Judicialis Rechtsprechung

2. Der Umstand, daß der Verbraucher mit der VISA-Karte u.a. auch Kosmetikartikel bezahlen kann, und dabei zum Teil besondere Vergünstigungen erhält, führt nicht zu einer Ausweitung des Schutzbereichs der Marke "VISA" auf Kosmetikartikel.

3. Aus der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG übernommenen Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL ergibt sich, daß eine Verwechslungsgefahr dann nicht mehr angenommen werden kann, wenn eines der beiden Tatbestandsmerkmale der Bestimmung, nämlich die Marken- oder die Warenähnlichkeit, gänzlich fehlt.

3 U 282/99

Verkündet am: 20. Juni 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, Spannuth, Terschlüssen nach der am 4. April 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 10. November 1999 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft oder

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Marke VISA! für Kosmetika, Nagelfeilen und Nagelscheren zu benutzen, insbesondere wie aus nachstehender Abbildung ersichtlich:

2. in die Löschung der Marken VISA!

a. DE Nr. 396 51 627 und

b. IR Nr. 681 456 einzuwilligen sowie

c. die CTM-Anmeldung Nr. 615 211 zurückzunehmen;

3. die Auskunft zu erteilen, über die Menge der vertriebenen

oder verkauften Gegenstände, die mit der Marke VISA! gekennzeichnet worden sind sowie über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber und zwar unter Angabe der jeweiligen Namen und Anschriften, jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte zur Erstattung des sich aus dem Vertrieb von Gegenständen gemäß Ziffer 1 ergeben Schadens verpflichtet ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 550.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gegen dieses Urteil wird das Rechtsmittel der Revision nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 511.292,-- (= DM 1.000.000,00) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Marken-, Firmen-, Namens- und Wettbewerbsrecht auf Unterlassung, Auskunft sowie Schadensersatzfeststellung und Markenlöschung in Anspruch.

Die Klägerin ist ein weltweit operierendes Unternehmen, das sich schwerpunktmäßig mit Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanzund Bankwesens befaßt. Sie bringt gemeinsam mit zahlreichen Vertragspartnern Kreditkarten heraus, insbesondere die sog. VISACard. Die Klägerin und andere Unternehmen der VISA-Gruppe verwenden seit 1976 den Namen "VISA" als geschäftliche Bezeichnung. Im Jahr 1999 wurden Visa Karten von rund 15 Millionen Akzeptanzstellen in circa 240 Ländern der Welt akzeptiert. Karteninhaber konnten an weltweit 400.000 Geldautomaten und bei rund 365.000 Niederlassungen von Banken und Sparkassen Bargeld in der Landeswährung abheben. Zweck der VISA-Organisation ist es u.a., Karteninhabern eine schnelle, kostengünstige und sichere Abwicklung finanzieller Transaktionen zu ermöglichen.

Anfang der 50er Jahre wurden die ersten Kreditkarten herausgegeben. 1970 gründete sich die National Bank Americard Incorporated mit 243 Banken als Gründungsmitgliedern. 1976 wechselte die von diesem Zusammenschluß herausgegebene AMERICARD den Namen und hieß seitdem VISACARD. Im Jahr 1981 wurden in Deutschland erstmals Visa-Karten durch die Bank of America ausgegeben. Im Jahr 1999 wurden Visa Karten von über 1.800 Partnerbanken und -sparkassen in Deutschland ausgegeben (Anlage K 1).

Ende 1992 war die Marke "VISA" der Klägerin in Deutschland in rund 220.295 Einzelhandelsgeschäften vorzufinden, weil die jeweiligen Einzelhändler auf die Kreditkartenzahlungsmöglichkeit durch das Anbringen entsprechender Hinweisschilder, meist im Eingangsbereich ihrer Geschäfte, hinwiesen. Die Zahl belief sich weltweit auf rund 11 Millionen. In 1992 erwirtschaftete die Klägerin mit den unter der Marke "VISA" angebotenen Dienstleistungen in Deutschland rund US$ 2.877.160.949.

Neben Dienstleistungen im Finanzsektor ist die Klägerin zwischenzeitlich auch als Reiseveranstalterin aufgetreten (Anlage K 5). Darüber hinaus ist sie im Bereich des Sponsoring von Sportveranstaltungen tätig geworden, u.a. als offizieller Sponsor der Olympischen Spiele. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin über einen englischsprachigen Katalog Merchandisingprodukte angeboten, wie z.B. Bekleidung, Taschen, Uhren, Taschenmesser und Schreibgeräte (Anlage K 6).

Die Klägerin hat die Bezeichnung "VISA" in ca. 200 Ländern weltweit schützen lassen. Insgesamt bestehen weltweit rund 350 Markeneintragungen für die VISA-Gruppe. In Deutschland besteht eine ganze Reihe solcher Eintragungen.

So ist die Klägerin u.a. Inhaberin der deutschen Wort-Marken "VISA" mit Priorität vom 19. November 1981 für Daten- und Datenendstationen (Nr.: 1 097 826), mit Priorität vom 23. Oktober 1985 für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanz- und Bankwesens (Nr.: DD 645 245), mit Priorität vom 13. Juni 1986 für Druckereierzeugnisse wie bedruckte Aufkleber und Werbematerialien (Nr. 1 153 499) und mit Priorität vom 10. Januar 1994 u.a. für Reisedienstleistungen und Sponsoring von Sportveranstaltungen (Nr. 2 913 663); vgl. Anlagenkonvolut K 7.

Darüber hinaus ist die Klägerin Inhaberin der deutschen Wort/Bildmarke welche ihr mit Priorität vom 13. Juni 1979 für Druckereierzeugnisse (Nr. DD 643 650), mit Priorität vom 19. November 1981 für Daten- und Datenendstationen (Nr. 1 101 603) und mit Priorität vom 23. Oktober 1985 für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanz- und Bankwesens (Nr.: DD 645 142) zusteht.

Zugunsten der Klägerin ist ferner die deutsche Bildmarke mit Priorität vom 5. Juni 1996 für den Bereich Finanzwesen, Geldgeschäfte, Bankgeschäfte, sowie Ausgabe von Kredit- und Scheckkarten eingetragen worden (Anlage K 17).

Darüber hinaus hat die Klägerin verschiedene "VISA"Gemeinschaftsmarken angemeldet, u.a. die am 25. Oktober 1996 angemeldete Wortmarke "VISA" (Nr.: 405 480), welche für die Klassen 14, 16, 18, 21, 24, 25, 28, 35, 36, 38, 39, 41 und 42 geschützt werden soll (Anlage K 8).

Für den Bereich kosmetischer Erzeugnisse (Klasse 3) erfolgte die Eintragung einer klägerischen VISA-Marke bisher nur in Frankreich, und zwar mit Priorität vom 2. Februar 1993 (Anlage K 21).

Die Klägerin hat verschiedene Befragungen zum Bekanntheitsgrad der klägerischen Marke vorgelegt. Danach soll bei einer im Jahr 1995 vorgenommenen Befragung 63% aller Befragten die VISA-Card bekannt gewesen sein (Anlage K 2). Eine Befragung aus dem Jahr 1996 soll eine Bekanntheit der Marke "VISA" von mindestens 70 % ergeben haben (Anlage K 3). Zu ähnlichen Werten soll auch eine Erhebung aus dem Jahr 2000 gelangt sein (BK 1 bis BK 3). In einer Studie aus dem Jahr 1997 über die bekanntesten Marken der Welt soll die Marke "VISA" Platz 14 eingenommen haben. Im Bereich der Finanzdienstleistungen soll die Klägerin den ersten Platz vor den Konkurrenten American Express, Mastercard u.a. erreicht haben (Anlage K 18).

Seit Mitte der 90er Jahre wirbt die Klägerin im Rahmen sogenannter Dachmarkenkampagnen verstärkt für ihre Dienstleistungen, u.a. mit Werbespots im deutschen Fernsehen. In diesem Rahmen hat sie u.a. den Spot "Auch im Badeanzug nicht ohne Geld" ausstrahlen lassen. Dieser Fernsehspot hat verschiedene Werbeauszeichnungen gewonnen, u.a. den Preis "EFFI". Bis zum Zeitpunkt der Klagerhebung waren insgesamt 14 VISA-Werbespots geschaltet worden, in denen jeweils der Slogan "VISA - Die Freiheit nehm' ich mir" verwendet wurde (Anlage K 4).

Die Beklagte vertreibt bundesweit unter der Bezeichnung "VISA !" preiswerte Kosmetika (Anlagen K 14 und K 15 sowie Anlagen B 49 - B 51) und ist u.a. Inhaberin der Wort-/Bild-Marke (Nr.: DE 396 51 627) welche am 27. November 1996 angemeldet und am 13. März 1997 eingetragen worden ist. Die Marke ist ausweislich des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses hinsichtlich der Klasse 3 für Nagellacke, Mittel zur Schönheitspflege, nämlich dekorative Kosmetika, Nagelpflegepräparate, Nagelpolierpräparate und hinsichtlich der Klasse 8 für Nagelfeilen und Nagelscheren geschützt (Anlage K 9).

Die Beklagte leitete darüber hinaus für die Klasse 3 Rechte aus dem deutschen Anteil an der IR-Marke "VISA!" (Nr.: 681 456) aus dem Jahr 1997 ab (Anlage K 12) und meldete die Marke "VISA!" (Nr.: 615 211) am 19. August 1997 zur Eintragung als Gemeinschaftsmarke für diese Klasse an (Anlage K 11).

Mit Schreiben vom 24. November 1998 wandten sich die KlägerVertreter an die Beklagten-Vertreter und forderten die Beklagte unter Berufung auf vorrangige Marken- und Firmenrechte der Klägerin zur Unterlassung der Bezeichnung "VISA !" und Löschung der deutschen Marke sowie der Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr. 615 211 (Anlage K 11) und der auf der deutschen Marke basierenden IR-Eintragung Nr. 681 456 (Anlage K 12) auf (Anlage K 10). Die Beklagte war jedoch nicht bereit, eine entsprechende Verpflichtungserklärung abzugeben (Anlagen K 13 und K 16).

Am 27. Mai 1999 hat die Klägerin Klage zum Landgericht Hamburg erhoben.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie könne die Beklagte aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, 15 Abs. 2 und Abs. 3, 19, 55 MarkenG, Art. 9 GMV sowie §§ 1, 3 UWG in Anspruch nehmen.

Die Verwendung der Bezeichnung "VISA !" durch die Beklagte verletze Kennzeichenrechte der Klägerin. Ihr stehe darüber hinaus gemäß § 12 S. 2 BGB, §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG sowie § 1 UWG ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Kennzeichens zu.

Da es sich bei Kosmetika um einen typischen Bereich des Merchandising handele, und sie, die Klägerin in diesem Bereich tätig sei, bestehe hinreichende Warenähnlichkeit. Zudem ergebe sich ihre Tätigkeit im Bereich Kosmetik auch aus einer entsprechenden Markeneintragung in Frankreich (Anlage K 20) sowie einer entsprechenden Markenanmeldung der Klägerin vom 29. Dezember 1998 für den Warenbereich Reinigungsmittel (Anlage K 21) und Markenanmeldungen für verschiedene weitere Länder (Anlage K 22).

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1.

2. es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Marke VISA! für Kosmetika, Nagelfeilen und Nagelscheren zu benutzen, insbesondere wie aus nachstehender Abbildung ersichtlich:

3. in die Löschung der Marken VISA!

a. DE Nr. 396 51 627 b. IR Nr. 681 456 c. CTM-Anmeldung Nr. 615 211

einzuwilligen;

4. Auskunft zu erteilen, über die Menge der vertriebenen oder verkauften Gegenstände, die mit der Marke VISA! gekennzeichnet worden sind sowie über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber und zwar unter Angabe der jeweiligen Namen und Anschriften, jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses;

5. festzustellen, daß die Beklagte zur Erstattung des sich aus dem Vertrieb von Gegenständen gemäß Ziffer 1 ergeben Schadens verpflichtet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die geltend gemachten Ansprüche bestünden nicht. Zum einen sei die Marke "VISA" nicht schutzfähig, da ihr im umgangssprachlichen Bereich unterschiedliche Bedeutungen zukämen. Zum anderen müsse die Verwendung zahlreicher VISA-Drittzeichen (Anlagen B 2 - B 48) zu einer erheblichen Schwächung einer etwaigen Kennzeichnungskraft führen.

Außerdem seien die Parteien in gänzlich unterschiedlichen Branchen tätig. Die Marken der Klägerin seien nicht für den Warenbereich der Beklagten, insbesondere Kosmetikartikel geschützt (Anlagen B 52 bis B 77). Zwischen den von den Parteien angebotenen Waren und Dienstleistungen bestehe ein deutlicher Abstand. Eine Verwechslungsgefahr bestehe weder unter markennoch unter firmenrechtlichen Aspekten. Zudem handele es sich bei den Marken der Klägerin nicht um bekannte Marken im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. November 1999 abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 , 15 Abs. 2 MarkenG lägen nicht vor, weil die Parteien in unterschiedlichen Waren- und Dienstleistungsbereichen, d.h. auch in unterschiedlichen Branchen tätig seien. Ein Anspruch nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG liege nicht vor, weil nicht ersichtlich sei, daß die Verwendung der Bezeichnung "VISA !" durch die Beklagte geeignet sei, die Unterscheidungskraft der VISA-Marken zu beeinträchtigen (Verwässerung) oder deren Wertschätzung auszunutzen (Rufausbeutung). Ein Anspruch aus § 15 Abs. 3 MarkenG scheitere aus den gleichen Gründen. Auch die Voraussetzungen der §§ 1, 3 UWG lägen nicht vor. Den geltend gemachten Ansprüchen aus Art. 9 GMV stehe bereits entgegen, daß die beantragte VISA-Gemeinschaftsmarke noch nicht zugunsten der Klägerin eingetragen worden sei.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin frist- und formgerecht Berufung eingelegt

Die Klägerin wiederholt ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen und will die geltend gemachten Ansprüche nunmehr auch auf § 823 Abs. 1 BGB stützen.

Sie nimmt für die Marken "VISA" den Schutz der berühmten Marke in Anspruch. Die Klägerin behauptet -in der Berufungsinstanz unbestritten- die Marke "VISA" sei bereits 1996 überragend bekannt gewesen (Beweis: Sachverständigengutachten). Die Klägerin gehöre zu den internationalen Unternehmen, die überall auf der Welt eine große Bekanntheit für sich in Anspruch nehmen könnten. Das liege an der großen Zahl von VISA-Karten, die weltweit ausgegeben worden seien. Per 31. Dezember 2000 seien weltweit insgesamt 1.079.783.366 VISA-Karten im Umlauf gewesen. Weltweit hätten 22.443.446 Unternehmen und Ausgabestellen die Kreditkarte der Klägerin akzeptiert. Das Unternehmen habe einen Umsatzanteil am weltweiten Ausgabevolumen für Konsumgüter von 8,91 % (Anlage BK 5).

Der Klägerin sei es durch die über mehrere Jahre laufende Dachmarkenkampagne gelungen, mit dem Besitz ihrer VISA-Karte ein besonderes Flair für die Karteninhaber zu verbinden. Auch in Deutschland sei die Marke der Klägerin sehr bekannt (Anlagen BK 6 bis BK 8). Die Vorgehensweise der Beklagten ziele auf einen Imagetransfer auf die von ihr unter der Bezeichnung "VISA!" angebotenen Kosmetikartikel (Anlagen BK 9 und BK 10). Das werde auch dadurch belegt, daß die Beklagte die Schreibweise ihrer Marke an die Schreibweise der klägerischen Marken angenähert habe.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, zwischen den Marken der Parteien bestehe Verwechslungsgefahr. Die Klägerin verfüge in der Gesamtbevölkerung über eine ungestützte Bekanntheit von 79 %, bei Kreditkartenbesitzern sogar von 90,3 %. Zudem seien 30,7 % der Gesamtbevölkerung der Ansicht, zwischen den Unternehmen, die Produkte mit den Marken "VISA!" und "VISA" kennzeichneten, bestehe ein organisatorischer oder wirtschaftlicher Zusammenhang. Insoweit beruft sich die Klägerin auf drei von ihr in Auftrag gegebene Umfragen aus dem Jahr 2000, die sie als Anlagen BK 1, BK 2 und BK 3 zur Akte gereicht hat und bietet darüber hinaus die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Zudem sei sie in der Vergangenheit bereits im Bereich der Kosmetikartikel tätig gewesen. So habe sie im Rahmen des Sponsoring von Sportveranstaltungen u. a. Taschenmesser angeboten, die auch über Pinzetten und kleine Scheren verfügt hätten (Anlage K 6).

Die Klägerin beantragt,

das landgerichtliche Urteil vom 10. November 1999 abzuändern und der Klage vollen Umfangs mit der Maßgabe stattzugeben, daß hinsichtlich des Klagantrages zu 1) "für Kosmetika, Nagelfeilen und Nagelscheren" eingefügt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag das angefochtene Urteil.

Bei den von der Klägerin vorgelegten drei Umfragen handele es sich um Suggestivbefragungen, die keinerlei Aussagewert hinsichtlich einer etwaigen Verwechslungsgefahr hätten. Die Umfragen belegten lediglich, daß die VISA-Karte einen hohen Bekanntheitsgrad habe.

Hinsichtlich des Widerspruchs der Klägerin gegen die "VISA!"Gemeinschaftsmarkenanmeldung (Nr. 615 211/Anlage K 11) der Beklagten hat die Beklagte in der Berufungsinstanz den ablehnenden Widerspruchsbescheid des Harmonisierungsamtes vom 20. März 2001 zur Akte gereicht. Darüber hinaus hat sie die weitere Entscheidung des Harmonisierungsamtes vom 20. März 2001 zur Akte gereicht, mit welcher der Widerspruch der Beklagten gegen die Eintragung einer VISA-Gemeinschaftsmarke der Klägerin (Nr.: 1 030 634) zurückgewiesen worden ist. Beide Entscheidungen des Harmonisierungsamtes sind mit dem deutlichen Waren- und Dienstleistungsabstand der Parteien begründet worden.

Auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

I.

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung der Bezeichnung "VISA!", insbesondere der Verwendung dreier "VISA!"-Marken in Anspruch. Dabei handelt es sich um die deutsche Wort-/Bildmarke Nr. DE 396 51 627 (Anlage K 9 ), die IRMarke Nr. 681 456 (Anlage K 12) und die angemeldete Gemeinschaftsmarke Nr. 615 211 (Anlage K 11). Gegenstand des klagweise geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist -was die Klägerin in der Berufungsverhandlung klar gestellt hat- die Verwendung der vorgenannten Marken für die eingetragenen Waren, d.h. für Kosmetika sowie Nagelscheren und -feilen.

Darüber hinaus wird mit der Klage die Löschung der bereits eingetragenen zwei "VISA!"-Marken sowie die Rücknahme der angemeldeten "VISA!"-Gemeinschaftsmarke der Beklagten geltend gemacht. Zwar hat die Klägerin zunächst einheitlich hinsichtlich aller drei Marken die Einwilligung zur Löschung verlangt, doch hat sie hinsichtlich der Gemeinschaftsmarke Nr. 615 211 (Anlage K 11) lediglich deren Anmeldung, nicht jedoch deren Eintragung dargelegt. Daher ist der geltend gemachte Antrag auf Einwilligung zur Löschung dieser Marke -gemäß der Klarstellung durch den Klägervertreter in der Berufungsverhandlung- als Antrag auf Rücknahme der Markenanmeldung zu verstehen.

Zudem wird Auskunft über die Menge der vertriebenen oder verkauften Gegenstände, die mit der Marke "VISA!" gekennzeichnet worden sind, sowie über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber, jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses, verlangt und Schadensersatzfeststellung hinsichtlich der Erstattung des sich aus dem vorgenannten Vertrieb von Gegenständen ergeben Schadens geltend gemacht.

II.

Die Berufung ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche vollen Umfangs zu.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG, nicht jedoch aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG, §§ 5 Abs. 2 S. 1, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, §§ 1, 3 UWG, §§ 12, 823 BGB oder Art. 9 Abs. 3 GMV begründet.

a. Ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG aus den eingetragenen deutschen VISA-Wort- und VISA-Wort-/Bild-Marken steht der Klägerin nicht zu.

Nach §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG kann der Inhaber einer registrierten Marke denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der die Marke oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr für identische oder ähnliche Waren und Dienstleistungen in einer Weise nutzt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem geschützten Zeichen hervorzurufen.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen bezeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringer Grad an Ähnlichkeit der Waren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Kennzeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. Sabèl/PUMA; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. -Canon; BGH WRP 1999, 936, 938 -HONKA; BGH GRUR 2000, 605, 606 -comtes/ComTel; BGH GRUR 2000, 506, 508 -ATTACHÉ/ TISSERAND; BGH GRUR 2000, 1040, 1042 -FRENORM/FRENON; BGH GRUR 2001, 158, 159 f. - Drei-StreifenKennzeichnung; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).

Hinsichtlich der streitgegenständlichen Bereiche kommt den Wortmarken der Klägerin zunächst durchschnittliche Unterscheidungskraft zu. Es liegt keine beschreibende Angabe vor, denn bei dem gewählte Begriff "VISA!" handelt es sich nicht um eine beschreibende Wiedergabe der für die Marke eingetragenen Waren- und Dienstleistungen. Zwar trifft die Argumentation der Beklagten zu, daß der Begriff der Umgangssprache entstammt und mehrdeutig ist. So kann er als Pluralform des Wortes Visum oder auch als Abwandlung des Wortes Visage (Gesicht, Mine, Gesichtsausdruck) verwendet werden. Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß damit die für die Marken der Klägerin registrierten Waren und Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen aus dem Bereich des Finanz- und Bankwesens, Druckereierzeugnisse, Datenstationen, Reiseveranstaltungen oder Sponsoring von Sportveranstaltungen konkret beschrieben würden.

Die Beklagte hat auch nicht darzulegen vermocht, daß eine Schwächung der klägerischen Zeichen durch etwaige Drittzeichen erfolgt wäre. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, genügen die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlagen B 2 bis B 48) nicht den Anforderungen an einen substantiierten Parteivortrag. Die Beklagte hat ihren diesbezüglichen Vortrag in der Berufungsinstanz nicht ergänzt, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH GRUR 1955, 579 - Sunpearl). Zudem kommt es, worauf schon das Landgericht hingewiesen hat, maßgeblich auf die tatsächliche Benutzungslage, nicht auf die bloße Registerlage an (BGH GRUR 1967, 246 -Vitapur). Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, daß ein Teil der aufgeführten Markenregistrierungen von ihren Lizenznehmern stamme, was nicht zu einer Schwächung der klägerischen Zeichen führt. Es kann daher nicht festgestellt werden, daß die klägerischen Zeichen durch häufigen Drittgebrauch geschwächt worden sind.

Aufgrund der gerichtsbekannten großen Verbreitung und Akzeptanz der VISA-Karte, der bundesweiten Ausdehnung ihrer Verwendung und der langen Dauer ihrer Benutzung sowie des erheblichen Umfangs der Werbeinvestitionen, die die Klägerin zur Förderung ihrer Marke aufgewendet hat, ist vielmehr davon auszugehen, daß die Marke "VISA" -und zwar bereits im Jahr 1996- über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt hat.

Diese Feststellung wird auch durch das Ergebnis der von der Klägerin vorgelegten Untersuchungen bestätigt. Bei einer im Jahr 1995 vorgenommenen Befragung war 63% aller Befragten die VISACard bekannt (Anlage K 2). Nach dem Ergebnis einer weiteren Befragung verfügte die klägerische Marke im Jahr 1996 über eine Bekanntheit von mindestens 70 % (Anlage K 3). Diese Untersuchungsergebnisse aus den Jahren 1995 und 1996 werden auch nicht durch die ebenfalls von der Klägerin vorgelegten, aber später erhobenen, Daten erschüttert. Sie stehen vielmehr im Einklang mit ihnen. Die Erhebung aus dem Jahr 2000 ist zu ähnlichen Bekanntheitsgraden gelangt (BK 1 bis BK 3). In der Studie aus dem Jahr 1997 über die bekanntesten Marken der Welt nahm die Marke "VISA" zudem einen vorderen Platz, nämlich Platz 14, ein. Im Bereich der Finanzdienstleistungen erreichte die Klägerin dabei den ersten Platz vor den Konkurrenten American Express, Mastercard u.a. (Anlage K 18).

Zwischen der Marke "VISA" und der Bezeichnung "VISA!" besteht zudem ein hohes Maß an Ähnlichkeit. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt dem Bestandteil "VISA" innerhalb der Bezeichnung der Beklagten prägende Wirkung zu. Dieser prägende Bestandteil "VISA", welcher zudem am Anfang steht, stimmt bei beiden Bezeichnungen vollständig überein. Das Ausrufungszeichen sowie die Unterstreichung sind klanglich unerheblich und treten demgegenüber zurück, weil sie vom Verkehr nicht beachtet werden.

Es sind jedoch die hinsichtlich der Marken der Klägerin eingetragenen Waren und Dienstleistungen den von der Beklagten unter der Bezeichnung "VISA!" angebotenen Waren nicht ähnlich.

Ähnlichkeit besteht, wenn die Waren bzw. Dienstleistungen nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, nach ihrer Beschaffenheit und Erstellung, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellungs- und Vertriebswege so enge Berührungspunkte aufweisen, daß danach der Schluß nahe liegt, die Waren oder Dienstleistungen seien demselben Anbieter zuzurechnen. Dabei steht die Herkunftsfunktion der Marke im Vordergrund, so daß immer dann von einer Verwechslungsgefahr auszugehen ist, wenn durch die Verwendung eines Zeichens falsche Vorstellungen über die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen ausgelöst werden (BGH NJW-RR 2001, 827 -EVIAN/REVIAN).

Die prioritätsälteren Marken der Klägerin sind u.a. für Datenund Datenendstationen (Nr.: 1 097 826), für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanz- und Bankwesens (Nr.: DD 645 245), für Druckereierzeugnisse wie bedruckte Aufkleber und Werbematerialien (Nr. 1 153 499) und für Reisedienstleistungen und Sponsoring von Sportveranstaltungen (Nr. 2 913 663) eingetragen worden (Anlagenkonvolut K 7). Die Klägerin wendet sich mit dem vorliegenden Unterlassungsantrag gegen den Vertrieb von Kosmetika, Nagelfeilen sowie Nagelscheren der Beklagten unter der Bezeichnung "VISA!".

Die deutschen Marken der Klägerin sind nicht für Kosmetika, Nagelscheren oder Nagelfeilen geschützt. Zwischen den für die VISA-Marken der Klägerin geschützten Waren und Dienstleistungen und den von der Beklagten unter der Bezeichnung "VISA!" vertriebenen Waren besteht weder Identität noch Ähnlichkeit. Dies liegt hinsichtlich der Waren Daten- und Datenendstationen, der Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanz- und Bankwesens und der Druckereierzeugnisse, wie bedruckte Aufkleber und Werbematerialien, sowie der Reisedienstleistungen auf der Hand und bedarf keiner vertieften Erörterungen.

Auch aus dem Schutz der klägerischen Marken für das Sponsoring von Sportveranstaltungen ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang keinerlei Kosmetikartikel unter der Bezeichnung "VISA" angeboten. Der Umstand, daß sie im Rahmen des Sponsorings der in den USA stattfindenden Olympischen Spiele Schweizer Taschenmesser angeboten hat (vgl. Seite der 3 der Anlage K 6), führt nicht zu einer anderen Bewertung. Bei diesen Schweizer Taschenmessern, selbst wenn sie -wie hieraußer Messern zum Teil auch kleine Pinzetten, Feilen und Scheren enthalten, handelt es sich nicht um Waren, wie sie die Beklagte auf den Markt gebracht hat bzw. bringen wollte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, führt zudem der Umstand, daß im Rahmen von Sponsoringaktivitäten grundsätzlich auch Kosmetika als Merchandisingartikel vertrieben werden könnten, nicht zu einer Ausweitung des Schutzbereichs der eingetragenen Marke auf sämtliche denkbaren Merchandisingartikel.

Zudem hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, daß sie ihre Merchandisingartikel auch in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben hätte. Sie hat lediglich einen englischsprachigen Katalog vorgelegt, in dem die Preise in US-Dollar angegeben sind. Aus diesem Katalog ist keinerlei Bezug zum deutschen Markt erkennbar (Anlage K 6). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin in prioritätsälterer Zeit, d.h. vor November 1996, auch auf dem deutschen Markt Kosmetika, Nagelscheren oder Nagelfeilen vertrieben hätte. Auch der Umstand, daß der Verbraucher u.a. Kosmetikartikel mit der VISAKarte bezahlen kann, und dabei zum Teil besondere Vergünstigungen erhält (Anlagen B 11 bis BK 14), führt nicht zu einer Ausweitung des Schutzbereichs auf Kosmetikartikel u.ä.

Die hinsichtlich der Marken der Klägerin eingetragenen Waren und Dienstleistungen sind mithin den von der Beklagten unter der Bezeichnung "VISA!" angebotenen Waren nicht ähnlich.

Die VISA-Marken der Klägerin haben aufgrund ihrer umfangreichen Verwendung gesteigerte Kennzeichnungskraft. Die verwendeten Bezeichnungen der Parteien haben ein hohes Maß an Ähnlichkeit. Die unter diesen Bezeichnungen angebotenen Waren und Dienstleistungen befinden sich jedoch nicht im Ähnlichkeitsbereich. Vielmehr besteht ein erheblicher Abstand zwischen den geschäftlichen Tätigkeitsfeldern der Parteien, so daß trotz hoher Ähnlichkeit der Bezeichnungen und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der klägerischen Marken nicht die Vorstellung besteht, es handele sich um Zeichenabwandelungen desselben Unternehmens (mittelbare Verwechslungsgefahr) oder beide Unternehmen seien (lizenz-)vertraglich oder in sonstiger Weise wirtschaftlich verbunden (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne).

Aus der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG übernommenen Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL ergibt sich, daß eine Verwechslungsgefahr dann nicht angenommen werden kann, wenn eines der beiden Tatbestandsmerkmale der Bestimmung, nämlich die Marken- oder die Warenähnlichkeit, gänzlich fehlt. Denn in solchen Fällen ist es nicht mehr möglich, davon auszugehen, daß "wegen ihrer ... Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der ... Ähnlichkeit der ... erfaßten Waren ... für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht" (EuGH GRUR 1998, 922 - Canon; BGH WRP 1998, 747 - GARIBALDI; BGH GRUR 1999, 164, 166 - JOHN LOBB; BGH WRP 2002, 330, 331 - Fabergé).

Somit steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG nicht zu.

Gleiches gilt hinsichtlich der für verschiedene Klassen eingetragenen Wort-/Bild-Marken der Klägerin.

b. Der Klägerin steht jedoch ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aus den eingetragenen deutschen VISA-Wort- und VISA-Wort-/Bild-Marken zu.

Nach §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG kann der Inhaber einer bekannten Marke denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der die Marke oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr für Waren und Dienstleistungen außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs verwendet, und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt (Rufausbeutung) oder beeinträchtigt (Verwässerung). Ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kommt u.a. dann in Betracht, wenn der Wettbewerber den guten Ruf der Kennzeichnung eines anderen entweder als Vorspann für die eigene Werbung ausnutzt oder durch die Mitverwertung bei der Kennzeichnung seiner Ware oder Dienstleistung beeinträchtigt (BGHZ 86, 90, 95 - Rolls-Royce; BGH GRUR 1985, 550, 553 - DIMPLE; BGH GRUR 1991, 465, 466 - Salomon).

aa. Eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist in der Regel dann anzunehmen, wenn ein Bekanntheitsgrad von mindestens 30 % erreicht wird (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 1998, § 14 Rn. 478).

Aufgrund der gerichtsbekannten großen Verbreitung und Akzeptanz der VISA-Karte, der bundesweiten Ausdehnung ihrer Verwendung und der langen Dauer ihrer Benutzung sowie des erheblichen Umfangs der Werbeinvestitionen, die die Klägerin zur Förderung ihrer Marke aufgewendet hat, ist festzustellen, daß die Marke "VISA" den genannten Bekanntheitsgrad im Jahr 1996 deutlich überschritten hat.

Diese Feststellung wird auch durch das Ergebnis der von der Klägerin vorgelegten Untersuchungen bestätigt. Bei einer im Jahr 1995 vorgenommenen Befragung war 63% aller Befragten die VISACard bekannt (Anlage K 2). Nach dem Ergebnis einer weiteren Befragung verfügte die klägerische Marke im Jahr 1996 über eine Bekanntheit von mindestens 70 % (Anlage K 3). Diese Untersuchungsergebnisse stehen im Einklang mit der Erhebung aus dem Jahr 2000, welche zu ähnlichen Bekanntheitsgraden gelangt ist (BK 1 bis BK 3). In einer Studie aus dem Jahr 1997 über die bekanntesten Marken der Welt nahm die Marke "VISA" zudem eine vordere Position, nämlich Platz 14, ein. Im Bereich der Finanzdienstleistungen erreichte die Klägerin dabei den ersten Platz vor den Konkurrenten American Express, Mastercard u.a. (Anlage K 18).

bb. Die Beklagte hat zudem durch die Verwendung der Bezeichnung "VISA!" den für die Klägerin durch die Bezeichnung "VISA" begründeten guten Ruf in unlauterer Weise ausgebeutet.

Objektiv liegt eine solche Rufausbeutung bereits dann vor, wenn der Verkehr ein neues Zeichen mit einer bekannten Marke assoziiert und demgemäß eine besonderes Maß an Aufmerksamkeit geweckt wird, das einer anderen, neuen Kennzeichnung, die nicht die Erinnerung an eine dem Verkehr schon bekannte Bezeichnung weckt, nicht zuteil würde. Gerade bei einem neuen Produkt ist die Erregung von Aufmerksamkeit und die daraus folgende Beachtung und nähere Befassung ein entscheidender Schritt zum Verkaufserfolg. Subjektiv muß es sich um ein bewußtes und gezieltes Anhängen handeln. Maßgebender Zeitpunkt ist in erster Linie der Zeitpunkt der Anmeldung des jüngeren Zeichens (BGH GRUR 1981, 142, 144 f. -Kräutermeister; OLG Hamburg WRP 1983, 213, 216 -Dimple). Die genannten Voraussetzungen sind im Hinblick auf die Beklagte erfüllt.

Als sie im November 1996 ihre erste "VISA!"-Marke (Anlage K 9) anmeldete, verfügte die klägerische Marke bereits über den erforderlichen Bekanntheitsgrad. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Feststellungen des Senats zur Bekanntheit der klägerischen Marke Bezug genommen. Dies war der Beklagten auch bekannt.

Der Umstand, daß die Beklagte die bekannte Bezeichnung "VISA" der Klägerin verwendete, führte dazu, daß die potentiellen Kunden, denen die Marke der Klägerin bekannt war, den Produkten der Beklagten, welche mit der hochgradig ähnlichen Bezeichnung "VISA!" versehen waren, ein besonderes Maß an Aufmerksamkeit zuwendeten. Mithin profitierte Beklagte beim Vertrieb ihrer Waren von der großen Bekanntheit der klägerischen Marke und nutzte also deren "guten Ruf" für sich aus.

Anhaltspunkte dafür, daß die Wertschätzung, die der klägerische Marke "VISA" zukommt, -wie das Landgericht meint- angesichts der Unterschiedlichkeit der Waren der Parteien nicht auf die Waren der Beklagten übertragbar wäre, bestehen nicht. Die Wertschätzung der Marke besteht in bestimmten Vorstellungen des Verkehrs über besondere Eigenschaften oder die besondere Qualität des Produkts, welches aufgrund des Images der Marke dem Verbraucher vermittelt wird. Eine Rufausbeutung ist gegeben, wenn der Verkehr die aufgrund der bekannten Marke vermittelten Gütevorstellungen auf das andere Produkt überträgt (Fezer, Markenrecht, § 14 Rn. 425).

Zwar verbindet der Verkehrskreis, der mit dem Angebot einer VISAKreditkarte angesprochen wird, mit der klägerischen Marke in erster Linie die Möglichkeit, nahezu weltweit schnell, problemlos und zuverlässig bezahlen zu können, ohne jeweils die entsprechende Bargeldsumme bei sich tragen zu müssen. In diese Richtung weist auch die Dachmarkenkampagne der Klägerin, mit der im Wesentlichen vermittelt wird, daß der Inhaber einer VISAKarte in allen Lebenslagen zahlungsfähig sei. Demgegenüber zeichnen sich Kosmetikartikel, Nagelscheren und Nagelfeilen in erster Linie durch ihre Qualität, und -bei Luxuskosmetika- auch durch das Flair, das sie den Verwendern vermitteln sollen, aus.

Diese Aspekte des Angebots der Parteien, daß heißt die positive Bewertung des jeweiligen Angebots als qualitativ gut, stehen einander jedoch nicht unvereinbar gegenüber.

Der "gute Ruf" der klägerischen Marke ist auch in Bezug auf die hier in Rede stehenden Waren der Beklagten, nämlich Kosmetika, Nagelfeilen und Nagelscheren wirtschaftlich selbständig verwertbar. Denn gerade der Kreis des Verkehrs, der die Marke "VISA" kennt und deshalb nach den vorgenannten Feststellungen mit ihr besondere Gütevorstellungen verbindet - insbesondere der Kreis derjenigen, die mit einiger Regelmäßigkeit die VISA-Card der Klägerin verwenden- kommt nach der allgemeinen Lebenserfahrung, auch als Käuferkreis für die Waren der Beklagten in Frage. Dieser Kreis erscheint auch hinreichend groß für eine wirtschaftliche Rufverwertung. Mithin liegen die objektiven Voraussetzungen einer Rufausbeutung vor.

Über diese objektive Anlehnung an den Ruf der klägerischen Marke hinaus muß zur Begründung eines Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG das Element der Unlauterkeit hinzutreten (OLG Hamm WRP 1997, 310 -Yellow Phone), denn die Anlehnung an eine fremde Leistung, auch wenn sie in der Schaffung eines guten Rufs besteht, ist nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Vielmehr bedarf es jeweils besonderer Umstände, die die Verwerflichkeit einer solchen Anlehnung begründen können (BGH GRUR 1995, 57, 59 - Markenverunglimpfung II). Das zusätzlich erforderliche Element der Anstößigkeit, das zur objektiven Rufausbeutung hinzutreten muß, kann regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn eine Beziehung des eigenen Angebots zur gewerblichen Leistung eines anderen (nur) deshalb hergestellt wird, um von dem fremden Ruf zu profitieren (OLG Hamm WRP 1997, 312 -Yellow Phone; BGHZ 86, 90, 94, - RollsRoyce; BGH GRUR 1994, 732, 734 - McLaren).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte wußte bereits bei Anmeldung ihrer Marke im Jahr 1996 um die große Bekanntheit und den guten Ruf der klägerischen Marke. Zudem sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Beklagte darauf angewiesen gewesen wäre, gerade die Bezeichnung "VISA!" zu wählen, um ihre Waren zu vertreiben. Diese ergeben sich insbesondere nicht daraus, daß die Beklagte die ursprünglich vorgesehene Bezeichnung "VIVA" aufgrund anderweitiger kennzeichenrechtlicher Auseinandersetzungen nicht (mehr) verwenden durfte (Anlage B 1). Zudem hätte die Beklagte auch bei der Wahl einer ähnlichen Bezeichnung die Möglichkeit gehabt, ihr Angebot durch geeignete, nicht rein beschreibende, Zusätze deutlich von dem Angebot der Klägerin abzugrenzen. Dies ist nicht geschehen.

Daher stellt sich das Verhalten der Beklagten als unlautere Rufausbeutung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dar.

cc. Darüber hinaus liegt auch ein Fall der Verwässerung der bekannten Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vor, denn aufgrund der Verwendung des beanstandeten Zeichens "VISA!" wird die Werbewirksamkeit der geschützten klägerischen "VISA"-Zeichen beeinträchtigt.

Der Klägerin steht mithin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu.

c. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin jedoch nicht aus §§ 5 Abs. 2 S. 1, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zu.

Nach §§ 5 Abs. 2 S. 1, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG kann der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise nutzt, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

Ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt, ist danach zu beurteilen, welchen Gesamteindruck die beiderseitigen Bezeichnungen im Verkehr erwecken. Es ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit des Vergleichszeichens mit der geschützten geschäftlichen Bezeichnung, der Branchennähe der Parteien und der Kennzeichnungskraft der geschützten geschäftlichen Bezeichnung. Die vorgenannte Wechselwirkung bewirkt u.a., daß das hochgradigere Vorliegen eines Faktors dazu führen kann, daß Verwechslungsgefahr auch bei einem geringeren Grad der Verwirklichung eines anderen Faktors zu bejahen ist. Ein geringerer Grad der Branchenähnlichkeit kann etwa durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Bezeichnungen und der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens ausgeglichen werden. Bei der Bezeichnung "VISA" handelt es sich um das unterscheidungskräftige Firmenschlagwort der Klägerin...

Das Firmenschlagwort der Klägerin, "VISA", ist der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung "VISA!" sehr ähnlich. Es ist vollen Umfangs in der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung enthalten und steht darin an erster Stelle. Die Hinzufügung eines Ausrufungszeichens und einer Unterstreichung ist klanglich unbeachtlich und fällt demgegenüber nicht ins Gewicht. Aufgrund ihrer hohen Ähnlichkeit, sind die Bezeichnungen verwechslungsfähig.

Die Parteien sind jedoch -wie bereits oben ausgeführt- in gänzlich unterschiedlichen Branchenbereichen tätig.

Zwar sind auch solche zukünftigen Ausweitungsmöglichkeiten einzubeziehen, die nicht nur theoretisch, sondern nach den tatsächlichen Gegebenheiten aus der Sicht des Verkehrs nicht gänzlich fernliegend sind. Doch liegt eine solche Ausweitung der geschäftlichen Aktivitäten der Klägerin in den Bereich des Vertriebs von Kosmetikartikeln nicht nahe.

Der Klägerin steht mithin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 5 Abs. 2 S. 1, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG nicht zu.

d. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist allerdings im Hinblick auf die große Bekanntheit der klägerischen Firmenbezeichnung aus §§ 5 Abs. 2 S. 1, 15 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG begründet. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verwiesen.

e. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist jedoch nicht aus §§ 1, 3 UWG, §§ 12, 823 BGB begründet.

Nach der BGH-Rechtsprechung stellt sich der Schutz der bekannten Marke im Markengesetz als eine umfassende spezialgesetzliche Regelung dar, mit welcher der bislang in der Rechtsprechung entwickelte Schutz fixiert und ausgebaut werden sollte (Bundestags-Drucksache 12/ 6581, S. 72). Diese Regelung ist an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten und läßt in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG oder des § 823 BGB in der Regel keinen Raum mehr (BGH WRP 2002, 330, 333 -Fabergé, BGH WRP 1998, 1181, 1182 - MAC Dog; BGH WRP 99, 931, 935 BIG Pack).

Dieser Grundsatz gilt auch hier, denn die Klägerin hat zur Begründung des geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Anspruchs keine zusätzlichen wettbewerbswidrigen Umstände oder namens- und schadensrechtliche Aspekte geltend gemacht, die nicht schon der Prüfung im Rahmen der §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG zugrunde gelegen haben.

f. Da die Klägerin nicht dargelegt hat, daß ihrer VISAGemeinschaftsmarkenanmeldung inzwischen entsprochen worden, und die Marke eingetragen worden ist, scheidet auch ein Anspruch aus Art. 9 Abs. 3 GMV aus.

Mithin ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG sowie §§ 5 Abs. 2 S. 1, 15 Abs. 3 begründet.

2. Aufgrund der vorgenannten Verletzung der Rechte der Klägerin an der Bezeichnung "VISA" ist der geltend gemachte Löschungsantrag aus §§ 51, 55 MarkenG begründet. Der Anspruch auf Rücknahme der Gemeinschaftsmarkenanmeldung ist als Teil des Beseitigungsanspruchs begründet (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 1998, § 55 Rn. 45).

3. Im Hinblick auf die Verletzung der klägerischen Rechte sind auch der Auskunftsanspruch nach §§ 19 MarkenG, 242 BGB und der Schadensersatzfeststellungsanspruch nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6, 15 Abs. 3, Abs. 5 MarkenG, 256 ZPO begründet.

4. Umstände, die die Gewährung einer Aufbrauchfrist begründen könnten, sind -abgesehen davon, daß das entsprechende Begehren der Beklagten erstmalig mit Schriftsatz vom 2. Mai 2002, d.h. nach Schluß der mündlichen Berufungsverhandlung formuliert worden ist-, nicht ersichtlich. Insbesondere hatte die Beklagte hinreichend Gelegenheit, sich darauf einzustellen, daß sie die Bezeichnung "VISA!" nicht (mehr) benutzen darf.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Sie geht über eine Anwendung der gesicherten Grundsätze der BGH-Rechtsprechung auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus.

Ende der Entscheidung