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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 05.06.2003
Aktenzeichen: 3 U 171/02
Rechtsgebiete: BGB, UWG


Vorschriften:

BGB § 133
BGB § 157
BGB § 242
UWG Vor § 1
Gibt der Unterlassungsschuldner die vom Gläubiger in der Abmahnung geforderte, die konkrete Verletzungsform erfassende, strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (hier: Parallelimport von TRELOC/TRILOC-Arzneimitteln ohne Vorabinformation) und wird diese Erklärung vom Unterlassungsgläubiger vorbehaltlos angenommen, so entfällt insoweit die Wiederholungsgefahr. Dieser Umstand steht zugleich der Geltendmachung eines noch weiter gehenden Unterlassungsanspruchs aus demselben Verletzungsfall entgegen.
HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 171/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 5. Juni 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 8. Mai 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 10. September 2002 (312 O 71/02) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von € 4.400,- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein deutsches Pharmaunternehmen. Sie vertreibt in Deutschland unter anderem ein Arzneimittel, welches in Deutschland unter der Bezeichnung "Treloc" und im europäischen Ausland von einem mit der Klägerin im Konzern verbundenen Unternehmen unter der Bezeichnung "Triloc" vertrieben wird. Die Klägerin ist Inhaberin der Marke "Treloc" für Antihypertonika.

Die Beklagte befasst sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln. Unter anderem vertreibt sie in Deutschland das parallelimportierte Arzneimittel Triloc.

Im Mai 2001 hatte die Beklagte die Klägerin von dem Parallelimport und Vertrieb des Arzneimittels Triloc informiert und der Klägerin ein Muster übersandt. Die Klägerin entdeckte anlässlich dieser Bemusterung, dass auf den ihr von der Beklagten übersandten Packungen eine Gesellschaft namens "A-xxx GmbH" angegeben war. Die Firmenangabe war unzutreffend, da diese Gesellschaft zwischenzeitlich mit dem Z-xxx- Konzern zur Klägerin fusioniert war. Auf eine entsprechende Abmahnung der Klägerin gab die Beklagte eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. In der Folgezeit änderte sie die Angabe auf den Packungen ab und nahm den Vertrieb des Arzneimittels im Rahmen des Parallelimport unter der Marke Triloc wieder auf.

Allerdings unterließ sie es, die Klägerin hiervon zu unterrichten Aufgrund einer Veröffentlichung in der Lauertaxe kam der Klägerin dieser erneute Vertrieb zu Kenntnis. Mit dem aus der Anlage K 1 ersichtlichen Schreiben vom 18.01.2002 mahnte der Prozessvertreter der Klägerin die "P.-xxx GmbH, Herrn G., ab.

Dort hieß es:

"Unser Zeichen:....

A.-xxx GmbH./: P-xxx GmbH (2)

-Treloc /Triloc -

Sehr geehrter Herr G.,

in der vorbezeichneten Sache komme ich zurück auf die im Frühjahr 2001 geführte Korrespondenz. Diese Korrespondenz schließt mit einer Unterlassungsve rpflichtungserklärung, die mit Schreiben vom 04. Mai 2001 abgegeben worden ist. Nach Abgabe dieser Unterlassungsverpflichtungserklärung ist eine Wiederaufnahme des Vertriebs weder angezeigt noch bemustert worden.

Ausweislich der Lauertaxe wird von Ihnen dessen ungeachtet das Arzneimittel Triloc feilgehalten und vertrieben. Außerdem hat uns ihre Schwestergesellschaft mitgeteilt, dass sie das fragliche Arzneimittel als Mitvertreiberin ebenfalls vertreibt.

Namens und in Vollmacht unserer Mandantin fordere ich Sie auf, den Vertrieb sofort einzustellen und bis zum 22. Januar 2002, 10.00 Uhr, bei uns eingehend, eine Unterlassungsverpflichtungserklärung folgenden Wortlauts abzugeben:

1. P.-xxxx GmbH verpflichtet sich hiermit gegenüber A.-xxx GmbH, es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Vertragsstrafe von € 30.000,00 zu unterlassen, das Arzneimittel Triloc, das aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden ist, in Deutschland mit einer veränderten Umverpackung und/oder Primärverpackung und/oder unter Verwendung einer neu erstellten Gebrauchsinformation mit Bezeichnungen zu versehen oder versehen zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen, zu bewerben oder bewerben zu lassen, in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen, für die A.-xxxx GmbH im Inland Markenschutz genießt, ohne A.-xxx GmbH vorab von dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster des Arzneimittels zu liefern.

2...."

(Anm.: Unterstreichung nicht im Original).

Mit Telefaxschreiben vom 22.01.2002 an den Prozessvertreter der Klägerin meldete sich für die "P.-xxxx GmbH" Rechtsanwalt Dr. H. (Anlage K 2). In dem Schreiben hieß es unter dem Betreff "A.-xxx GmbH./. P.-xxx GmbH (wg Treloc)//Dr. H., Ihr Zeichen:

..." u.a.:

"in obiger Angelegenheit zeigen wir an, die Interessen der P.-xxxxx GmbH" zu vertreten. Unsere Mandantin hat uns Ihr Abmahnschreiben vom 18.01.2002 mit der Bitte um Beantwortung übergeben. Wir sind beauftragt, Ihnen gegenüber - wohlgemerkt ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, jedoch rechtsverbindlich - die nachfolgende strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben:

Die P.-xxxxx GmbH verpflichtet sich gegenüber der A.-xxxxx GmbH

1.

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Arzneimittel Treloc, das aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden ist, in Deutschland mit einer veränderten Umverpackung und/oder Primärverpackung und/oder unter Verwendung einer neu erstellten Gebrauchsinformation mit Bezeichnungen zu versehen oder versehen zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen, zu bewerben oder bewerben zu lassen, in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen, für die A.-xxxxx GmbH im Inland Markenschutz genießt, ohne A.-xxxxx GmbH vorab von dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster des Arzneimittels zu liefern;

2.

für jeden Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung gem. Ziffer 1. an die A.-xxxxx GmbH eine von dieser nach billigem Ermessen festzusetzenden, im Streitfall durch das zuständige Landgericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.

..."

(Anm.: Unterstreichung nicht im Original).

Unter dem Betreff "A.-xxxxx GmbH./. P.-xxxxx Arzneimittelvertriebs GmbH (2) - Treloc /Triloc - Ihr Zeichen: Dr. H/bib" antwortete der Klägervertreter in dem aus der Anlage K 3 ersichtlichen Schreiben u.a. wie folgt:

"ich bestätige den Eingang Ihres Telefaxes vom 22. Januar 2002 mit der Unterlassungsverpflichtungserklärung, die ich für unsere Mandantin annehme."

Weiter werden die Beklagte und Frau G. in dem Schreiben persönlich im Hinblick auf die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und auf Auskunft unter Fristsetzung bis zum 25.01.2002, 10.00 Uhr aufgefordert, entsprechende Verpflichtungserklärungen abzugeben. Sodann heißt es in dem Schreiben weiter:

"Abschließend weise ich darauf hin, dass es im Wortlaut der von Ihnen abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung fälschlich lediglich "Treloc" heißt. Ich bitte Sie, innerhalb der mit diesem Schreiben gesetzten Frist die Unterlassungsverpflichtungserklärung auf "Triloc" zu erstrecken".

(Anm.: Unterstreichungen im Original).

Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, wurde sie mit dem aus der Anlage K 4 ersichtlichen Rechtsanwaltsschreiben vom 25.01.2002 erneut, diesmal wieder unter dem Betreff "A.-xxxxx GmbH./. P.-xxxxx GmbH (2) - Treloc/Triloc-..." angeschrieben. Der Klägervertreter setzte hinsichtlich der begehrten Erklärungen zur Schadensersatz - und Auskunftsverpflichtung eine Nachfrist bis zum 28.01.2002. Weiter hieß es dort wörtlich:

"3. Meiner Aufforderung im Schreiben vom 23. Januar 2002, die Unterlassungsverpflichtungserklärung, soweit die Arzneimittelbezeichnung ist, korrekt zu formulieren, sind Sie nicht nachgekommen.

Ich fordere Ihre Mandantin hiermit auf, bis zum 28. Januar 2002, 10.00 Uhr, bei uns eingehend, zur Vermeidung weiterer Mißverständnisse die Unterlassungsverpflichtungserklärung auf "Arzneimittel" statt auf "Treloc" abzustellen.

Sollte die Nachfrist ergebnislos verstreichen, haben ihre Mandanten mit gerichtlicher Inanspruchnahme zu rechnen".

Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, hat die Klägerin Klage vor dem Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, erhoben. In der Klageerwiderung (Schriftsatz vom 11. März 2002, Bl. 12.d.A.) hat die Beklagte erklärt:

"Lediglich der guten Ordnung halber stellen wir hiermit noch einmal ausdrücklich klar, daß sich diese Erklärung (Anm.: Gemeint ist die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 22.01.2002 Anlage K 2) auch auf "Triloc" bezieht".

Mit Telefaxschreiben ebenfalls vom 18. Januar 2002 hatte die Klägerin auch eine Schwesterfirma der Beklagten, die C.- GmbH, wegen Parallelimports ohne vorherige Anzeige abgemahnt, woraufhin die C.- GmbH gegenüber der Klägerin am 22.01.2001 eine auf die Arzneimittel Tenoretic, Tenoretic mite und/oder Triloc bezogene Unterlassungserklärung abgab, die ansonsten der im vorliegenden Verfahren aus Anlage K 2 ersichtlichen Unterlassungsverpflichtungserklärung entsprach.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH sei die Beklagte zur Vermeidung von Markenverletzungen verpflichtet, den Vertrieb vorab anzuzeigen und zu bemustern. Der Klageantrag stelle eine zulässige Verallgemeinerung der konkreten Verletzungsform dar. Er stimme wörtlich mit dem überein, was die Gerichte in Deutschland Tag für Tag an Verboten gegen Parallelimporteure erließen. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass die Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung erklärt habe, dass sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung auch auf "Triloc" beziehen solle.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,

es zu unterlassen,

Arzneimittel mit Ausnahme von Treloc /Triloc, Tenoretic oder Tenoretic mite, die aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden sind, in der Bundesrepublik Deutschland mit einer veränderten Umverpackung und/oder veränderten Primärverpackung und/oder unter Verwendung einer neu erstellten Gebrauchsinformation mit Bezeichnungen zu versehen oder versehen zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen, zu bewerben oder bewerben zu lassen, in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen, für die die Klägerin im Inland Markenschutz genießt, ohne die Klägerin vorab von dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster des Arzneimittels zu liefern

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

Die Beklagte hat vorgetragen:

Zu Unrecht beanstande die Klägerin, die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 22.01.2002 (Anlage K 2) erwähne lediglich Treloc und nicht etwa Triloc. Es gebe keine zwei verschiedenen Arzneimittel Treloc/Triloc. Es handele sich vielmehr um ein einziges Arzneimittel, welches von der Klägerin im Ausland unter der Bezeichnung Triloc, im Inland unter der Bezeichnung Treloc vertrieben werde. Der Verweis auf das Arzneimittel Treloc bestimme dieses Arzneimittel ausreichend deutlich. Außerdem habe sich die Beklagte verpflichtet, dieses Arzneimittel nicht mit Bezeichnungen zu versehen, für die die Klägerin im Inland Markenschutz genieße. Gemäß § 14 MarkenG erstrecke sich der Markenschutz jedoch nicht nur auf identische, sondern auch auf ähnliche Zeichen, mithin auch auf Triloc.

Im Übrigen könne die Klägerin kein Verbot verlangen, das für beliebige Arzneimittel sämtliche Bezeichnungen umfasse, für die sie, die Klägerin, im Inland Markenschutz genieße. Der Unterlassungsantrag der Klägerin beinhalte unzulässige Verallgemeinerungen.

Er verstoße bereits gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 ZPO und sei unzulässig. Außerdem sei er auch aus materiellen Gründen zu weit.

Zum einen bestehe eine Begehungsgefahr nicht für alle Marken der Klägerin. Im Geschäftsbetrieb der Beklagten bestehe die Anweisung, importierte Arzneimittel erst nach einer den Vorgaben der EuGH-Rechtsprechung entsprechenden Anzeige bzw. Bemusterung anzubieten bzw. zu vertreiben. Lediglich in vereinzelten Ausnahmefällen könne es - was menschlich ist - zu Ausrutschern kommen. Im vorliegenden Fall sei sogar zweifelhaft, ob nach der Anzeige und Bemusterung im Mai 2001 noch eine weitere Anzeige erforderlich gewesen sei.

Zum anderen seien Verallgemeinerungen denklogisch immer nur in dem Umfange zulässig, indem sie von der Anspruchsgrundlage gedeckt seien, auf die sich der Klageanspruch stütze. Deshalb komme eine Verallgemeinerung im Hinblick auf die verletzte Marke/Bezeichnung gemäß § 14 Abs. 2 Nrn. 1-3 MarkenG allenfalls in ihrem jeweiligen Ähnlichkeitsbereich, nicht aber generell in Betracht. Daraus, dass Anspruchsgrundlage nur die konkrete Marke Treloc/Triloc der Klägerin sein könne, folge mithin, dass diese eine Verallgemeinerung in Bezug auf sämtliche Marken nicht verlangen könne.

Durch Urteil vom 10.09.2002 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Der geltend gemachte Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt, da er eine grundsätzlich zulässige Verallgemeinerung der konkreten Verletzungsform erfasse. Die Klägerin habe auch ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Markenverstoßes wegen des Vertriebs der reimportierten Arzneimittel unter der Bezeichnung "Triloc" ohne Vorabinformation der Klägerin. Mit der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Beklagte, die sich nach den Umständen auf den abgemahnten Fall erstreckt habe, sei jedoch die Wiederholungsgefahr entfallen. Die Klägerin habe eine nur auf den konkreten Verletzungsfall bezogene Unterlassungsverpflichtungserklärung verlangt und erhalten.

Eine darüber hinausgehende Unterlassungsverpflichtungserklärung in der verlangten Verallgemeinerung auf "importierte Arzneimittel" sei nicht gerechtfertigt, weil der Streitfall bereits erledigt gewesen sei. Die Klage sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus:

Die Unterlassungserklärung vom 22.01.2002 habe die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lassen. Die Abmahnung habe sich ausdrücklich auf das Arzneimittel Triloc bezogen, während die Beklagte die Unterlassungsverpflichtungserklärung ausdrücklich für den Vertrieb des Arzneimittels Treloc abgegeben habe. Dabei habe die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt eine auf Treloc bezogene Unterlassungserklärung von der Beklagten nicht verlangt. Umso überraschter sei die Klägerin gewesen, dass die Beklagte - quasi in vorauseilendem Gehorsam - eine auf Treloc bezogene Unterlassungserklärung abgegeben habe. Denn mit der Annahme dieser Unterlassungsverpflichtungserklärung sei es der Beklagten nicht mehr möglich gewesen, das parallelimportierte Arzneimittel von Triloc in Treloc umzukennzeichnen, wie es andere Parallelimporteure unter Berufung auf eine objektive Zwangslage versucht hätten.

In ihrer Annahmeerklärung vom 23.01.2002 (Anlage K 3) habe die Klägerin deutlich klargestellt, dass die Unterlassungsverpflichtungserklärung eine Wiederholungsgefahr nicht ausräume, soweit der Vertrieb von Triloc in Deutschland ohne Vorabinformation und Bemusterung betroffen gewesen sei. Sie habe deshalb die Erstreckung der Unterlassungsverpflichtungserklärung auch auf Triloc verlangt. Nachdem die Beklagte diesen freundlichen Hinweis negiert habe, habe die Klägerin schließlich Klage erhoben, was sie ohne Weiteres auch schon nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung hätte tun können.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Bezeichnung des Arzneimittels mit Treloc anstellen von Triloc in der Unterlassungsverpflichtungserklärung sei ohne Bedeutung, da ersichtlich mit dieser Änderung nicht habe zu Ausdruck gebracht werden sollen, dass die in der Abmahnung erhobene Forderung nicht voll und ganz habe erfüllt werden sollen. Der Beklagten sei bei Abgabe der Unterlassungserklärung bekannt gewesen, dass die Klägerin das Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung Treloc vertreibe. Es habe sich bei den Arzneimitteln Treloc und Triloc entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht um identische Arzneimittel gehandelt. Denn der Beklagten sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist - eine Zulassung für den Vertrieb des Arzneimittels unter der Bezeichnung Triloc erteilt worden. Die Bezeichnung des Arzneimittels sei jedoch gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG Gegenstand der für das Arzneimittel erteilten Zulassung. Ein Vertrieb des Arzneimittels unter einer anderen als der zugelassenen Bezeichnung sei damit unzulässig. Allein diese zulassungsrechtlichen Grundlagen verdeutlichten, dass es sich bei Treloc und Triloc um verschiedene Arzneimittel handele und die unterschiedlichen Bezeichnungen nicht in unzulässiger Weise vermengt werden dürften.

Angesichts des eindeutigen Wortlauts der Unterlassungserklärung, der sich auf das Arzneimittel Treloc bezogen habe, sei die Unterlassungserklärung einer erweiternden Auslegung auf Anspruchsverzicht für das Arzneimittel Triloc nicht zugänglich. Dies habe die Klägerin in ihrer Annahmeerklärung auch eindeutig klargestellt und eine Unterlassungsverpflichtungserklärung für das Arzneimittel Triloc verlangt. Ein irgendwie gearteter Verzicht der Klägerin auf Unterlassungsansprüche hinsichtlich des Arzneimittels Triloc sei in der Annahmeerklärung jedenfalls nicht zu sehen, weil die Klägerin ihre Unterlassungsansprüche insoweit ausdrücklich weiter verfolgt habe.

Nachdem die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin vom 23.01.2002 (Anlage K 3) insoweit nicht reagiert habe, als der Unterlassungsanspruch erneut geltend gemacht worden sei, habe die Klägerin mit Schreiben vom 25.01.2002 (Anlage K 4) den Unterlassungsantrag in zulässiger Weise erweitert. Da die Wiederholungsgefahr hinsichtlich des Vertriebs des Arzneimittels Triloc bis dahin nicht entfallen gewesen sei, sei diese Erweiterung sowohl in der Abmahnung wie auch in dem sich anschließenden Klageverfahren zulässig gewesen. In der Verallgemeinerung des Antrags komme das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Verletzungshandlung zum Ausdruck. Dieser "Kern" bestehe in dem wiederholten Parallelimport von Arzneimitteln der Klägerin, ohne dies vorab angezeigt zu haben.

Jedenfalls liege Erstbegehungsgefahr vor. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Rechtsverteidigung der Beklagten in dem Verfahren erster Instanz als Berühmung aufzufassen. Etwas Gegenteiliges habe die Beklagte nicht klargestellt, wozu sie prozessual jedoch verpflichtet gewesen sei. Es sei außerdem nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 22.01.2002 zu zwei weiteren Verletzungen der Vorabinformationsobliegenheit im Hinblick auf die Arzneimittel Bambec und Oxis Turbohaler 12 µg gekommen, die zur Abgabe von Unterlassungsverpflichtungserklärungen durch die Beklagte am 15.02.2002 und 06.02.2002 geführt habe (Anlagen K 6 und K 7). Auch im Hinblick auf diese Erfahrungen sei die Klägerin ohne Weiteres berechtigt gewesen, eine verallgemeinerte Unterlassungsverpflichtungserklärung zu verlangen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 10. September 2002 - 312 O 71/02 - nach den Anträgen erster Instanz mit der Maßgabe zu erkennen, dass der Unterlassungsantrag beschränkt sein soll

- auf ein Vorgehen gegen Arzneimittel, die mit Bezeichnungen versehen sind, für die die Klägerin im Inland ein eigenes eingetragenes Markenrecht oder ein Lizenzrecht an einer eingetragenen Marke innehat;

- auf sogenannte Ident-Verletzungen.

Vom Antrag ausgenommen sein sollten weiter die Arzneimittel Bambec und Oxis Turbohaler.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Ergänzend trägt sie vor:

Die Klägerin sei zwar in Deutschland Inhaberin der Marke "Treloc". Markenrechte an der Bezeichnung "Triloc" besitze sie oder ein ihr angeschlossenes Unternehmen indessen nicht.

Die Klage sei unbegründet.

Zum einen habe die der Marke "Treloc" entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärung auch die Wiederholungsgefahr für den Import eines Arzneimittels unter der Bezeichnung "Triloc" entfallen lassen. Die Reichweite des Verbotes werde durch die von der Klägerin geltend gemachten arzneimittelrechtlichen Bestimmungen nicht beeinträchtigt. Zudem beinhalte die tatsächlich abgegebene Erklärung auch keine unzulässige Einschränkung gegenüber der geforderten Erklärung. Markenrechtlich wäre nämlich eine Unterlassungsverpflichtungserklärung in Bezug auf Triloc sehr eng auszulegen gewesen und hätte weniger Verletzungsfälle als die Erklärung mit "Treloc" erfasst, weil der Ähnlichkeitsbereich von "Triloc" nur eine Teilmenge des Ähnlichkeitsbereichs der Marke "Treloc" ausmache. Die tatsächlich abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung erfasse dagegen den gesamten Ähnlichkeitsbereich der klägerischen Marke "Treloc" und gehe insoweit über das Verlangte hinaus. Die von der Klägerin herangezogene Rechtsprechung zur Teilunterwerfung sei deshalb nicht einschlägig, weil keine Teilunterwerfung, sondern eine vollständige Unterwerfung vorliege. Durch die Abgabe der umfassenden Unterlassungsverpflichtungserklärung habe die Klägerin keinen Anspruch mehr besessen, auf den sie hätten verzichten können. Überdies habe die Klägerin die Erklärung ausdrücklich angenommen.

Zum anderen sei die Klage unzulässig, jedenfalls unbegründet, weil der beanspruchte Tenor nicht nur die Verletzungshandlung, sondern auch das verletzte Rechtsgut verallgemeinere. Die Abstraktion der konkreten Rechtsposition, sei jedoch - im Gegensatz zur Abstraktion des Verletzerverhaltens - unzulässig, weil der Verbotsantrag auch andere Marken der Klägerin erfasse, aus denen die Klägerin infolge durchgreifender Einwendungen möglicherweise keine Rechte gegen die Beklagte herzuleiten vermöge. Es sei bei einer antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten etwa verwehrt, vor dem Erkenntnisgericht die Verwirkung markenrechtlicher Ansprüche einzuwenden, obwohl die Klägerin schon sei längerer Zeit Kenntnis von einem Import bestimmter Präparate ohne vorherige Mitteilung oder Bemusterung habe.

Genauso ausgeschlossen sei beispielsweise der Einwand prioritätsälterer Rechte im Erkenntnisverfahren. Trotz besserer Rechtsposition würde die Beklagte Bestrafungsanträgen ausgesetzt sein, bloß weil für die Klägerin identische oder ähnliche Marken eingetragen seien. Die Aufzählung individueller Einwendungen, welche der Beklagten durch eine antragsgemäße Verurteilung genommen würden, ließe sich beliebig fortsetzen. Die hier streitgegenständliche Rechtsposition an der Bezeichnung "Treloc/Triloc" lasse sich mithin nicht auf "Arzneimittel...., für die die Klägerin im Inland Markenschutz genießt" bzw. auf die Inhaberschaft an bestimmten Markennamen abstrahieren. Denn was für "Treloc/Triloc" richtig sei, müsse noch lange nicht für alle übrigen Marken der Klägerin gelten. Schließlich sei keineswegs erwiesen, dass die Klägerin aus diesen Marken überhaupt Rechte gegen die Beklagte herzuleiten vermöge. Hierüber habe allein das Erkenntnisgericht zu entscheiden und zwar mit Bezug zum individuell verletzten Rechtsgut bzw. in Bezug auf jede einzelne Marke.

Dafür spreche im Übrigen auch der klare Wortlaut des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 5 MarkenG, wonach der Markeninhaber nur Unterlassung im Hinblick auf das benutzte Zeichen verlangen und nicht per se die Benutzung aller Zeichen, die möglicherweise noch für ihn eingetragen seien, unter gleichen Voraussetzungen verbieten könne. Auch in anderen Fallkonstellationen würde niemand auf den Gedanken kommen, einem Beklagten zu verbieten, "Markenrechte" zu verletzen. Demzufolge sei der Tenor auf das konkret verletzte Recht zu beschränken. Jede Erweiterung der Rechtsposition durch das Kriterium der Inhaberschaft von eingetragenen Marken überspanne die zulässige Abstraktion und liefe auf die Fiktion einer gesicherten Rechtsposition der Klägerin gegenüber der Beklagten an sämtlichen für die Klägerin als Marke eingetragenen Begriffen etc. hinaus.

Zusammenfassend gelte deshalb, dass der Import von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen ohne Bemusterung bzw. Anzeige nicht schlechthin markenrechtlich verboten sei, wenn deren Hersteller Markenrechte bloß am Arzneimittelnamen besitze, sondern eben nur dann, wenn keine weiteren über die Erschöpfung hinausgehenden Einwendungen gegen das Geltendmachen von Rechten aus den Marken bestünden. Die Feststellung, ob der Hersteller Rechte aus seiner vermeintlich verletzten Marke herleiten könne, sei allein dem Erkenntnisverfahren vorbehalten. Der Rückschluss, dass ein bestimmtes Verhalten, das die Rechte an einer Marke verletze, auch die Rechte an anderen Marken verletzen könne, sei demgegenüber unzulässig.

Anderenfalls führe der begehrte Tenor zu einem unzulässigen Schlechthinverbot des bemusterungs- oder mitteilungsfreien Imports von Arzneimitteln, deren Namen die Klägerin als Marke geschützt habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I. Der hier maßgebende Unterlassungsantrag genügt den Anforderungen an einen bestimmten Klageantrag i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (std. Rspr., vgl. BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter; Teplitzky, 8. Aufl. 2002, Kap 51 Rn. 8; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, Vor § 13 Rn.279).

Jedenfalls im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlungen erfolgten Einschränkungen genügt der Antrag der Klägerin diesen Bestimmtheitsanforderungen. Die Frage, welche Formulierungen noch zulässig sind, kann nicht abstrakt-generell, sondern nur anhand des jeweiligen Sach- und Sinnzusammenhangs unter Berücksichtigung der Umstände des Eínzelfalls entschieden werden (Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, Vor § 13 Rn 281). Dabei kommt der Auslegung des Klageantrags anhand der konkreten Verletzungshandlung und der Klagebegründung im Übrigen große Bedeutung zu (BGH GRUR 2002, 177, 178 f. - Jubiläumsschnäppchen; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, Vor § 13 Rnrn. 279, 281; Teplitzky, 8. Aufl. 2002, Kap 51 Rn. 10).

Insoweit ist vorliegend maßgebend, dass die Klägerin mit der Klage einen Vertrieb eines parallelimportierten Arzneimittels ohne vorherige Unterrichtung angreift. Dies kommt auch im Antrag unmissverständlich zum Ausdruck, indem es neben der Umschreibung der Importsituation und der Veränderung der Aufmachung des Arzneimittels dort am Ende heißt: "..., ohne die Klägerin vorab von dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster des Arzneimittels zu liefern." In diesem Kontext, also einem Fall des Parallelimports von Arzneimitteln, ist die von der Beklagten als unbestimmt gerügte Formulierung "Arzneimittel... mit Bezeichnungen zu versehen..., für die die Klägerin im Inland Markenschutz genießt,..." zu beurteilen. Der Senat hat im Hinblick auf die Formulierung "markenrechtlicher Schutz" bereits in einer anderen Entscheidung ausgeführt, dass damit Markenrechte und auch ausschließliche Markenlizenzrechte der Klägerin für deutsche Marken gemeint sind, deren Inhaber die Klägerin oder ein Konzernunternehmen der Klägerin ist (Urteil vom 24. Oktober 2002 - 3 U 30/02 = MD 03, 184). Auch in der Entscheidung 3 U 159/99 vom 11. Mai 2000 hat der Senat eine entsprechende Formulierung für zulässig erachtet. An dieser Rechsprechung hält der Senat fest. Hinzu kommt, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, der Antrag solle auf ein Vorgehen gegen Arzneimittel beschränkt sein, die mit Bezeichnungen versehen sind, für die die Klägerin im Inland ein eigenes eingetragenes Markenrecht oder ein Lizenzrecht an einer eingetragenen Marke innehat. Weiter hat die Klägerin den Antrag auf sogenannte Ident-Verletzungen eingeschränkt, so dass die Problematik der Erstreckung des Antrags auf lediglich verwechslungsfähige Bezeichnungen mit der damit einhergehenden Unbestimmtheit nicht Gegenstand des Antrags sind.

II. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist jedoch unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht sowohl einen Verletzungsunterlassungsanspruch (dazu unter 1.) als auch einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch (dazu unter 2.) verneint. Es fehlt an der für beide Formen des Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr (Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr).

1. Ein Verletzungsunterlassungsanspruch setzt neben einer konkreten Verletzungshandlung eine Wiederholungsgefahr voraus (Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, Vor § 13 Rn. 1).

Im vorliegenden Fall ist eine Wiederholungsgefahr durch die Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten gemäß Anlage K 2 weggefallen. Ein weitergehender Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht nicht.

a) Da sich der Antrag der Klägerin nach den in der mündlichen Verhandlung erfolgten Erläuterungen nur auf Identverletzungen bezieht, kommt als Verletzungshandlung eine Verletzung der der Klägerin unstreitig zustehenden Marke "Treloc" durch den Parallelimport des Arzneimittels "Triloc" unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht in Betracht, sondern allenfalls eine Verletzung des Markenrechts der Klägerin bzw. eines mit ihr verbundenen Unternehmens an der Bezeichnung "Triloc" dadurch, dass die Beklagte Arzneimittel unter der Bezeichnung "Triloc" aus dem europäischen Ausland ins Inland parallelimportiert und hier vertrieben hat, ohne der Klägerin den Vertrieb anzuzeigen.

Ob sich dem Vortrag der Klägerin mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen läßt, dass sie auch Inhaberin der Marke Triloc ist bzw. dass sie als Lizenznehmerin der Marke Triloc aktivlegitimiert ist, kann hier im Hinblick darauf, dass es, wie noch auszuführen ist, an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt, auf sich beruhen.

Für die Frage der Verletzung eines Markenrechts der Klägerin kommt es weiter auf die Grundsätze der markenrechtlichen Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG an. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der Markenrechtsrichtlinie. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR).

Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR). Zu den genannten Voraussetzungen der EuGH-Rechtsprechung gehört es, dass der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des veränderten Arzneimittel unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern muss. Hierdurch soll der Hersteller in die Lage versetzt werden nachzuprüfen, ob die vom EuGH im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR). Nach diesen Grundsätzen handelt der EU-Parallelimporteur gemäß § 14 MarkenG unbefugt, wenn er im Inland veränderte Arzneimittel ohne Vorabinformation vertreibt. Insoweit ist bis zur nachgeholten Vertriebsanzeige keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts eingetreten.

So liegt es hier. Eine Vorabinformation ist hier unstreitig nicht erfolgt. Die vorliegend im Mai 2001 erfolgte Anzeige und Bemusterung ist insoweit unerheblich, weil die Beklagte danach eine Änderung der Packung vorgenommen und den Vertrieb sodann ohne erneute Vorabanzeige wieder aufgenommen hatte.

b) Die durch die vorstehend dargelegte Verletzungshandlung entstandene Wiederholungsgefahr ist durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten vom 22.01.2002 (Anlage K 2) entfallen.

Hier ist zwischen den Parteien, wie noch dargelegt wird, ein Unterlassungsvertrag dahingehend zustandegekommen, dass es der Beklagten verboten ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das konkrete Arzneimittel Treloc /Triloc, das aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden ist, in Deutschland mit einer veränderten Umverpackung und/oder Primärverpackung und/oder unter Verwendung einer neu erstellten Gebrauchsinformation mit Bezeichnungen zu versehen oder versehen zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen, zu bewerben oder bewerben zu lassen, in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen, für die die Klägerin im Inland Markenschutz genießt, ohne die Klägerin vorab von dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster des Arzneimittels zu liefern.

Gegenstand des Klageantrags ist darüber hinausgehend eine Unterlassung generell in Bezug auf Arzneimittel (mit Ausnahme von Treloc /Triloc, Tenoretic, Tenoretic mite, Bambec und Oxis Turbohaler).

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin durch die auf das konkrete Arzneimittel "Triloc" bezogene Abmahnung und die Annahme der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten vom 22.01.2002 keine über diese Unterwerfung hinausgehende Unterlassung verlangen kann. Denn die Beklagte hat die von der Klägerin begehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben und die Klägerin hat diese Unterlassungsverpflichtungserklärung angenommen, so dass der Streitfall zwischen den Parteien abschließend geregelt war.

Soweit der vorliegend maßgebende Klageantrag Unterlassung generell in Bezug auf Arzneimittel (mit Ausnahme von Treloc /Triloc, Tenoretic, Tenoretic mite, Bambec und Oxis Turbohaler) verlangt, steht dieser begehrten Verallgemeinerung entgegen, dass sich die Klägerin mit dem zuvor abgeschlossenen Unterlassungsvertrag, der den hier maßgebenden konkreten Verletzungsfall sowie Verallgemeinerungen in Bezug auf die Alternativen der Veränderung der Ware (Veränderung der Umverpackung usw.) und der verwendeten Bezeichnung (Bezeichnungen, für die die Klägerin im Inland Markenschutz genießt) umfasst, dahingehend gebunden hat, anlässlich des konkreten Verletzungsfalles keine über den Unterlassungsvertrag hinausgehenden Unterlassungansprüche geltend zu machen. Dies ergibt sich aus dem Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrages. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es nämlich regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen (BGH GRUR 1997, 931, 932 -).

Dementsprechend wird zu Recht angenommen, dass ein Unterlassungsgläubiger, der zunächst eine auch kerngleiche Formen einschließende Unterlassungserklärung fordert, dann aber eine vom Unterlassungsschuldner nur auf die konkrete Verletzungsform eingegrenzte Unterlassungsverpflichtungserklärung annimmt, sich entgegenhalten lassen muß, es habe von dem nach übereinstimmend erklärtem Willen vom geschlossenen Vertrag tatsächlich nur die konkrete Verletzungsform erfasst werden sollen (Teplitzky, 8. Aufl. 2002, Kap 8 Rn. 16 a m.w.N.). Dies gilt erst Recht, wenn, wie im vorliegenden Fall, die abgegebene und angenommene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht nur den konkreten Verletzungsfall betrifft, sondern bereits Verallgemeinerungen auf kerngleiche Formen enthält.

Vorliegend hat die Beklagte durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 22.01.2002 (Anlage K 2) ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages abgegeben, das die Klägerin mit Schreiben vom 23.01.2002 ausdrücklich angenommen hat (Anlagen K 2 und K 3). Obwohl sich die Erklärung der Beklagten auf die Bezeichnung "Treloc" und nicht - wie von der Klägerin in der Abmahnung gemäß Anlage K 2 verlangt - auf die Bezeichnung "Triloc" bezieht, ist der zwischen den Parteien durch die Erklärungen der Anlagen K 2 und K 3 zustandegekommene Unterlassungsvertrag dahingehend auszulegen, dass die Beklagte sich jedenfalls auch dahingehend unterworfen hat, ein parallelimportiertes Arzneimittel, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass es im Ausland unter der Bezeichnung Triloc und im Inland unter der Bezeichnung Treloc vertrieben wird, unter der Bezeichnung "Triloc" als einer für die Klägerin markenrechtsgeschützten Bezeichnung in Verkehr zu bringen, ohne die Klägerin vorab von dem geplanten Feilhalten zu unterrichten.

Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Regeln. Maßgeblich für die Reichweite einer Unterlassungsverpflichtung ist danach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (BGH NJW 1998, 1144, 1145 - Modenschau im Salvatorkeller; BGH GRUR 1997, 931, 932 - Sekundenschnell).

Nach diesen Grundsätzen konnte die Klägerin die Erklärung der Beklagten gemäß Anlage K 3 nur dahin verstehen, dass die Beklagte sich im Hinblick auf den hier konkret in Rede stehenden Fall des Parallelimports des im Inland unter der Bezeichnung Treloc und im Ausland unter der Bezeichnung Triloc vertriebenen Arzneimittels nach und dessen Vertrieb in Deutschland unter der Bezeichnung Triloc unterwerfen wollte. Damit war auch eine Erklärung mit diesem Inhalt Gegenstand der Annahmeerklärung der Klägerin, so dass ein Unterlassungsvertrag mit diesem Inhalt zustandegekommen ist.

Zu Unrecht geht die Klägerin davon aus, die Beklagte habe allein eine Unterlassungsverpflichtungserklärung dahingehend abgeben, einen Vertrieb unter der Bezeichnung "Treloc" zu unterlassen. Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Erklärung. Im Hinblick auf die durch die Erklärung verbotene Bezeichnung verwendet die Beklage - wie von der Klägerin in der vorformulierten Erklärung vorgegeben - den Begriff "... Bezeichnungen,.... für die die A.-xxxxx GmbH im Inland Markenschutz genießt". Die Bezeichnung Treloc wird in der Unterlassungsverpflichtungserklärung allein zur näheren Umschreibung des importierten Arzneimittels verwendet ("das Arzneimittel Treloc"). Im vorliegenden Fall gibt es nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien jedoch nur ein Arzneimittel, welches lediglich unterschiedlich, nämlich im Inland mit "Treloc" und im Ausland mit "Triloc", bezeichnet wird. Der Hinweis der Klägerin auf § 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG ändert hieran nichts. Es geht hier nicht um die Frage, unter welchem Namen das Arzneimittel zugelassen ist, sondern um die Frage, welches konkrete Arzneimittel von der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten umfasst war.

Im Rahmen der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, dass ein Fall des Parallelimports unter der Bezeichnung "Treloc" durch die Beklagte vorliegend überhaupt nicht in Rede stand. Weder hat die Beklagte einen solchen Import vorgenommen noch hat die Klägerin einen solchen Import behauptet. Vielmehr bezog sich ihre Abmahnung gemäß Anlage K 2 ausdrücklich auf ein Vertrieb unter "Triloc", auch die verlangte Unterlassungsverpflichtungserklärung betraf ausdrücklich "Triloc".

Mit der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 22.01.2002 nahm die Beklagte wiederum ausdrücklich auf das Abmahnschreiben der Klägerin vom 18.01.2002 betreffend "Triloc" Bezug. Überdies hat die Klägerin selbst in ihrem Schreiben vom 23.01.2002 (Anlage K 3) deutlich gemacht, dass sie die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten keineswegs als auf einen ganz anderen, gar nicht abgemahnten Fall des markenersetzenden Parallelimports unter der Bezeichnung "Treloc" bezogen aufgefasst und nur eine solche Erklärung angenommen hat. Es fehlt jeder Hinweis darauf, dass sich die Annahme der Erklärung lediglich auf eine von ihr gar nicht verlangte Erklärung bezog. Die Klägerin hat vielmehr ohne jede Einschränkung oder Erläuterung die Annahme erklärt und gleich im Anschluss auf die beigefügte Kostenrechnung Bezug genommen. Eine Kostenerstattung durch die Beklagte kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn sie einen Fall betrifft, der zu Recht abgemahnt wurde. Dies kann nach den Umständen, da ein Import unter der Inlandsmarke Treloc überhaupt nicht in Rede stand, nur der tatsächlich erfolgte und auch abgemahnte Fall des Imports unter "Triloc" sein. Im Übrigen hat die Klägerin nicht neben der angenommenen Erklärung erneut die Abgabe der ursprünglich verlangten Erklärung verlangt. Vielmehr heißt es im letzten Absatz ihres Schreibens lediglich :

"Abschließend weise ich darauf hin, dass es im Wortlaut der von Ihnen abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung fälschlich lediglich "Treloc" heißt. Ich bitte Sie, innerhalb der mit diesem Schreiben gesetzten Frist die Unterlassungsverpflichtungserklärung auf "Triloc" zu erstrecken".

(Anm.: Unterstreichungen im Original).

Daraus wird deutlich, dass die Klägerin lediglich eine Formulierungsungenauigkeit im Hinblick auf die verlangte und erhaltene Unterlassungsverpflichtungserklärung rügen, nicht aber die Nichtabgabe der verlangten Unterlassungsverpflichtungserklärung geltend machen und diese erneut einfordern wollte. Dies wird vollends deutlich, wenn man das Schreiben gemäß Anlage K 4 vom 25.01.2002 heranzieht. Dort ist von einer nicht korrekten Formulierung und nicht etwa davon die Rede, dass für den Verletzungsfall, der abgemahnt wurde, noch immer überhaupt keine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgeben wurde.

Dem Umstand, dass die Beklagte den Aufforderungen der Klägerin in den Anlagen K 3 und K 4 nicht nachgekommen ist, lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, die Unterlassungsverpflichtungserklärung beziehe sich nicht auf einen Parallelimport unter der Bezeichnung "Triloc". Eine derartige Erstreckungserklärung war nicht erforderlich, da - wie bereits dargelegt - sich bereits aus den Umständen hinreichend klar ergab, dass sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung auf den hier maßgebenden Verletzungsfall, also den Parallelimport des Arzneimittels Treloc/Triloc unter der Bezeichnung Triloc bezog.

Im Übrigen hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 11. März 2002, dort Seite 2 (Bl. 12 d.A.) ausdrücklich klargestellt, dass "sich diese Erklärung auch auf `TrilocŽ bezieht". Die Klägerin hat dieser Erklärung nicht widersprochen, sondern vielmehr ihren Antrag dahingehend eingegrenzt, dass der Parallelimport des Arzneimittels Triloc nicht umfasst sein soll.

2. Der Klageantrag ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs begründet. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte eine Erstbegehungsgefahr nicht begründet hat. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Erstbegehungsgefahr nicht aus den von der Klägerin mit den Anlagen K 6 und K 7 geltend gemachten weiteren Fällen einer Vertriebsaufnahme ohne Vorabinformation ergibt. Insoweit hat die Beklagte jeweils Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben, die Klägerin hat die insoweit betroffenen Arzneimittel vom hier maßgebenden Antrag ausgenommen.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung

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