdauer der Zeitschrift Audio für August 1998 abzustellen. In diesem Zeitpunkt entfaltet zwar die Werbeanzeige ihre Wirksamkeit und es liegt schon damit ein Verstoß gegen § 3 UWG vor Hinzukommen muss allerdings noch die Kenntnis der Klägerin davon, dass sich die werbenden Behauptungen nicht mit der tatsächlichen Reaktion decken und der Verkehr deshalb irregeführt wird. Diese Kenntnis kann i.d.R. - wie hier - erst durch einen konkreten Bestell- bzw. Erwerbsvorgang verschafft werden, der erfolglos geblieben ist.

b. Die Klägerin hatte hierzu behauptet, sie habe erstmalig am 01.02.1999, und damit ca. 5 1/2 Monate nach dem erfolglosen Bestellversuch mit Nachfristsetzung zum 22.08.1998, durch ihre Testkäuferin Frau M von dem Sachverhalt erfahren, der Gegenstand der Verurteilung nach dem Hilfsantrag ist.

Angesichts der sonstigen Sachverhaltsumstände sowie der allgemeinen Lebenserfahrung bei dem Einsatz von Testkäufern zur Feststellung von Wettbewerbsverstößen erscheint dem Senat dieser Sachvortrag wenig überzeugend und zweifelhaft. Zwar können die Kontakte und Vereinbarungen vor allen Dingen die "Nähe" zwischen Testkäufer (zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Testkäufern BGH WRP 99, 1035, 1038 - Kontrollnummernbeseitigung) und Unternehmen durchaus unterschiedlich ausgestaltet sein, so dass dem Unternehmen das Wissen des Testkäufers nicht automatisch zuzurechnen ist. Angesichts der Tatsache, dass Frau M schon zuvor im Frühjahr 1998 einen Testkauf getätigt hatte und die Klägerin mit Herrn T einen weiteren Testkäufer auf die Beklagten angesetzt hatte, erscheint es kaum nachvollziehbar, dass die Klägerin erst fast 1/2 Jahr später von den Umständen des Testkaufs erfahren haben will, zumal sie die Beklagten am 31.08.1998, und damit wenige Tage nach Ablauf der gesetzten Nachfrist, aus Veranlassung einer nicht ausgeführten Bestellung durch den weiteren Testkäufer T schriftlich abgemahnt hat.

c. Im Ergebnis bedarf die Frage, wann die Klägerin tatsächlich Kenntnis erlangt hat, aber keiner weiteren Vertiefung, denn die Beklagten haben im Verlaufe dieses Rechtsstreits in unverjährter Zeit ihr wettbewerbswidriges Verhalten allgemein und nicht nur zu Zwecken der Klageverteidigung gerechtfertigt und damit erneut Begehungsgefahr gesetzt.

Zwar haben die Beklagten - wie sie hierzu anmerken - nie in aller Allgemeinheit behauptet, sie dürften Produkte bewerben, die sie nicht liefern können. Ein derartiges Verhalten ist für die Begründung von Erstbegehungsgefahr aber auch nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass die Beklagten die Rechtmäßigkeit desjenigen konkreten Verhaltens für sich in Anspruch nehmen, das den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit begründet. So liegt der Fall hier. Denn sie haben während des gesamten Rechtsstreits nachhaltig und uneingeschränkt die Zulässigkeit ihrer (vorbehaltlosen) Werbung in der August-Ausgabe von Audio verteidigt, obwohl sie in dieser Zeit aufgrund von Betriebsferien ca. 3 Wochen nicht lieferfähig waren und dadurch i. S. d. § 3 UWG irreführend geworben haben. Dieser Rechtsstandpunkt, den die Beklagten weder ausdrücklich noch sonstwie erkennbar lediglich aus prozesstaktischen Gründen eingenommen haben, lässt erwarten, dass sich die Beklagten auch für die Zukunft als berechtigt ansehen, in der streitgegenständlichen wettbewerbswidrigen Art zu werben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, die sonstigen Nebenentscheidungen folgen aus § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung