Judicialis Rechtsprechung

1. Eine als rechtserhaltende Zeichennutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG in Abgrenzung zu rein formalen Benutzungshandlungen anzuerkennende wirtschaftlich sinnvolle Zeichenverwendung setzt nicht voraus, dass die mit der Marke versehenen Produkte in einer größeren Stückzahl hergestellt oder vertrieben werden. Auch der Vertrieb von gekennzeichneten Waren in verhältnismäßig geringem Umfang kann für den Rechtserhalt der eingetragenen Marke genügen, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Verwendung des Zeichens in dieser Größenordnung ein wirtschaftlich sinnvolles Nutzungskonzept zu Grunde liegt, und nichts dafür spricht, dass das Zeichen nur zum Zwecke der Rechtsverteidigung in Kraft gehalten werden soll.

2. Eine ernsthafte Markenbenutzung der Markeninhaberin ergibt sich nicht bereits daraus, dass ein Parallelimporteur in nicht unerheblichem Umfang die von der Markeninhaberin im EU-Ausland in den Verkehr gebrachte Ware nach Deutschland importiert und hier vertreibt. Die Nutzung der Marke im Wege des Parallelimports ist keine Nutzung im Sinne des § 26 Abs. 3 MarkenG, denn ein bloßes Dulden der Handlungen Dritter ist keine der Markeninhaberin zuzurechnende rechtserhaltende Benutzung.

3. Nach der Regelung des Art. 5 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13. April 1892, welche von der Neufassung des MarkenG nicht tangiert worden ist, hat die Benutzung der Marke des ausländischen Unternehmens in seinem Heimatstaat (Schweiz) die Erhaltung des Markenrechts in Deutschland zur Folge. d.h. die Benutzung der Marke in der Schweiz für die registrierten Waren führt dazu, dass insoweit auch von einer Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG auszugehen ist.

4. Zur Verwechslungsgefahr zwischen der Marke P und den Marken P (auch als Bestandteil eines Serienzeichens) sowie P D, P LAX, P 28 und P BASIC.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 24/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 11. Januar 2007

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Dr. Löffler, Terschlüssen nach der am 12. Oktober 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 11. Januar 2005, Az. 312 O 875/04, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 4/5 und die Beklagte zu 1) allein zu 1/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung wegen des Unterlassungsanspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 200.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in der genannten Höhe leistet. Wegen der Kosten können die Beklagten die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 125% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 250.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten vornehmlich aus Markenrecht auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "P" und die Beklagte zu 1) auf Löschung ihrer gleichlautenden Marke in Anspruch

Die in der Schweiz (...) ansässige Klägerin (Anlage K 22) stellt pflanzliche Heilmittel und Nahrungsergänzungsmittel auf der Grundlage tibetischer Rezepturen her (Anlage K 1). Vormals firmierte die Klägerin bis zum März 1999 unter der Bezeichnung "P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel" mit Sitz in Z. (Schweiz/Anlage K 22).

In der Schweiz vertreibt die Klägerin verschiedene P-Arzneimittel, z.B. P 28 (Anlage K 2), P LAX, P Grippe-Formel, P Erkältungsformel, P Husten-Formel etc. (Anlagen K 38 und K 39). Das Produkt "P 28" wird in der Schweiz als zugelassenes Arzneimittel vertrieben (Anlage K 4). In Deutschland, wo dieses Produkt nicht über eine arzneimittelrechtliche Zulassung verfügt, wird es von der Fa. P. GmbH, welche von der Klägerin beliefert wird (Anlage K 3), auf den Markt gebracht. Ebenso verhält es sich mit dem Präparat "P LAX" (Anlagen K 3 und K 38).

Außerdem wird "P 28" in einer etwas abgewandelten Zusammensetzung von der Klägerin in verschiedenen europäischen Ländern als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben. Nach Österreich liefert die Klägerin das Produkt "P 28" in etwas geänderter Zusammensetzung als "Verzehrprodukt" im Sinne des Österreichischen LebensmittelG (Anlage K 5). Unter anderem von dort importiert es die Beklagte zu 1) nach Deutschland (Anlage K 6).

Über die P-Produkte der Klägerin ist sowohl in verschiedenen deutschen Printmedien (Anlagen K 7 bis K 19), als auch in verschiedenen deutschen Fernsehsendungen berichtet worden (Anlage K 20).

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "P", Nr. DE 1 067 564, welche mit Priorität vom 1. Februar 1984 für "Tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet" geschützt ist (Anlage K 36). Weiter ist die Klägerin Inhaberin der IR-Wort-Marke "P", Nr. IR 692 727, welche mit der Priorität der Schweizer Basismarke Nr. CH 447 362 vom 29. Juli 1997, u.a. für "05: Pharmaceutical, veterinary and sanitary preparations; dietetic substances adapted for medical use, all products in compliance with Tibetan Formula; 30: Dietetic substances for non-medical use made from herbs, spices; tea, spices, all products in compliance with Tibetan Formula" geschützt ist (Anlage K 36). Die Klägerin ist zudem Inhaberin der IR-Wort-/Bild-Marke "P", Nr. IR 368 501, welche mit Priorität der Schweizer Basismarke Nr. CH 245050 vom 23. März 1970 für "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" geschützt ist (Anlagen K 36 und B 5).

Die Fa. P AG für tibetische Heilmittel (W. ) ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wort-Marke "P", Nr. CTM 1 207 786, welche am 22. Februar 2001 registriert wurde und mit Priorität vom 16. Juni 1999 u.a. für "05: Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; 30: Diätetische Erzeugnisse zur Nahrungsergänzung, Nahrungszusätze; Tee, Gewürze, Würzstoffe; alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin" geschützt ist (Anlage K 37). Weiter ist sie Inhaberin der Gemeinschafts-Wort-Marke "P", Nr. CTM 92064, welche mit Priorität vom 1. April 1996 für "Pharmazeutische Produkte, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin" geschützt ist. Diese Marke wurde am 16. März 1998 in das Register eingetragen (Anlage K 37).

Weiter ist sie Inhaberin der deutschen Wort-Marken "P 28", Nr. DE 301 07 747, und "P LAX", Nr. DE 301 07 746, welche am 25. März 2002 eingetragen worden sind und mit Priorität vom 6. Februar 2001 Schutz für "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Badezusätze, ätherische Öle, Essenzen, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; pharmazeutische und veterinär-medizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; diätetische Erzeugnisse zur Nahrungsergänzung für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Nahrungszusätze für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Tee, Gewürze" genießen (Anlage K 37 und K 21). Darüber hinaus ist die Fa. P AG für tibetische Heilmittel (W. ) Inhaberin der IR-Wort-Marken "P D"; Nr. IR 792 247, und "P BASIC", Nr. IR 805 167, (Anlage K 37).

Die Beklagte zu 1) beschäftigt sich mit dem Großhandel sowie dem Im- und Export von pharmazeutischen und kosmetischen Waren. Der Beklagte zu 2) ist einer der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) (Anlage K 23). Die Beklagte zu 1) ist Inhaberin der deutschen Wort-Marke "P", Nr. DE 303 23 109, welche mit Priorität vom 6. Mai 2003 für "Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern" geschützt ist (Anlage K 35).

In der Vergangenheit hat die Klägerin die Beklagte zu 1) erfolgreich auf die Löschung der deutschen Wortmarke "P", Nr. DE 398 38 043, (Anlagen K 24 und K 25) sowie der deutschen Wortmarke "H.....-P", Nr. DE 399 28 766 (Anlagen K 26 bis K 29) in Anspruch genommen. Im Hinblick auf die Verwendung der Bezeichnung "H.....-P" hat die Klägerin die Beklagte zu 1) im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch genommen (Anlage K 34). Nachfolgend hat die Beklagte zu 1) eine entsprechende Abschlusserklärung abgegeben.

Die Löschungsanträge der Beklagten zu 1) hinsichtlich der klägerischen Marken "P", Nr. DE 1 067 564, und "P", Nr. IR 692 727 waren erfolglos (Anlagen K 30 bis K 33) Am 2. Oktober 2004 erhob die Klägerin die vorliegende Hauptsacheklage.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 MarkenG und aus § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG begründet sei. Der Löschungsanspruch ergebe sich aus §§ 51 Abs. 1, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG sowie aus §§ 3, 4 Nrn. 9 und 10 UWG.

Ihre geschäftliche Bezeichnung und ihre diversen P-Marken seien mit der Bezeichnung "P" zu verwechseln. Die Bezeichnung "P" verfüge zumindest über normale Kennzeichnungskraft. Angesichts der großen Warenähnlichkeit müssten die Beklagten einen größeren Zeichenabstand einhalten, um Verwechslungen auszuschließen. Die Endung "ini" sei wenig kennzeichnungskräftig, weil sie lediglich als Verkleinerungs- oder Verniedlichungsform verstanden werde.

Es bestehe zumindest die Gefahr, dass der Verkehr die einander gegenüberstehenden Bezeichnungen gedanklich in Verbindung bringe, indem die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit den für die Klägerin geschützten Marken in einem wesensgleichen Stamm der Klägerin zugeordnet werde. Es bestehe mithin Verwechslungsgefahr im Hinblick auf das Serienzeichen der Klägerin.

Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, dass die von den Beklagten erhobene Nichtbenutzungseinrede unbegründet sei. Die Marke "P" werde von ihr durch das Angebot von "P 28" in Deutschland benutzt. Außerdem biete sie in Deutschland auch das Abführmittel "P LAX" sowie verschiedene Kräutertees unter der Bezeichnung "P" an (Anlage K 38). Unabhängig davon genüge zur rechtserhaltenen Benutzung nach dem einschlägigen zwischenstaatlichen Abkommen mit der Schweiz auch eine Markenbenutzung in der Schweiz.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass es sich bei der Fa. P AG für tibetische Heilmittel, mit Sitz in W. , um ihre Schwesterfirma handele, mit der sie über eine gemeinsame Konzernholding verbunden sei. Die Verwendung der Marke "P 28" durch die Klägerin erfolge aufgrund einer Erlaubnis dieser Schwesterfirma. Diese habe sie, die Klägerin, ermächtigt, die Rechte wegen Markenverletzungen gegenüber den Beklagten gerichtlich geltend zu machen (Anlage K 40).

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit "Arzneimitteln aller Art; Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch, noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern" die Bezeichnung "P" zu benutzen, insbesondere diese Bezeichnung auf den vorgenannten Waren, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dieser Bezeichnung die vorgenannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zwecke zu besitzen, unter dieser Bezeichnung die vorgenannten Waren einzuführen oder auszuführen, oder diese Bezeichnung in Geschäftspapieren oder in der Werbung für die vorgenannten Waren zu benutzen,

II. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, in die Löschung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 303 23 109 eingetragenen Marke "P" einzuwilligen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben bestritten, dass es sich bei der Fa. P AG für tibetische Heilmittel, mit Sitz in W. , um eine Schwesterfirma der Klägerin handele, mit der diese über eine gemeinsame Konzernholding verbunden sei. Weiter haben sie bestritten, dass die Verwendung der für diese Firma registrierten P-Marken durch die Klägerin aufgrund einer Nutzungserlaubnis der Markeninhaberin erfolge. Darüber hinaus haben sie bestritten, dass die Markeninhaberin die Klägerin ermächtigt habe, die Rechte aus diesen Marken gegenüber den Beklagten gerichtlich geltend zu machen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass die verschiedenen P-Marken mit der Marke "P" nicht verwechslungsfähig seien. Die Bezeichnung "P" sei kennzeichnungsschwach (Anlagen B 2 bis B 4), die registrierten P-Marken seien der Bezeichnung "PASMAP" nicht ähnlich, die Waren allenfalls schwach ähnlich. Rechte aus einem Serienzeichen stünden der Klägerin nicht zu, da in Deutschland lediglich ein Zeichen, nämlich die Bezeichnung "P 28" verwendet worden sei.

Ferner haben sie hinsichtlich der Marken "P", "P 28" und "P LAX" die Nichtbenutzungseinrede gemäß § 25 Abs. 1 und 2 MarkenG erhoben. Die Klägerin selbst verwende die Bezeichnungen in Deutschland - mangels arzneimittelrechtlicher Zulassung - nicht ernsthaft. Die Verwendung der Bezeichnung "P 28" stelle zudem keine rechtserhaltende Benutzung der Marke "P" dar.

Wenn überhaupt, liege zudem allenfalls eine Teilnutzung der Marken für den speziellen Bereich der Arzneimittel nach tibetischen Rezepturen vor. Die Marken seien mithin zumindest teillöschungsreif, der Klagantrag also jedenfalls zu weit gefasst. Die Marken "P" und "P 28" seinen löschungsreif für Klassen 5 sowie für die Klassen 29 und 30 bzgl. Nahrungsergänzungsmitteln.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Januar 2005, Az. 312 O 875/04, vollen Umfangs stattgegeben. Der Unterlassungsanspruch zu I. wurde gemäß § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf der Grundlage der deutschen Wort-Marke P, Nr. DE 106 75 64, sowie gemäß § 15 MarkenG im Hinblick auf die geschäftliche Bezeichnung der Klägerin zuerkannt. Die Nichtbenutzungseinrede greife nicht durch. Zum einen genüge die Benutzung der Marke "P" in der Schweiz, zum anderen benutze die Klägerin die Marke "P" dadurch, dass sie das Präparat "P 28" auf den deutschen Markt bringe. Der Löschungsanspruch zu II. ergebe sich aus §§ 51 Abs. 1, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2 und 12 MarkenG.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, die sie frist- und formgerecht eingelegt und begründet hat. Die Beklagten nehmen Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag einschließlich der dortigen Beweisantritte. Darüber hinaus wiederholen und vertiefen sie diesen Vortrag.

Im Hinblick auf die zugunsten der Klägerin registrierten Marken "P", Nr. DE 1067564, "P, Nr. IR 00692727 und "P", Nr. CTM 00092064, wiederholen die Beklagten die Einrede der Nichtbenutzung. Auch ihre geschäftliche Bezeichnung habe die Klägerin nicht im Inland benutzt. Die Beklagten bestreiten die Authentizität der als Anlagenkonvolut K 3 vorgelegten Lieferscheine der Klägerin aus den Jahren 1997 bis 2002. Zudem seien die vorgelegten Unterlagen nicht geeignet, eine fortbestehende Inlandsbenutzung der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin zu belegen.

Darüber hinaus führen sie erneut aus, dass die Klägerin die für sie registrierten P-Marken aufgrund fehlender arzneimittelrechtlicher Zulassung in der Bundesrepublik Deutschland nicht habe benutzen dürfen. Insoweit bestehe ein gesetzliches Benutzungsverbot, welches dazu führe, dass Art. 5 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892 nicht anwendbar sei. Auch für das Gebiet der Schweiz bestehe keine wirksame arzneimittelrechtliche Zulassung. Schon dieser Umstand stehe einem legalen Import gemäß § 73 Abs. 3 AMG entgegen. Die rechtswidrige Einfuhr des Produkts stelle keine rechtserhaltende Benutzung im Sinne des MarkenG dar.

Die Beklagten bestreiten weiterhin, dass es sich bei der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel, mit Sitz in W. , um eine Schwesterfirma der Klägerin handele, mit der diese über eine gemeinsame Konzernholding verbunden sei. Sie bestreiten auch weiterhin, dass die Verwendung der für diese Firma registrierten P-Marken durch die Klägerin aufgrund einer Nutzungserlaubnis der Markeninhaberin erfolge, und dass die Markeninhaberin die Klägerin ermächtigt habe, die Rechte aus diesen Marken gegenüber den Beklagten gerichtlich geltend zu machen.

Nunmehr erheben die Beklagten auch im Hinblick auf die zugunsten der P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) geschützte Marke "P", Nr. CTM 01207786, die Einrede der Nichtbenutzung.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11. Januar 2005, Az. 312 O 875/04, abzuändern und die Klage vom 28. September 2004 abzuweisen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen aufzuerlegen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11. Januar 2005, Az. 312 O 875/04, zurückzuweisen,

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag.

Im Hinblick auf die behaupteten Nutzungsrechte der Klägerin an den für die Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) registrierten P-Marken und die Prozessführungsbefugnis der Klägerin für die zugunsten der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel, mit Sitz in W. , registrierten P-Marken reicht die Klägerin eine weitere eidesstattliche Versicherung des Zeugen S. (Anlage K 41), ein Schreiben der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) vom 14. Dezember 2005 (Anlage K 48), drei Handelsregisterauszüge bezüglich der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel vom 27. Juli 2005 (Anlage K 49), vom 3. März 2006 (Anlage K 52) sowie vom 29. März 2006 (Anlage K 53) und einen Ausdruck des Interntauftritts der Schweizer Gemeinde F. vom 26. Mai 2006 (Anlage K 54) zur Akte.

Die Klägerin trägt vor, sie liefere ihre Arzneimittel "P 28" (Anlage K 2) und "P LAX" (Anlage K 42) -unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 AMG- seit Jahren nach Deutschland, und zwar an den pharmazeutischen Großhändler, die Fa. P. GmbH. Dabei trete sie unter ihrer geschäftlichen Bezeichnung, P AG, auf (Anlage K 3). Das Produkt "P 28" werde zumindest seit 1984 nach Deutschland geliefert. In den Jahren 2001 bis 2004 seien auf dem deutschen Markt jeweils mehr als 15.000 Packungen verkauft worden. Zudem trete die Klägerin unter der Domain "www.P.de" (Anlage K 40) auch in Deutschland werbend auf.

Eine ernsthafte Benutzung der Marken "P" und "P 28" ergebe sich auch daraus, dass die Beklagten seit Jahren in nicht unerheblichem Umfang das von der Klägerin in Österreich in den Verkehr gebrachte Nahrungsergänzungsmittel "P 28" nach Deutschland importierten. Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel seien einander sowohl in ihrer stofflichen Beschaffenheit, als auch in ihrer Darreichungsform sehr ähnlich. Zudem stammten beide Produktarten häufig aus demselben Geschäftsbetrieb und würden über dieselben Vertriebskanäle und Verkaufsstätten, nämlich Apotheken, abgesetzt (Anlagen K 43 bis K 45 sowie Anlagen K 50 und K 51). Übereinstimmungen bestünden auch hinsichtlich der Zweckbestimmung, da beide Produktarten physiologische Wirkungen erzeugen sollten. Mithin sei von Warenähnlichkeit auszugehen. Außerdem bestehe auch Branchennähe.

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand und die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlungen vom 3. November 2005 sowie vom 12. Oktober 2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche jedenfalls aus der noch in der Benutzungsschonfrist befindlichen IR-Wort-Marke "P D" (siehe nachfolgend S. 36 ff. des vorliegenden Urteils), und ansonsten - mit geringfügigen Einschränkungen im Waren- und Dienstleistungsbereich der für die Marke der Beklagten registrierten Medizinprodukte - auch aus den anderen Klagzeichen und ihrer geschäftlichen Bezeichnung zu.

I.

Der Unterlassungsanspruch zu I. ist vollen Umfangs aus §§ 107, 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG (IR-Marke "P D") und ganz weitgehend gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG (deutsche Marken) und aus Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV (CTM-Marken) sowie gemäß §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, Art. 8 PVÜ begründet.

1.

Gegenstand des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs zu I. ist die Benutzung der Marke "P" für die zugunsten dieser Marke registrierten Waren in der Bundesrepublik Deutschland. Durch die Anmeldung der deutschen Wort-Marke "P", Nr. DE 30323109, welche mit Priorität vom 6. Mai 2003 für "Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern" registriert ist (Anlage K 35), ist Erstbegehungsgefahr hinsichtlich einer Benutzung der Marke für die registrierten Waren in der Bundesrepublik Deutschland entstanden.

a.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG überwiegend aus der deutschen Wortmarke "P", Nr. DE 1 067 564, begründet, welche zugunsten der Klägerin mit Priorität vom 1. Februar 1984, für "Tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet" registriert ist (Anlage K 36/1).

aa)

Der gegen diese Marke gerichtet gewesene Löschungsantrag der Beklagte zu 1) wurde zurückgewiesen (Anlagen K 30 und K 32). Die von den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit erhobene Einrede der Nichtbenutzung greift nicht durch. Die Klägerin hat die Marke "P" sowohl in der Schweiz, als auch in der Bundesrepublik Deutschland für die registrierten Waren, "Tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet", rechtserhaltend benutzt.

aaa)

Die ernsthafte Benutzung der Marke "P" in Deutschland ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass die Beklagten seit Jahren in nicht unerheblichem Umfang das von der Klägerin in Österreich in den Verkehr gebrachte Nahrungsergänzungsmittel "P 28" nach Deutschland importieren und hier vertreiben. Die Nutzung von "P 28" im Wege des Parallelimports ist keine Nutzung i.S.d. § 26 Abs. 3 MarkenG, denn ein bloßes Dulden der Handlungen Dritter ist keine der Markeninhaberin zuzurechnende rechtserhaltende Benutzung (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, 2003, § 26 Rn. 44).

Die Klägerin hat jedoch die nach tibetischer Rezeptur hergestellten Arzneimittel "P 28" sowie "P LAX" nach Deutschland geliefert, und zwar an die Fa. Phoenix Pharma Einkauf GmbH. Die Arzneimittel wurden im Wege des § 73 Abs. 3 AMG in Deutschland vertrieben. Die Beklagte nimmt insoweit lediglich in Abrede, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Einzelimports eingehalten würden. Sie ist zudem der Ansicht, dass aufgrund des geringen Umfangs der Einzeleinfuhr keine ernsthafte Benutzungshandlung vorliege. Dem ist nicht beizutreten.

Die Klägerin hat hinreichend substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie bereits in prioritätsälterer Zeit die Bezeichnungen "P 28" und "P LAX" für Arzneimittel nach tibetischen Rezepturen benutzt hat. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Lieferscheinen (Anlage K 3), welche aus den Jahren 1997 bis 2002 stammen, und von der Klägerin erstellt worden sind. Sie stehen im Einklang mit den aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug vom 29. November 2002 (Anlage K 22) ersichtlichen Änderungen der Firma sowie des Sitzes der Klägerin. Das hiergegen gerichtete Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Authentizität der vorgelegten Unterlagen erfolgt ersichtlich "ins Blaue" hinein und ist damit unbeachtlich. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Lieferungen in die Bundesrepublik Deutschland mittlerweile eingestellt haben könnte, bestehen nicht. Vielmehr belegt ihr Internetauftritt (Anlagen K 1 sowie K 38 bis K 40), dass sie auch insoweit weiterhin aktiv geblieben ist.

Die wegen der fehlenden arzneimittelrechtlichen Zulassung nur geringe Nutzung der Marke "P" in Deutschland reicht für eine rechtserhaltende Benutzung aus. Denn bei der Beurteilung des Umfangs der erforderlichen Markenverwendung ist insbesondere der Gesetzeszweck des Benutzungszwangs zu berücksichtigen. Hierdurch sollen in erster Linie rein zeichenrechtliche Benutzungsinteressen von solchen wirtschaftlicher Art abgegrenzt werden, d.h. es soll verhindert werden, dass ein Zeichen nur zum Zwecke der Rechtsverteidigung durch pro-forma-Benutzungshandlungen in Kraft gehalten wird, ohne dass eine wirtschaftlich sinnvolle Zeichenverwendung dahinter steht (BGH, GRUR 1986, 542, 544 - King II; OLG Hamburg, NJWE-WettbR 2000, 186, - Rechtserhaltende Markenbenutzung bei Produktherstellung und -vertrieb in kleiner Stückzahl).

Auch wenn das genaue Ausmaß des Vertriebs im Wege des Einzelimports zwischen den Parteien streitig ist, steht auf Grund des unstreitigen Sachverhalts und der vorgelegten Lieferunterlagen (Anlage K 3) fest, dass der Einzelimport spätestens seit 1997 erfolgt ist, und dass dieser Vertriebsweg maßgeblich von wirtschaftlichen Interessen veranlasst worden ist. Er steht im Einklang mit den weiteren internationalen Vertriebsaktivitäten der Klägerin. Anhaltspunkte für eine reine pro-forma-Zeichennutzung zum Erhalt der Markenrechte bestehen nicht. Auf die Frage, ob die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 AMG tatsächlich vorgelegen haben, oder ob die Klägerin in der Schweiz tatsächlich über eine Arzneimittelzulassung verfügt, kommt es - entgegen der Ansicht der Beklagten - im Hinblick auf die Bewertung der Markenverwendung als rechtserhaltende Benutzung im Sinne des MarkenG nicht an.

Die Benutzung der Bezeichnungen "P 28" und "P LAX" in Deutschland stellt gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG zugleich eine Benutzung der deutschen Marke "P" dar.

Zwar erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, dass es sich bei den beiden zusammengesetzten Bezeichnungen nicht allein um die Marke "P" handelt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Bezeichnung "P" um den Stammbestandteil einer Markenserie der Klägerin handelt, welcher zudem gleichzeitig ihr Firmenschlagwort ist. Das führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise in den Bezeichnungen "P 28" und "P LAX" zum einen das Hauptzeichen, "P", welches auf die Herkunft der Waren aus dem Hause der Klägerin hinweist, zum anderen die weiteren Bezeichnungen, "28" bzw. "LAX", welche die Identifizierung der einzelnen Produkte ermöglichen, erkennen. Insoweit erfüllen sowohl die Hauptmarke "P", als auch die Kombinationen mit den Zusätzen "28" und "LAX" eine betriebliche Herkunftsfunktion, so dass beide als markenmäßig benutzt anzusehen sind (Ströbele/Hacker-Ströbele, MarkenG, 8. Auflage, 2006, § 26 Rn. 81, 104).

bbb)

Darüber hinaus hat die Klägerin die Bezeichnung "P" auch in der Schweiz für die eingetragenen Waren benutzt.

Nach Art. 5 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13. April 1892 (RGBl. 1894 S. 511; 1903, S. 181), das von der Neufassung des MarkenG nicht tangiert worden ist, hat die Benutzung der Marke des ausländischen Unternehmens in dessen Heimatstaat (Schweiz) die Erhaltung des Markenrechts in Deutschland zur Folge (BGH GRUR 2000, 1035 - Playboy; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, 2003, § 26 Rn. 128), d.h. die Benutzung der Marke P und der anderen P-Marken in der Schweiz für Arzneimittel führt dazu, dass insoweit von einer Benutzung i.S.d. § 26 MarkenG auszugehen ist (OLG Hamburg, NJWE-WettbR 2000, 186, - Rechtserhaltende Markenbenutzung bei Produktherstellung und -vertrieb in kleiner Stückzahl).

In der Schweiz hat die Klägerin verschiedene nach tibetischen Rezepten hergestellte P-Arzneimittel, z. B. P 28, P LAX, P Grippe-Formel, P Erkältungs-Formel, P Husten-Formel vertrieben (Anlagen K 1 sowie K 38 und K 39). Auch insoweit liegt zugleich eine Benutzung der Marke "P" vor (s.o.).

Der Nichtbenutzungseinwand der Beklagten greift somit nicht durch. Die Marke "P" ist für die Waren "Tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet" sowohl in der Bundesrepublik Deutschland, als auch in der Schweiz rechtserhaltend benutzt worden. Sie steht mithin in Kraft.

bb)

Der Inhaber einer registrierten Marke kann denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der die Marke oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr für identische oder ähnliche Waren und Dienstleistungen in einer Weise nutzt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem geschützten Zeichen hervorzurufen. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den Zeitpunkt der Kollision, d.h. auf den Tag der Anmeldung der jüngeren Marke, hier also auf den 6. Mai 2003 (Anlage K 35) abzustellen (vgl. BGH WRP 2002, 537, 541 - BANK 24).

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen bezeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringer Grad an Ähnlichkeit der Waren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Kennzeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. -Sabèl/PUMA; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. -Canon; BGH WRP 1999, 936, 938 -HONKA; BGH GRUR 2000, 605, 606 -comtes/ComTel; BGH GRUR 2000, 506, 508 -ATTACHÉ/ TISSERAND; BGH GRUR 2000, 1040, 1042 -FRENORM/FRENON; BGH GRUR 2001, 158, 159 f. - Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).

Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Über dieses Verkehrsverständnis kann der Senat aufgrund eigener Sachkunde entscheiden. Das Angebot beider Parteien und der für sie registrierten Marken richtet sich zum einen an Ärzte, Apotheker und Großhändler (wie die Fa. Phoenix), zum anderen an potentielle Patienten, die sich für die von den Parteien angebotenen Produkte interessieren. Die Mitglieder des Senats gehören zur letzteren Gruppe. Im Hinblick auf die angesprochenen Ärzte, Apotheker und Großhändler ist nicht ersichtlich, dass diese die streitgegenständlichen Bezeichnungen anders verstehen könnten -und damit über ein anderes allgemeines Sprachverständnis verfügen würden- als jemand, der - wie die Senatsmitglieder - ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat.

aaa)

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt der Marke "P" der Klägerin bezüglich des streitgegenständlichen Warenbereichs "Tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet" hinreichende Unterscheidungskraft zu. Die Bezeichnung "P" erweist sich im Hinblick auf die vorgenannten Waren nicht als rein beschreibende oder freihaltebedürftige Angabe. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Vorinstanz im Urteil vom 11. Januar 2005, Aktenzeichen 312 O 875/04, auf die Ausführungen des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 17. Dezember 2003, Aktenzeichen 5 U 50/03, (Anlage K 34), sowie auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 10. Mai 2004, Aktenzeichen 30 W (pat) 184/02, (Anlage K 33) Bezug, und macht sie sich zu Eigen. Es ist somit festzustellen, dass die klägerische Marke zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt.

bbb)

Das von den Beklagten registrierte Kennzeichen "P" ist der für die Klägerin geschützten Marke "P" auch ähnlich.

Die Ähnlichkeit der Bezeichnungen ergibt sich daraus, dass die Marke der Klägerin, P", vollen Umfangs in der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten Marke, "P", enthalten ist, und zudem am Anfang dieser Marke steht. Außerdem handelt es sich dabei um den "Stammbestandteil", welche die Klägerin bereits zur Bildung mehrerer Zeichen benutzt, und im Verkehr verwendet hat. Das führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen "Stammbestandteil" in dem Zeichen der Beklagten zu 1) erkennen. Der Zusatz "P" wird dabei - sprachlich nahe liegend - als eine Form der Verkleinerung oder Verniedlichung verstanden.

Somit besteht zumindest ein mittlerer Grad an Zeichenähnlichkeit.

ccc)

Die Klägerin hat - wie oben ausgeführt - die Marke "P" für die registrierten Waren, d.h. tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet, benutzt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel und Medizinprodukte grundsätzlich warenähnlich sind. Jede der genannten Warengruppen hat ein sehr weites Produktspektrum, so dass weder innerhalb der genannten Warengruppen, noch im Verhältnis der verschiedenen Warengruppen zueinander stets generell eine Warenähnlichkeit festgestellt werden könnte. Dies gilt umso mehr als die Warenähnlichkeit vorliegend nur im Hinblick auf die aus der Registrierung der Marke "P" erwachsende Erstbegehungsgefahr geprüft werden kann. Konkrete Einzelheiten zu denjenigen Produkten, die die Beklagten unter der Bezeichnung "P" auf den Markt bringen könnten, liegen - mit Ausnahme der Eigenschaften, die in das Markenregister eingetragen worden sind - somit noch nicht vor. Die jetzt vorzunehmende Beurteilung der Warenidentität bzw. -ähnlichkeit kann nur auf der Grundlage der vorliegenden Registrierung der Marke "P" im Verhältnis zu den registrierten (und benutzten) Marken der Klägerin bzw. ihrer Lizenzgeberin erfolgen.

Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht teils Warenidentität, teils Warenähnlichkeit, teils auch Warenunähnlichkeit.

Im Hinblick auf Arzneimittel nach tibetischen Rezepturen besteht Warenidentität, für pflanzentherapeutische Arzneimittel hohe Warenähnlichkeit. Insoweit geht der angesprochene Verkehr aufgrund der Verwendung der speziellen Produktionsverfahren, seien es tibetische Rezepturen oder die Herstellung aus Pflanzen, davon aus, dass es sich bei den angebotenen Waren um ähnliche Produkte handelt. Die besonderen Herstellungsverfahren bilden gleichsam die Klammer, die die Produkte als zusammengehörig und damit ähnlich erscheinen lassen. Dass auch hinsichtlich aller weiteren Arzneimittel Warenähnlichkeit besteht, kann jedoch im Rahmen der jetzt zu prüfenden Erstbegehungsgefahr nicht generell festgestellt werden. Diesbezüglich kann erst im Falle einer etwaigen Benutzungsaufnahme berücksichtigt werden, inwieweit die beiderseitigen Produkte - bildlich gesprochen - an entfernten Enden des gemeinsamen Oberbegriffs Arzneimittel liegen (BGH, GRUR 2006, 937, 941 - Ichtyol II), oder eben nicht.

Hinsichtlich Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt oder als pflanzentherapeutische Nahrungsergänzungsmittel angeboten werden. Dass auch hinsichtlich der weiteren registrierten Nahrungsergänzungsmittel Warenähnlichkeit besteht, kann im Rahmen der jetzt zu prüfenden Erstbegehungsgefahr - wie vorstehend ausgeführt - nicht generell festgestellt werden. Bezüglich Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind, besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt oder als pflanzentherapeutische Medizinprodukte angeboten werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit, denn im Rahmen der jetzt zu prüfenden Erstbegehungsgefahr kann - wie bereits ausgeführt - nicht generell festgestellt werden, dass auch hinsichtlich aller weiteren Medizinprodukte Warenähnlichkeit besteht.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sowie der teilweisen Warenidentität bzw. des festgestellten hohen Grades an Warenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist festzustellen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern ) und Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind) nach tibetischen Rezepturen sowie bzgl. pflanzentherapeutischer Arzneimittel, pflanzentherapeutischer Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind) und pflanzentherapeutischer Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern) Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marke der Klägerin kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der klägerischen Marke handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

b.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist darüber hinaus gemäß §§ 107, 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG weitgehend aus der IR-Wortmarke "P", Nr. IR 692 727, begründet, welche zugunsten der Klägerin mit Priorität vom 29. Juli 1997, u.a. für "05: pharmazeutische, veterinär-medizinische und hygienische Erzeugnisse; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, alle Produkte nach tibetischen Rezepten; 30: diätetische Erzeugnisse für nicht-medizinische Zwecke, hergestellt aus Kräutern und Gewürzen; Tee, Gewürze, alle Produkte nach tibetischen Rezepten" registriert ist (Anlage K 36/2).

aa)

Auch der gegen diese Marke gerichtet gewesene Löschungsantrag der Beklagten zu 1) wurde zurückgewiesen (Anlagen K 31 und K 33). Die von den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit erhobene Einrede der Nichtbenutzung greift nur hinsichtlich eines Teils der registrierten Waren durch. Die Klägerin hat die Marke "P" in der Schweiz und in der Bundesrepublik Deutschland für die registrierten Waren, "pharmazeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" bzw. "Tee nach tibetischen Rezepten", rechtserhaltend benutzt.

Wie bereits vorstehend ausgeführt stellen die von der Klägerin vorgenommenen Lieferungen der nach tibetischer Rezeptur hergestellten Arzneimittel "P 28" sowie "P LAX" nach Deutschland eine rechtserhaltende Benutzung der Marke "P" dar, und zwar für die registrierten Waren "pharmazeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten". Darüber hinaus hat die Klägerin in der Schweiz verschiedene P-Arzneimittel nach tibetischen Rezepten, z. B. P 28, P LAX, P Grippe-Formel, P Erkältungs-Formel, P Husten-Formel sowie Kräutertee-Mischungen nach tibetischen Rezepten vertrieben (Anlagen K 1 sowie K 38 und K 39). Auch insoweit liegt eine rechtserhaltende Benutzung der Marke "P" vor, und zwar für die registrierten Waren "pharmazeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" und "Tee nach tibetischen Rezepten".

Der Nichtbenutzungseinwand der Beklagten greift somit hinsichtlich der Waren "pharmazeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" und "Tee nach tibetischen Rezepten" nicht durch. Diesbezüglich ist die Marke "P" rechtserhaltend benutzt worden. Sie steht mithin insoweit in Kraft.

bb)

Im Hinblick auf die IR-Wortmarke "P", Nr. IR 692 727, besteht Verwechslungsgefahr bezüglich eines Teils der eingetragenen Waren. Auch insoweit ist auf den Kollisionszeitpunkt, d.h. den Tag der Markenanmeldung der Beklagten zu 1), also den 6. Mai 2003 (Anlage K 35), abzustellen.

aaa)

Der Marke "P" der Klägerin kommt bezüglich des registrierten und benutzten Warenbereichs "pharmazeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" und "Tee nach tibetischen Rezepten" hinreichende Unterscheidungskraft zu. Die Bezeichnung "P" erweist sich im Hinblick auf die vorgenannten Waren nicht als rein beschreibende oder freihaltebedürftige Angabe. Auch insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Vorinstanz im Urteil vom 11. Januar 2005, Aktenzeichen 312 O 875/04, auf die Ausführungen des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 17. Dezember 2003, Aktenzeichen 5 U 50/03, (Anlage K 34), sowie auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 10. Mai 2004, Aktenzeichen 30 W (pat) 184/02, (Anlage K 33) Bezug, und macht sie sich zu Eigen. Es ist somit festzustellen, dass die klägerische Marke für die genannten Waren zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt.

bbb)

Das von den Beklagten registrierte Kennzeichen "P" ist der für die Klägerin geschützten Marke "P" auch ähnlich. Wie bereits vorstehend ausgeführt ergibt sich die Ähnlichkeit der Bezeichnungen daraus, dass die Marke der Klägerin, P", vollen Umfangs in der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten Marke, "P", enthalten ist, und zudem am Anfang dieser Marke steht. Außerdem handelt es sich dabei um den "Stammbestandteil", welche die Klägerin bereits zur Bildung mehrerer Zeichen benutzt, und im Verkehr verwendet hat. Das führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen "Stammbestandteil" in dem Zeichen der Beklagten zu 1) erkennen. Der Zusatz "P" wird dabei - sprachlich nahe liegend - als eine Form der Verkleinerung oder Verniedlichung verstanden. Somit besteht zumindest ein mittlerer Grad an Zeichenähnlichkeit.

ccc)

Die Klägerin hat - wie oben ausgeführt - die Marke "P" für die registrierten Waren, d.h. "pharmazeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" und "Tee nach tibetischen Rezepten" benutzt. Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht teils Warenidentität, teils Warenähnlichkeit, teils auch Warenunähnlichkeit.

Im Hinblick auf Arzneimittel nach tibetischen Rezepturen besteht Warenidentität, hinsichtlich weiterer Arzneimittel besteht jedoch keine Warenähnlichkeit.

Hinsichtlich Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit. Bezüglich Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind, besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sowie der teilweisen Warenidentität bzw. des hohen Grades an Warenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern) und Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind), welche nach tibetischen Rezepturen hergestellt werden, Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marke der Klägerin kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der klägerischen Marke handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

c.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist darüber hinaus gemäß §§ 107, 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG weitgehend aus der IR-Wort-/Bildmarke "P", Nr. IR 368 501, begründet, welche zugunsten der Klägerin mit Priorität vom 23. März 1970, für "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" registriert ist (Anlagen K 36/3 und B 5).

aa)

Die von den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit erhobene Einrede der Nichtbenutzung greift nicht durch. Die Klägerin hat die Marke "P" in der Schweiz und in der Bundesrepublik Deutschland für die registrierten Waren, "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" rechtserhaltend benutzt.

Wie bereits vorstehend ausgeführt stellen die von der Klägerin vorgenommenen Lieferungen der nach tibetischer Rezeptur hergestellten phytotherapeutischen (d.h. pflanzlichen) Arzneimittel "P 28" sowie "P LAX" nach Deutschland eine rechtserhaltende Benutzung der Marke "P" dar, und zwar für die registrierten Waren "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten". Darüber hinaus hat die Klägerin in der Schweiz verschiedene P-Arzneimittel nach tibetischen Rezepten, z. B. P 28, P LAX, P Grippe-Formel, P Erkältungs-Formel, P Husten-Formel sowie Kräutertee-Mischungen nach tibetischen Rezepten vertrieben (Anlagen K 1 sowie K 38 und K 39). Auch insoweit liegt eine rechtserhaltende Benutzung der Marke "P" vor, und zwar für die registrierten Waren "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten".

Der Nichtbenutzungseinwand der Beklagten greift somit hinsichtlich der Waren "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" nicht durch. Die Marke "P" ist somit vollen Umfangs rechtserhaltend benutzt worden. Sie steht mithin in Kraft.

bb)

Im Hinblick auf die IR-Wortmarke "P", Nr. IR 368 501, besteht Verwechslungsgefahr bezüglich eines Teils der eingetragenen Waren. Auch insoweit ist auf den Kollisionszeitpunkt, d.h. den Tag der Markenanmeldung der Beklagten zu 1), also den 6. Mai 2003 (Anlage K 35), abzustellen.

aaa)

Der Marke "P" der Klägerin kommt bezüglich des registrierten und benutzten Warenbereichs "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten" hinreichende Unterscheidungskraft zu. Die Bezeichnung "P" erweist sich im Hinblick auf die vorgenannten Waren nicht als rein beschreibende oder freihaltebedürftige Angabe. Auch insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Vorinstanz im Urteil vom 11. Januar 2005, Aktenzeichen 312 O 875/04, auf die Ausführungen des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 17. Dezember 2003, Aktenzeichen 5 U 50/03, (Anlage K 34), sowie auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 10. Mai 2004, Aktenzeichen 30 W (pat) 184/02, (Anlage K 33) Bezug, und macht sie sich zu Eigen. Es ist somit festzustellen, dass die klägerische Marke für die eingetragenen Waren zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt.

bbb)

Das von den Beklagten registrierte Kennzeichen "P" ist der für die Klägerin geschützten Marke "P" auch ähnlich. Wie bereits vorstehend ausgeführt besteht zumindest ein mittlerer Grad an Zeichenähnlichkeit.

ccc)

Die Klägerin hat - wie oben ausgeführt - die Marke "P" für die registrierten Waren, d.h. "tibetische Arzneimittel, nämlich phytotherapeutische Erzeugnisse nach tibetischen Rezepten". Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich "Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht teils Warenidentität, teils Warenähnlichkeit, teils auch Warenunähnlichkeit.

Im Hinblick auf Arzneimittel nach tibetischen Rezepturen besteht Warenidentität, für phytotherapeutische Arzneimittel hohe Warenähnlichkeit. Hinsichtlich weiterer Arzneimittel besteht jedoch keine Warenähnlichkeit.

Hinsichtlich Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt oder als phytotherapeutische Nahrungsergänzungsmittel angeboten werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit. Bezüglich Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind, besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt oder als phytotherapeutische Medizinprodukte angeboten werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sowie der teilweisen Warenidentität bzw. des hohen Grades an Warenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern) und Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind) nach tibetischen Rezepturen sowie bzgl. pflanzentherapeutischer Arzneimittel, pflanzentherapeutischer Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind) und pflanzentherapeutischer Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern) Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marke der Klägerin kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der klägerischen Marke handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

d.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist darüber hinaus gemäß §§ 5, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, Art. 8 PVÜ weitgehend aus der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin, nämlich P AG, begründet. Insoweit besteht Verwechslungsgefahr zwischen der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin, "P AG", und der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten Marke "P".

aa)

Der Schutz des § 15 MarkenG gilt auch für ausländische Firmen, soweit eine Benutzungsaufnahme im Inland erfolgt ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, 2003, § 5 Rn. 59). Hierfür genügt jede Art der nach außen gerichteten geschäftlichen Tätigkeit im Inland, sofern sie auf eine dauernde wirtschaftliche Betätigung schließen lässt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, 2003, § 5 Rn. 56). Der Rechteinhaber braucht den Handelsnamen im Inland nicht selbst zu benutzen. Es genügt auch die Benutzung durch ein abhängiges Vertriebsunternehmen oder einen vollständig selbständigen Eigenhändler (Fezer, MarkenR, 3. Auflage, 2001, Art 8 PVÜ, Rn. 2)

Die Klägerin ist im März 1991 unter der Bezeichnung "P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel" mit Sitz in Z. (Schweiz) gegründet worden. Im März 1997 firmierte die Klägerin in "P AG" um, und verlegt ihren Sitz nach S. (Schweiz). Sie ist spätestens seit 1997 sowohl in der Schweiz, als auch in der Bundesrepublik geschäftlich tätig (vgl. Anlage K 3).

Die Klägerin hat hinreichend substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie bereits in prioritätsälterer Zeit unter ihrer jeweiligen Firma, nämlich zunächst "P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel", dann ab März 1999 "P AG" die tibetischen pflanzlichen Heilmittel "P 28" und "P LAX" an die Fa. P. GmbH nach Deutschland geliefert hat. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Lieferscheinen (Anlage K 3), welche aus den Jahren 1997 bis 2002 stammen, und von der Klägerin erstellt worden sind. Sie stehen im Einklang mit den aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug vom 29. November 2002 (Anlage K 22) ersichtlichen Änderungen der Firma sowie des Sitzes der Klägerin. Das hiergegen gerichtete Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Authentizität der vorgelegten Unterlagen erfolgt ersichtlich "ins Blaue" hinein und ist damit unbeachtlich. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Lieferungen in die Bundesrepublik Deutschland mittlerweile eingestellt haben könnte, bestehen nicht. Vielmehr belegt ihr Internetauftritt (Anlagen K 1 sowie K 38 bis K 40), dass sie auch insoweit weiterhin aktiv geblieben ist.

In der Belieferung der P. GmbH und der damit verbundenen Korrespondenz (Anlage K 3) ist eine geschäftliche Tätigkeit im Inland zu sehen (BGH GRUR 1997, 903, 905 - Garonor). Dieser Vertriebsweg war auch auf eine fortlaufende wirtschaftliche Betätigung der Klägerin in Deutschland gerichtet.

bb)

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete, d.h. der Branchennähe der Parteien (BGH, GRUR 1999, 492 494 - Altberliner; BGH GRUR 2001, 1161 1162 - CompuNet/ComNet; BGH GRUR 2002, 898, 899 - defacto).

aaa)

Die Kennzeichnungskraft einer Firmenbezeichnung wird durch den Grad der Eignung des Zeichens bestimmt, sich auf Grund seiner Eigenart und seines durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades dem Verkehr als Name des Unternehmensträgers einzuprägen (BGH, GRUR 1995, 507, 508 - City-Hotel; BGH GRUR 1996, 68, 69 - COTTON LINE; BGH GRUR 2002, 898, 899 - defacto).

Die Firmenbezeichnung "P AG" gewinnt ihre Kennzeichnungskraft im Wesentlichen aus dem Firmenschlagwort "P", denn die Angabe "AG" beschreibt lediglich die Rechtsform der Klägerin und tritt deshalb gegenüber dem Firmenbestandteil "P" deutlich zurück. Dieses Firmenschlagwort stellt im Hinblick auf die Branche, in der die Klägerin tätig ist, weder eine reine Beschreibung des Geschäftsgegenstandes, noch einen freihaltebedürftigen Begriff dar. Insoweit geltend die gleichen Grundsätze, die auch bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft der verschiedenen P-Marken anzulegen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die diesbezüglichen obigen Ausführungen Bezug genommen. Es ist mithin von mittlerer Kennzeichnungskraft der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin auszugehen.

bbb)

Vorliegend stehen sich die Firmenbezeichnung "P AG" und die Marke "PADMP" gegenüber. Der maßgeblich kennzeichnende Teil der klägerischen Firma, das Firmenschlagwort "P", ist vollen Umfangs in der Marke der Beklagten zu 1) enthalten, und steht zudem an deren Anfang. Außerdem handelt es sich bei dem Bestandteil "P" um den "Stammbestandteil", welchen die Klägerin bereits zur Bildung mehrerer Zeichen benutzt, und im Verkehr verwendet hat. Das führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen "Stammbestandteil" in der Marke der Beklagten zu 1) erkennen. Der Zusatz "P" wird dabei -sprachlich nahe liegend- als eine Form der Verkleinerung oder Verniedlichung verstanden. Auch insoweit besteht zumindest ein mittlerer Grad an Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Bezeichnungen.

ccc)

Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die Parteien sind (BGH, GRUR 1990, 1042, 1044f. - Datacolor; BGH GRUR 2002, 898, 899 - defacto). Anhaltspunkte für eine Branchennähe können Berührungspunkte der Waren oder Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein (BGH, GRUR 1990, 1042, 1044 - Datacolor; BGH GRUR 1997, 468, 470 - NetCom). In die Tätigkeitsbereiche der Parteien einzubeziehen sind aber auch nahe liegende und nicht nur theoretische Ausweitungen der Tätigkeitsbereiche (BGH, GRUR 1993, 404, 405 - Columbus). Im Einzelfall können auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein (BGH, GRUR 1990, 1042, 1045 - Datacolor; BGH GRUR 2002, 898, 899 - defacto). Die Annahme einer Branchennähe setzt keine markenrechtliche Ähnlichkeit der von den Unternehmen vertriebenen Waren und Dienstleistungen voraus. Allerdings kann beim Vorliegen markenrechtlicher Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit als dem sachlich engeren Kriterium regelmäßig auch von Branchennähe ausgegangen werden (Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 8. Auflage, 2006, § 15 Rn. 46).

Die Klägerin ist im Inland im Bereich des Vertriebs von pflanzlichen Arzneimitteln nach tibetischen Rezepten tätig. Die streitgegenständliche Marke der Beklagten zu 1) ist für die Waren "Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern" geschützt.

Hinsichtlich der Waren der Klägerin und der für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren besteht Warenidentität hinsichtlich solcher Arzneimittel, die nach tibetischen Rezepten hergestellt werden. Insoweit besteht auch Branchenidentität im Sinne von § 15 MarkenG.

Hohe Branchenähnlichkeit besteht im Hinblick auf pflanzentherapeutische Arzneimittel, sowie Nahrungsergänzungsmittel und Medizinprodukte, die nach tibetischen Rezepten hergestellt werden oder pflanzentherapeutisch sind. Insoweit geht der angesprochene Verkehr aufgrund der Verwendung der speziellen Produktionsverfahren, seien es tibetische Rezepturen oder die Herstellung aus Pflanzen, davon aus, dass es sich bei den angebotenen Waren um identische oder ähnliche Produkte handelt. Die besonderen Rezepturen und Herstellungsverfahren bilden gleichsam die Klammer, die die Produkte als zusammengehörig und damit ähnlich erscheinen lassen. Damit besteht auch ein hohes Maß an Branchenähnlichkeit.

Dass auch hinsichtlich aller weiteren zugunsten der Marke "P" registrierten Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel und Medizinprodukte, welche nicht pflanzentherapeutisch, oder nach tibetischen Rezepturen hergestellt worden sind, Branchenähnlichkeit besteht, kann jedoch im Rahmen der jetzt zu prüfenden Erstbegehungsgefahr nicht abstrakt festgestellt werden. Diesbezüglich kann erst im Falle einer etwaigen Benutzungsaufnahme berücksichtigt werden, inwieweit die beiderseitigen Produkte konkrete Berührungspunkte aufweisen, oder eben nicht.

Zwar treffen diese Waren der Parteien auf dem Markt gesundheitsbewusster Verbraucher aufeinander. Sie werden - jedenfalls teilweise - über den pharmazeutischen Großhandel, und nachfolgend über Apotheken vertrieben. Einzelne Anbieter und Hersteller der streitgegenständlichen Waren haben sowohl Arzneimittel, als auch Nahrungsergänzungsmittel in ihrer Produktpalette (Anlagen K 44, K 45, K 50 und K 51). Diese weit gefächerten Waren haben jedoch -soweit sie nicht nach den für das Angebot der Klägerin typischen pflanzentherapeutischen und tibetischen Rezepten hergestellt werden- aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs nicht so enge Berührungspunkte, dass generell von einer Branchennähe ausgegangen werden könnte. Die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin hat sich zudem in der Vergangenheit auf die Herstellung und den Vertrieb pflanzlicher Produkte nach tibetischen Rezepturen beschränkt. Dabei handelt es sich quasi um das "Erkennungszeichen" der Klägerin (vgl. Anlage K 1). Es kann deshalb in absehbarer Zeit auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie diesen Produktbereich überschreiten und die Ausrichtung ihres Sortiments insoweit maßgeblich verändern wird.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sowie der teilweisen Branchenidentität bzw. des jeweiligen Grades an Branchenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern ) und Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind) nach tibetischen Rezepturen sowie bzgl. pflanzentherapeutischer Arzneimittel, pflanzentherapeutischer Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind) und pflanzentherapeutischer Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern) Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Geschäftsbezeichnung der Klägerin kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens "P" annehmen, dass die damit gekennzeichneten Produkte aus dem Hause der Klägerin stammen, oder dass es sich zumindest um von ihr lizenzierte Produkte handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Branchenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

Der zuerkannte Unterlassungsanspruch ist somit weitgehend aus §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG begründet.

2.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. vollen Umfangs aus der zugunsten der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) registrierten und noch in der Benutzungsschonfrist befindlichen IR-Wort-Marke "P D" (Anlage K 37/5), und ansonsten - mit geringfügigen Einschränkungen im Waren - und Dienstleistungsbereich der registrierten Medizinprodukte- auch aus den anderen zugunsten der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) registrierten Marken zu.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert, denn sie ist zur Geltendmachung der Markenrechte der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) berechtigt.

Die Klägerin hat im Hinblick auf ihre Aktivlegitimation über die bereits in I. Instanz vorgelegten Unterlagen hinaus in der Berufungsinstanz ein Schreiben der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) vom 14. Dezember 2005 (Anlage K 48), drei Handelsregisterauszüge bezüglich der Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel vom 27. Juli 2005 (Anlage K 49), vom 3. März 2006 (Anlage K 52) sowie vom 29. März 2006 (Anlage K 53) sowie einen Ausdruck des Interntauftritts der Schweizer Gemeinde F. vom 26. Mai 2006 (Anlage K 54) zur Akte gereicht.

Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich mit hinreichender Sicherheit, dass der Klägerin durch die Markeninhaberin, die Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ), entsprechende Nutzungsrechte eingeräumt worden sind, und dass die Klägerin auch ermächtigt worden ist, etwaige Markenverletzungen der Beklagten gerichtlich zu verfolgen. Die vorliegenden Handelsregisterauszüge zeigen, dass beide Firmen denselben Präsidenten, Herrn Sc., haben. Sie zeigen weiter, dass das Schreiben vom 14. Dezember 2005 von den befugten Personen unterzeichnet worden ist. Die Einräumung von Nutzungsrechten an Marken nahestehender Unternehmen sowie die Erteilung der Ermächtigung etwaige Verletzungen der Markenrechte selbständig gerichtlich zu verfolgen, sind im Geschäftsverkehr zudem durchaus üblich. Das hiergegen gerichtete Bestreiten der Beklagten erfolgt ersichtlich "ins Blaue" hinein und ist damit unbeachtlich.

a)

Der zuerkannte Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Bezeichnung "P" steht der Klägerin gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV weitgehend aus der Gemeinschafts-Wort-Marke "P", Nr. CTM 1 207 786 (Anlage K 37/2) zu

Die Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wort-Marke "P", Nr. CTM 1 207 786, welche am 22. Februar 2001 registriert wurde und mit Priorität vom 16. Juni 1999 u.a. für "05: Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; 30: Diätetische Erzeugnisse zur Nahrungsergänzung, Nahrungszusätze; Tee, Gewürze, Würzstoffe; alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin" geschützt ist (Anlage K 37/2).

aa)

Die Gemeinschaftsmarke befindet sich nicht mehr in der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (Art. 15 Abs. 1 GMV), so dass es im Hinblick auf die von den Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Einrede der Nichtbenutzung bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit auf die tatsächliche Benutzungslage hinsichtlich der eingetragenen Waren ankommt. Die Nichtbenutzungseinrede greift hinsichtlich eines Teils der registrierten Waren durch. Die Klägerin hat die Marke "P" in der Bundesrepublik Deutschland - wie bereits oben ausgeführt - nur für die registrierten Waren, "pharmazeutische Erzeugnisse nach Rezepten der tibetischen Medizin", rechtserhaltend benutzt.

bb)

Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV kann der Inhaber einer registrierten Gemeinschaftsmarke denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der die Marke oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr für identische oder ähnliche Waren und Dienstleistungen in einer Weise nutzt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem geschützten Zeichen hervorzurufen. Dabei genügt es, wenn diese Verwechslungsgefahr in einem der Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft besteht. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 1 Abs. 2 GMV. Hier kommt es maßgeblich auf die Verwechslungsgefahr im Bereich des Forumgerichts, d.h. in der Bundesrepublik Deutschland an (vgl. Knaak, Die Durchsetzung der Rechte aus der Gemeinschaftsmarke, GRUR 2001, 21, 22). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen bezeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringer Grad an Ähnlichkeit der Waren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Kennzeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. -Sabèl/PUMA; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. - Canon; BGH WRP 1999, 936, 938 - HONKA; BGH GRUR 2000, 605, 606 - comtes/ComTel; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/ TISSERAND; BGH GRUR 2000, 1040, 1042 - FRENORM/FRENON; BGH GRUR 2001, 158, 159 f. - Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).

aaa)

Der Gemeinschafts-Wort-Marke "P" kommt hinsichtlich der registrierten und benutzten Warenbereichs "pharmazeutische Erzeugnisse nach Rezepten der tibetischen Medizin" hinreichende Unterscheidungskraft zu. Die Bezeichnung "P" erweist sich im Hinblick auf die vorgenannten Waren nicht als beschreibend oder freihaltebedürftig. Es ist daher festzustellen, dass die Gemeinschaftsmarke insoweit durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt.

bbb)

Das von der Beklagten zu 1) registrierte Kennzeichen "P" ist der geschützten Gemeinschafts-Wort-Marke "P" durchschnittlich ähnlich. Die Marke P ist in der Bezeichnung "P" vollen Umfangs enthalten, und steht zudem am Anfang der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten Marke. Außerdem verstehen die angesprochenen Verkehrskreise den Endungsbestandteil "P" im Sinne einer Verkleinerungs- oder Verniedlichungsform. Somit besteht ein mittlerer Grad an Zeichenähnlichkeit.

ccc)

Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht teils Warenidentität, teils Warenähnlichkeit, teils auch Warenunähnlichkeit.

Im Hinblick auf "pharmazeutische Erzeugnisse nach Rezepten der tibetischen Medizin" besteht Warenidentität für Arzneimittel nach tibetischen Rezepten. Hinsichtlich weiterer Arzneimittel besteht jedoch keine Warenähnlichkeit.

Hinsichtlich Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit. Bezüglich Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind, besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der Gemeinschaftsmarke sowie der teilweisen Warenidentität bzw. der jeweiligen Grade an Warenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern ) und Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind), jeweils hergestellt nach tibetischen Rezepturen Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marke kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung "P" um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der Marke "P" handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

b)

Der zuerkannte Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Bezeichnung "P" steht der Klägerin gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV auch weitgehend aus der Gemeinschafts-Wort-Marke "P", Nr. CTM 92064 (Anlage K 37/1) zu

Die Fa. P Aktiengesellschaft für tibetische Heilmittel (W. ) ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wort-Marke "P", Nr. CTM 92064, welche am 16. März 1998 registriert wurde und mit Priorität vom 1. April 1996 u.a. für "Pharmazeutischen Produkte, ... hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin " geschützt ist (Anlage K 37/1).

aa)

Auch diese Gemeinschaftsmarke befindet sich nicht mehr in der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (Art. 15 Abs. 1 GMV), so dass es im Hinblick auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Nichtbenutzung bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit auf die tatsächliche Benutzungslage hinsichtlich der eingetragenen Waren ankommt. Die Nichtbenutzungseinrede greift hier nicht durch. Die Klägerin hat die Marke "P" in der Bundesrepublik Deutschland -wie bereits vorstehend ausgeführt- für die registrierten Waren, "pharmazeutische Produkte, hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin", rechtserhaltend benutzt.

bb)

Auch insoweit besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV

Der Gemeinschafts-Wort-Marke "P" kommt hinsichtlich der registrierten und benutzten Warenbereichs "pharmazeutische Produkte, hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin" durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.

Das von der Beklagten zu 1) registrierte Kennzeichen "P" ist der geschützten Gemeinschafts-Wort-Marke "P" durchschnittlich ähnlich.

Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich "Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht teils Warenidentität, teils Warenähnlichkeit, teils auch Warenunähnlichkeit.

Im Hinblick auf "pharmazeutische Produkte, hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin" besteht Warenidentität, für Arzneimittel nach tibetischen Rezepten. Hinsichtlich weiterer Arzneimittel besteht jedoch keine Warenähnlichkeit.

Hinsichtlich Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit. Bezüglich Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind, besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepten hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der Gemeinschaftsmarke sowie der teilweisen Warenidentität bzw. der jeweiligen Grade an Warenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern) und Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind), jeweils hergestellt nach tibetischen Rezepturen, Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Gemeinschaftsmarke kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung "P" um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der Marke "P" handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

c.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ganz überwiegend aus den deutschen Wort-Marken "P 28", Nr. DE 301 07 747, und "P LAX", Nr. DE 301 07 746, (Anlage K 37/3 und K 37/4) begründet, welche zugunsten der Lizenzgeberin der Klägerin mit Priorität vom 6. Februar 2001 seit dem 25. März 2002, für "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Badezusätze, ätherische Öle, Essenzen, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; pharmazeutische und veterinär-medizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; diätetische Erzeugnisse zur Nahrungsergänzung für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Nahrungszusätze für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Tee, Gewürze" registriert sind (Anlage K 37/3 und K 37/4).

aa)

Die Benutzungsschonfrist ist hinsichtlich dieser beiden Marken noch nicht abgelaufen, so dass insoweit auf die Registerlage, nicht jedoch auf die tatsächliche Markenbenutzung abzustellen ist.

bb)

Auch insoweit besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

aaa)

Den Marken "P 28" und "P LAX" kommt bezüglich des streitgegenständlichen Warenbereichs "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Badezusätze, ätherische Öle, Essenzen, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; pharmazeutische und veterinär-medizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; diätetische Erzeugnisse zur Nahrungsergänzung für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Nahrungszusätze für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Tee, Gewürze" hinreichende Unterscheidungskraft zu.

Der Bestandteil "P" erweist sich im Hinblick auf die vorgenannten Waren nicht als rein beschreibende oder freihaltebedürftige Angabe. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Vorinstanz im Urteil vom 11. Januar 2005, Aktenzeichen 312 O 875/04, auf die Ausführungen des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 17. Dezember 2003, Aktenzeichen 5 U 50/03, (Anlage K 34), sowie auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 10. Mai 2004, Aktenzeichen 30 W (pat) 184/02, (Anlage K 33) Bezug, und macht sie sich zu Eigen. Auch die um die Zusätze "28" bzw. "LAX" erweiterten Gesamtbezeichnungen sind weder rein beschreibend noch freihaltebedürftig. Es ist somit festzustellen, dass den beiden Marken zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt.

bbb)

Das von den Beklagten registrierte Kennzeichen "P" ist den für die Klägerin geschützten Marken "P 28" und "P LAX" auch ähnlich.

Die Ähnlichkeit der Bezeichnungen ergibt sich daraus, dass der Stammbestandteil der klägerische Markenserie, "P", vollen Umfangs in der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten Marke, "P", enthalten ist, und zudem am Anfang dieser Marke steht. Das führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen "Stammbestandteil" in dem Zeichen der Beklagten zu 1) erkennen. Der Zusatz "P" wird dabei -sprachlich nahe liegend- als eine Form der Verkleinerung oder Verniedlichung verstanden. Die weiteren Zusätze "28" bzw. "LAX" führen im Hinblick auf das erkennbare Serienzeichen der Klägerin bzw. ihrer Lizenzgeberin nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich heraus.

Somit besteht zumindest ein durchschnittlicher Grad an Zeichenähnlichkeit.

ccc)

Die beiden Marken sind für die Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Badezusätze, ätherische Öle, Essenzen, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; pharmazeutische und veterinär-medizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, alle vorgenannten Waren hergestellt nach Rezepten der tibetischen Medizin; diätetische Erzeugnisse zur Nahrungsergänzung für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Nahrungszusätze für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern, Tee, Gewürze" registriert.

Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht teils Warenidentität, teils Warenähnlichkeit, teils auch Warenunähnlichkeit.

Im Hinblick auf Arzneimittel nach tibetischen Rezepturen besteht Warenidentität, für Arzneimittel auf der Basis von Kräutern hohe Warenähnlichkeit. Hinsichtlich weiterer Arzneimittel besteht jedoch keine Warenähnlichkeit.

Hinsichtlich Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepturen oder auf der Basis von Kräutern hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit. Bezüglich Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind, besteht hohe Warenähnlichkeit, soweit diese nach tibetischen Rezepturen oder auf der Basis von Kräutern hergestellt werden. Im Übrigen besteht keine Warenähnlichkeit.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sowie der teilweisen Warenidentität bzw. der jeweiligen Grade an Warenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel (für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern ) und Medizinprodukte (zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind), jeweils nach tibetischen Rezepturen oder auf der Basis von Kräutern hergestellt, Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marken "P 28" bzw. "P LAX" kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens "P" annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der Marken "P 28" oder "P LAX" handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

d)

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 107, 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG vollen Umfangs aus der IR-Wort-Marke "P D", Nr. IR 792 247, (Anlage K 37/5) begründet, welche zugunsten der Lizenzgeberin der Klägerin mit Priorität vom 10. September 2002 seit dem 7. November 2002, für "Pharmazeutische Produkte, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke" registriert ist (Anlage K 37/5).

aa)

Die Benutzungsschonfrist ist hinsichtlich dieser Marke noch nicht abgelaufen, so dass insoweit auf die Registerlage, nicht jedoch auf die tatsächliche Markenbenutzung abzustellen ist.

bb)

Auch insoweit besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

aaa)

Der Marke "P D" kommt bezüglich des streitgegenständlichen Warenbereichs "Pharmazeutische Produkte, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke" hinreichende Unterscheidungskraft zu.

Der Bestandteil "P" erweist sich im Hinblick auf die vorgenannten Waren nicht als rein beschreibende oder freihaltebedürftige Angabe. Auch die um den Zusatz "D" erweiterte Gesamtbezeichnung ist weder rein beschreibend noch freihaltebedürftig. Es ist somit festzustellen, dass der Marke zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt.

bbb)

Das von den Beklagten registrierte Kennzeichen "P" ist der für die Lizenzgeberin der Klägerin geschützten Marke "P D" auch ähnlich.

Die Ähnlichkeit der Bezeichnungen ergibt sich daraus, dass der Stammbestandteil der klägerische Markenserie, "P", vollen Umfangs in der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten Marke, "P", enthalten ist, und zudem am Anfang dieser Marke steht. Das führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen "Stammbestandteil" in dem Zeichen der Beklagten zu 1) erkennen. Der Zusatz "P" wird dabei - sprachlich nahe liegend - als eine Form der Verkleinerung oder Verniedlichung verstanden. Der weitere Markenbestandteil "D" führt im Hinblick auf das erkennbare Serienzeichen der Klägerin bzw. ihrer Lizenzgeberin nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich heraus.

Somit besteht zumindest ein durchschnittlicher Grad an Zeichenähnlichkeit.

ccc)

Die Marke "P D" ist für die Waren "Pharmazeutische Produkte, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke" registriert.

Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht Warenidentität.

Im Hinblick auf Arzneimittel aller Art und Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern besteht Warenidentität.

Hinsichtlich Medizinprodukten zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind, besteht ebenfalls Warenidentität. Die Klagemarke beansprucht umfassend Schutz für "pharmazeutische Produkte". Dies sind solche Produkte, die pharmazeutisch hergestellt werden können. Dazu zählen auch die zugunsten der Marke der Beklagten geschützten Medizinprodukte.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sowie der Warenidentität und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel aller Art und Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marken "P D" kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung "P" um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der Marke "P D" handelt.

e)

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 107, 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ganz überwiegend aus der IR-Wort-Marke "P BASIC", Nr. IR 805 167, (Anlage K 37/6), welche zugunsten der Lizenzgeberin der Klägerin mit Priorität vom 28. Februar 2003 seit dem 17. Juni 2003, für "05: Pharmaceutical, veterinary and hygienic products in accordance with Tibetan medical formulas; dietetic substances for medical use in accordance with Tibetan medical formulas. 30: Dietetic substances as nutritional supplements, nutritional additives; tea; spices, condiments; dietetic substances for nutritional supplement purposes containing herbs, food additives containing herbs; tea; spices; condiments", d.h. 05 pharmazeutische, veterinär-medizinische und hygienische Produkte auf der Grundlage tibetischer Rezepturen; diätische Substanzen für den medizinischen Gebrauch auf der Grundlage tibetischer Rezepturen; 30 diätische Substanzen als Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungszusätze, Tee, Kräuter, Gewürze; diätische Substanzen für Nahrungsergänzungzwecke Kräuter enthaltend; Nahrungsmittelzusätze Kräuter enthaltend; Tee, Gewürze, Würze" registriert ist (Anlage K 37/5).

aa)

Die Benutzungsschonfrist ist hinsichtlich dieser Marke noch nicht abgelaufen, so dass insoweit auf die Registerlage, nicht jedoch auf die tatsächliche Markenbenutzung abzustellen ist.

bb)

Auch insoweit besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

aaa)

Der Marke "P BASIC" kommt bezüglich des streitgegenständlichen Warenbereichs "pharmazeutische, veterinär-medizinische und hygienische Produkte auf der Grundlage tibetischer Rezepturen; diätische Substanzen für den medizinischen Gebrauch auf der Grundlage tibetischer Rezepturen; diätische Substanzen als Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungszusätze, Tee, Kräuter, Gewürze; diätische Substanzen für Nahrungsergänzungzwecke Kräuter enthaltend; Nahrungsmittelzusätze Kräuter enthaltend; Tee, Gewürze, Würze" hinreichende Unterscheidungskraft zu.

Der Bestandteil "P" erweist sich im Hinblick auf die vorgenannten Waren nicht als rein beschreibende oder freihaltebedürftige Angabe. Auch die um den Zusatz "BASIC" erweiterte Gesamtbezeichnung ist weder rein beschreibend noch freihaltebedürftig. Es ist somit festzustellen, dass der Marke zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt.

bbb)

Das von den Beklagten registrierte Kennzeichen "P" ist der für die Lizenzgeberin der Klägerin geschützten Marke "P BASIC" auch ähnlich.

Die Ähnlichkeit der Bezeichnungen ergibt sich daraus, dass der Stammbestandteil der klägerische Markenserie, "P", vollen Umfangs in der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten Marke, "P", enthalten ist, und zudem am Anfang dieser Marke steht. Das führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise diesen "Stammbestandteil" in dem Zeichen der Beklagten zu 1) erkennen. Der Zusatz "P" wird dabei - sprachlich nahe liegend - als eine Form der Verkleinerung oder Verniedlichung verstanden. Der weitere Markenbestandteil "BASIC" führt im Hinblick auf das erkennbare Serienzeichen der Klägerin bzw. ihrer Lizenzgeberin nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich heraus.

Somit besteht zumindest ein durchschnittlicher Grad an Zeichenähnlichkeit.

ccc)

Die Marke "P BASIC" ist für die Waren "pharmazeutische, veterinär-medizinische und hygienische Produkte auf der Grundlage tibetischer Rezepturen; diätische Substanzen für den medizinischen Gebrauch auf der Grundlage tibetischer Rezepturen; 30 diätische Substanzen als Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungszusätze, Tee, Kräuter, Gewürze; diätische Substanzen für Nahrungsergänzungszwecke Kräuter enthaltend; Nahrungsmittelzusätze Kräuter enthaltend; Tee, Gewürze, Würze" registriert.

Im Hinblick auf die für die Marke der Beklagten zu 1) registrierten Waren, nämlich "Arzneimittel aller Art; Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß, Kohlenhydraten, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Enzymen und Kräutern", besteht teils Warenidentität, teils Warenähnlichkeit, teils auch Warenunähnlichkeit.

Bezüglich Arzneimitteln und Medizinprodukten nach tibetischen Rezepten sowie Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern besteht Warenidentität, hinsichtlich der weiteren registrierten Nahrungsergänzungsmittel hohe Warenähnlichkeit.

Bezüglich der weiteren Arzneimittel und der zugunsten der Beklagten zu 1) registrierten weiteren Medizinprodukte besteht keine Warenähnlichkeit.

Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der mittleren Ähnlichkeit der verwendeten Bezeichnungen, der zumindest mittleren Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sowie der teilweisen Warenidentität bzw. des hohen Grades an Warenähnlichkeit und der Wechselwirkung dieser genannten Faktoren, ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Waren Arzneimittel nach tibetischen Rezepten, Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kräutern und der weiteren registrierten Nahrungsergänzungsmittel Verwechslungsgefahr besteht.

Diejenigen Verkehrsteilnehmer, die die Marke "P BASIC" kennen, werden aufgrund der Verwendung des angegriffenen Kennzeichens annehmen, dass es sich bei der für die Beklagte zu 1) registrierten Bezeichnung "P" um eine möglicherweise lizenzierte Abwandlung der Marke "P BASIC" handelt.

Hinsichtlich der weitergehenden Waren besteht hingegen mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr.

3.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. ergibt sich nicht aus § 4 Nrn. 9 und 10 UWG.

Zwar verkennt der Senat nicht, dass die bisherigen rechtlichen Auseinandersetzungen der Parteien zeigen, dass die Beklagten mit der Eintragung der Marken "P" bzw. "H.-P" in der Vergangenheit versucht haben, sich in markenrechtlich unzulässiger Weise an den geschäftlichen Erfolg der Produkte und Marken der Klägerin anzuhängen. Dies führt jedoch -auch bei Berücksichtigung der jetzt streitgegenständlichen Anmeldung der Marke "P"- nicht dazu, dass das Vorgehen der Beklagten bereits als wettbewerbswidrig anzusehen wäre. Insbesondere liegt darin weder eine wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG, noch das unzulässige Angebot nachgeahmter Waren im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG.

4.

Der zuerkannte Unterlassungsanspruch zu I. ergibt sich somit gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG (deutsche Marken), aus §§ 107, 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG (IR-Marken) und gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV (CTM-Marken) sowie gemäß §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, Art. 8 PVÜ aus den vorgenannten Marken sowie der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin.

Der Schutz hinsichtlich sämtlicher registrierter Arzneimittel, Medizinprodukte und Nahrungsergänzungsmittel ergibt sich bereits aus der Marke "P D", IR 792 249 (Anlage K 37/5), welche sich noch in der Benutzungsschonfrist befindet. Insoweit werden die zugunsten der Marke "P" registrierten Waren (Anlage K 35) vollen Umfangs erfasst.

Aus den weiteren Marken und der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin ergibt sich der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der "Medizinprodukte zum Einnehmen oder zur Anwendung am menschlichen Körper, deren Wirkung aber weder pharmakologisch, noch immunologisch noch durch Metabolismus erfolgt und soweit diese Produkte in der Klasse 5 enthalten sind" (Anlage K 35) jedenfalls insoweit, als diese Medizinprodukte nach tibetischen Rezepten oder auf der Grundlage von Kräutern hergestellt werden, oder phyto-, d.h. pflanzentherapeutische Medizinprodukte sind.

II.

Der zuerkannte Löschungsanspruch zu II. ist gemäß §§ 107, 4 Nr. 1, 51 Abs. 1, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2, 12 MarkenG vollen Umfangs aus der prioritätsälteren IR-Wort-Marke "P D" (Anlage K 37/5) und überdies - im Umfang des jeweils begründeten Unterlassungsanspruchs - auch aus den anderen Klagzeichen und der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 100 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung