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2.) Ein veränderter Umstand (§ 927 ZPO) ist nicht nur die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, sondern auch deren erstmalige Entscheidung einer Rechtsfrage, wonach die Verfügung keinen Bestand (mehr) haben kann.

3.) Ein veränderter Umstand ist auch die noch nicht rechtskräftige Klageabweisung in der Hauptsache, wenn nach dem freien Ermessen des Aufhebungsgerichts der Erfolg des dagegen eingelegten Rechtsmittels unwahrscheinlich ist.

3 U 17/03

Verkündet am: 18. September 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 4. September 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 14. Januar 2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe:

A.

Die Parteien streiten vorliegend um die Aufhebung einer gegen die Antragsgegnerinnen ergangenen einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände.

Die Antragstellerin des ursprünglichen Anordnungsverfahrens, ein Pharmaunternehmen, vertreibt in Deutschland das zentral, d. h. durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zugelassene (Anlage AS 28), verschreibungspflichtige Herz-Kreislauf-Arzneimittel "M-xxxx". An dieser Bezeichnung genießt sie als Markeninhaberin Markenrechtsschutz (vgl. die - unvollständige - Anlage AS 1; unstreitig lautet die Klagemarke "M-xxxx").

Die Antragsgegnerinnen arbeiten als Parallelimporteure von Arzneimitteln zusammen. Die Antragsgegnerin zu 1) hat das griechische Arzneimittel "M-xxxx" in den Wirkstoffstärken 40 mg und 80 mg nach Deutschland importiert, hat durch die Antragsgegnerin zu 2) das Mittel in neu hergestellte, äußere Umverpackungen der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) umpacken und die Gebrauchsinformation austauschen lassen und hat das so umgepackte Arzneimittel im Inland vertrieben (Anlagenkonvolut AS 3).

Die Antragstellerin hatte das Umpacken des Arzneimittels "M-xxxx" in eine neue, selbstgefertigte äußere Umverpackung als Markenrechtsverletzung beanstandet und die beiden Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Die Antragstellerin vertreibt im Inland das Arzneimittel "M-xxxx" (zu 40 mg und 80 mg) in den Packungsgrößen N 1 zu 28 Tabletten, N 2 zu 56 Tabletten und N 3 zu 98 Tabletten (Anlagenkonvolut AS 2). Im Ausfuhrland Griechenland - aus dem das parallelimportierte Arzneimittel "M-xxxx" vorliegend stammte - gibt es das Präparat nicht in der Packungsgröße N 3.

Das Landgericht hatte im Anordnungsverfahren mit Urteil vom 3. April 2001 seine Beschlussverfügung vom 16. Januar 2001, mit der den Antragsgegnerinnen unter Androhung bestimmter Ordnungsmitteln verboten worden war,

I. der Antragsgegnerin zu 1) das Arzneimittel "M-xxxx" in den Wirkstoffstärken "40 mg" und/oder "80 mg" aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union und/oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zu importieren, die äußere Originalpackung durch eine eigene - insbesondere durch eine Verpackung gemäß beigefügter Anlage I und/oder II - zu ersetzen oder ersetzen zu lassen, das Arzneimittel in diese Verpackung umzupacken oder durch einen Dritten - insbesondere die Antragsgegnerin zu 2) - umpacken zu lassen, die Gebrauchsinformation auszutauschen oder durch einen Dritten - insbesondere die Antragsgegnerin zu 2) - austauschen zu lassen und das Arzneimittel in solcher Form in der Packungsgröße N3 (98 Tabletten) in Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;

II. der Antragsgegnerin zu 2) in Deutschland die äußere Originalpackung des Arzneimittels "M-xxxx", das von der Antragsgegnerin zu 1) aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union und/oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Wirkstoffstärken "40 mg" und/oder "80 mg" importiert wurde, durch eine eigene Verpackung der Antragsgegnerin zu 1) - insbesondere durch eine Verpackung gemäß beigefügter Anlage I und/oder II - zu ersetzen, das Arzneimittel in diese Verpackung umzupacken und die Gebrauchsinformation auszutauschen (es folgen als Beschlussanlagen I und II die Fotokopien der "M-xxxx"-Umverpackungen der Antragsgegnerinnen zu 40 mg und 80 mg zu je 98 Tabletten gemäß Anlagenkonvolut AS 3);

aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Antragstellerin hatte der Senat mit Urteil vom 29. November 2001 (HansOLG Hamburg 3 U 162/01) das landgerichtliche Urteil abgeändert und die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 16. Januar 2001 erneut erlassen. Auf die Entscheidungen im Anordnungsverfahren wird Bezug genommen.

Im vorliegenden Aufhebungsverfahren hat das Landgericht auf Antrag der Antragsgegnerinnen durch Urteil vom 14. Januar 2003 die einstweilige Verfügung des Senats vom 29. November 2001 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen, und zwar im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 19. September 2002 (Rechtssache C - 433/00 - Insuman; vgl. hier: Anlage AG 10). Auf das Urteil des Landgerichts wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich vorliegend die Berufung der Antragstellerin, die ihren Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung vom 16. Januar 2001 gegen beide Antragsgegnerinnen weiter verfolgt. Die Antragsgegnerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil.

In dem parallelen Hauptsacheprozess gleichen Rubrums (Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 209/02) werden die Antragsgegnerinnen (Beklagten) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Der Unterlassungsanträge der Antragstellerin (Klägerin) entsprechen dem Verbotsausspruch der Beschlussverfügung zu I. und II. des Landgerichts vom 16. Januar 2001, die übrigen Klageanträge nehmen auf die so gekennzeichneten Handlungen Bezug.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 12. November 2002 die Klage abgewiesen (Landgericht Hamburg 312 O 247/02), und zwar ebenfalls im Hinblick auf das "Insuman"-Urteil des EuGH (vgl. hier: Anlage AG 10). Über die dagegen eingelegte Berufung der Antragstellerin (Klägerin) hat der Senat - wie im vorliegenden Aufhebungsverfahren - am 4. September 2003 verhandelt, sie wurde mit Urteil des Senats vom 18. September 2003 zurückgewiesen.

Auf die Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 209/02 mit den genannten Entscheidungen wird Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die vom Senat mit Urteil vom 29. November 2001 (HansOLG Hamburg 3 U 162/01) damals erneut erlassene einstweilige Verfügung (des Landgerichts vom 16. Januar 2001) wegen veränderter Umstände aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag der Antragstellerin gegen beide Antragsgegnerinnen zurückgewiesen.

I.

1.) Gegenstand der Unterlassungsanträge gemäß den Ziffern I. und II. der Beschlussverfügung des Landgerichts, um deren Aufhebung es vorliegend geht, ist - wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2001 ausgeführt hat - der Vertrieb des aus der Europäischen Union (bzw. aus einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum) parallelimportierten Arzneimittels "M-xxxx" zu 40 mg und 80 mg in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) in Deutschland, und zwar unter Verwendung einer eigenen (seitens der Antragsgegnerinnen hergestellten) äußeren Umverpackung, insbesondere der Umverpackung gemäß Anlagen I und/oder II der Beschlussverfügung.

(a) Die Verbotsbestimmung "aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union und/oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum" betrifft nur die Fälle, in denen das parallelimportierte Arzneimittel "M-xxxx" aus solchen Mitgliedsstaaten bzw. Vertragsstaaten als Ausfuhrstaaten stammt, in denen es "M-xxxx" in einer der inländischen Packungsgröße N 3 entsprechenden Packungsgröße nicht gibt, so wie im vorliegenden Fall beim Parallelimport aus Griechenland.

Demgemäß sind vom Verbot solche "M-xxxx"-Parallelimportfälle nicht erfasst, bei denen im Ausfuhrland eine Packungsgröße existiert, bei der unter Verwendung der Originalumverpackung - sei es auch durch Auf- oder Abstocken - ohne Bündeln die Packungsgröße N 3 erstellt werden kann.

(b) Die Verbotsaussprüche gemäß Ziffern I. und II. der Beschlussverfügung stellen jeweils auf die Tatbeiträge der Antragsgegnerinnen zu 1) und zu 2) im gemeinsamen Zusammenwirken ab. Die einzeln aufgeführten Handlungen (wie z. B. "importieren", "ersetzen" und "umpacken") sind nicht einzeln für sich, sondern kumulativ verboten; es geht um den Inlandsvertrieb der so umkonfektionierten "M-xxxx"-Packungen.

(c) Die Verbotsaussprüche zu I. 1. und zu II. 1. der Beschlussverfügung beziehen sich nur auf die Herstellung neuer Umverpackungen an sich, auf bestimmte Gestaltungsmerkmale der Packungen stellt die Beschlussverfügung nicht ab. Das gilt auch für den "insbesondere"-Teil der Verbote, obwohl in ihnen auf konkrete Packungen durch die Verbotsanlagen I und II Bezug genommen wird. Auch insoweit geht es nur um die Herstellung neuer Packungen als solcher.

II.

Der Aufhebungsantrag ist zu Recht vom Landgericht als zulässig angesehen worden.

Das Aufhebungsverfahren nach §§ 936, 927 ZPO ist ein besonderes Verfahren neben den "normalen" Rechtsbehelfen im Anordnungsverfahren (Erlass- bzw. Widerspruchsverfahren einschließlich Berufung) und wird von der Rechtskraft eines die einstweilige Verfügung bestätigenden oder aussprechenden Urteils nicht berührt.

Demgemäß ist vorliegend nicht etwa das Rechtsschutzinteresse für den Aufhebungsantrag nach §§ 936, 927 ZPO entfallen, obwohl der Senat im Anordnungsverfahren mit Urteil vom 29. November 2001 über das Verbot rechtskräftig entschieden und dabei auch die Frage der arzneimittelrechtlichen Zulässigkeit einer Bündelpackung bei dem zentral genehmigten Arzneimittel "M-xxxx" beantwortet hat.

III.

Der Aufhebungsantrag der beiden Antragsgegnerinnen betreffend die Beschlussverfügung zu I. und II. ist auch nach Auffassung des Senats gemäß §§ 927, 936 ZPO begründet.

1.) Gemäß §§ 927 Abs. 1, 936 ZPO kann auch nach Bestätigung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände deren Aufhebung beantragt werden. Veränderte Umstände im Sinne des § 927 Abs. 1 ZPO liegen vor, wenn die Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung seit dem Zeitpunkt ihres Erlasses weggefallen sind.

(a) Allerdings kann im Aufhebungsverfahren an sich nicht geltend gemacht werden, die einstweilige Verfügung sei von Anfang an unberechtigt gewesen, hiermit ist der Schuldner im Widerspruchsverfahren bzw. im anschließenden Berufungsrechtszug zu hören. Eine strenge Beschränkung auf später entstandene Umstände ist aber gesetzlich nicht vorgeschrieben und auch sonst nicht geboten. Zutreffend ist nach überwiegender Meinung zuzulassen, dass im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO neben der Geltendmachung veränderter Umstände (nicht aber ausschließlich) auch Gründe vorgetragen werden, aus denen sich die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der einstweiligen Verfügung ergibt (Stein-Jonas-Grunsky, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 21. Auflage, § 927 ZPO Rz. 3 m. w. Nw.).

Das hat der Senat bereits ebenso entschieden (HansOLG Hamburg, MagazinDienst 2001, 434), hieran ist festzuhalten. So ist ein veränderter Umstand im Sinne des § 927 ZPO die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Zöller-Vollkommer, Zivilprozessordnung, 22. Auflage, § 927 ZPO Rz. 5 m. w. Nw.). Nichts anderes gilt in dem Falle, in dem - wie vorliegend - eine Rechtsfrage erstmalig in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beantwortet worden ist, die für das Anordnungsverfahren entscheidungserheblich ist und die in der letzten Entscheidung im Anordnungsverfahren abweichend beurteilt worden ist. Dass damit aber zugleich auch die ursprüngliche Unbegründetheit des Verfügungsantrages (nachträglich) feststeht, bedeutet nicht etwa, dass insoweit kein veränderter Umstand vorliegen kann.

(b) Eine Veränderung der Umstände hinsichtlich des Verfügungsanspruchs - andere Umstände kommen vorliegend ohnehin nicht in Betracht - ist nach übereinstimmender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gegeben, wenn die zu sichernde Hauptforderung dem Gläubiger durch rechtskräftiges Urteil aberkannt worden ist (BGHZ 122, 172; Zöller-Vollkommer, a. a. O., § 927 ZPO Rz. 5 m. w. Nw.). Insoweit geht es nicht etwa allein um eine geänderte Beurteilung der Rechts- und Sachlage; die Veränderung besteht vielmehr in dem Umstand, dass ein rechtskräftiges klageabweisendes Urteil in der Hauptsache vorliegt.

Nach zutreffender herrschender Meinung ist eine einstweilige Verfügung ebenso in dem Falle aufzuheben, in dem - wie vorliegend - das vorläufig vollstreckbare, den Anspruch verneinende Urteil in der Hauptsache zwar noch nicht rechtskräftig geworden ist, es aber nach dem freien Ermessen des mit dem Aufhebungsantrag befassten Gerichts rechtlich zutreffend begründet worden und seine Abänderung durch das dagegen eingelegte Rechtsmittel im Hauptsacheverfahren unwahrscheinlich ist (Stein-Jonas-Grunsky, a. a. O., § 927 ZPO Rz. 6; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, § 56 Rz. 32 m. w. Nw.) bzw. wenn - inhaltlich ist das kein Unterschied - mit einem Erfolg jenes Rechtsmittels nicht zu rechnen ist (BGH WM 1976, 134; Zöller-Vollkommer, a. a. O., § 927 ZPO Rz. 5 m. w. Nw.). In solchen Fällen ist die Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs nachhaltig erschüttert und die das Verbot aussprechende oder bestätigende Entscheidung ist nicht mehr haltbar (vgl. Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Auflage, Rz. 272, S. 157 m. w. Nw.).

(c) Wie der Senat bereits entschieden hat (HansOLG Hamburg, MagazinDienst 2001, 434), ist der insoweit abweichenden Meinung, wonach in einem solchen Falle die Aufhebung der einstweiligen Verfügung ausnahmsweise und nur dann in Betracht kommen könne, wenn das mit dem Aufhebungsantrag befasste Gericht das gegen das klageabweisende Urteil im Hauptsacheverfahren eingelegte Rechtsmittel als offenbar aussichtslos ansehe (Großkomm/Schultz-Süchting, § 25 UWG Rz. 263 m. w. Nw.), nicht zu folgen.

Eine nähere Begründung für diese gegenüber der herrschenden Meinung strengere Auffassung wird dort nicht gegeben. Allein das Vorliegen eines nicht rechtskräftigen klageabweisenden Urteils in der Hauptsache ist zwar noch kein durchgreifender veränderter Umstand (§ 927 Abs. 1 ZPO) und das befasste Gericht hat über die Aufhebung nach eigenständiger Prüfung zu entscheiden, das hat aber nach den oben dargestellten Grundsätzen zu geschehen (KG WRP 1990, 330; OLG Düsseldorf WRP 1987, 252; OLG München WRP 1986, 507).

2.) Unter diesen Voraussetzungen erweist sich vorliegend der Aufhebungsantrag der Antragsgegnerinnen betreffend die Beschlussverfügung zu I. und II. jeweils im verallgemeinerten und im "insbesondere"-Teil der Verbotsaussprüche als begründet.

Der Senat hält aus den Gründen seines Urteils vom 18. September 2003 im Hauptsacheverfahren (HansOLG Hamburg 3 U 209/02) die Verfügungsanträge gegenüber beiden Antragsgegnerinnen gemäß der Beschlussverfügung zu I. und II. für nicht begründet, und zwar im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 19. September 2002 (Rechtssache C - 433/00 - Insuman; Anlage AG 10) von Anfang an. Hierauf wird Bezug genommen. Die dortigen Klageanträge zu I. 1. und zu II. 1. (Unterlassung) stimmen mit den Verbotsaussprüchen der Beschlussverfügung zu I. und II. im verallgemeinerten und im "insbesondere"-Teil überein.

Eine Abänderung der Senatsentscheidung im Hauptsacheverfahren durch den Bundesgerichtshof hält der Senat aus eben diesen Gründen nicht für wahrscheinlich.

IV.

Nach alledem hat die Berufung der Antragstellerin keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Zu Recht hat das Landgericht nicht nur die Kosten des vorliegenden Aufhebungsverfahrens, auch die des Anordnungsverfahrens (Erlassverfahrens) in beiden Instanzen der Antragstellerin auferlegt, weil der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung - wie ausgeführt - von Anfang an unbegründet gewesen ist.

Ende der Entscheidung