Judicialis Rechtsprechung

Der unautorisierte Erwerb und Weitervertrieb von sog. Klinikpackungen durch den Pharmahandel verstößt nicht gegen § 14 Abs. 4-5 ApG, und zwar auch nicht als Beteiligung an fremdem Wettbewerbsverstoß oder aus dem Gesichtspunkt des Ausnutzen fremden Vertragsbruchs; auch Ansprüche aus Störerhaftung scheiden grundsätzlich aus. § 14 Abs. 4-5 ApG regeln nur die Abgabe (nicht auch den Erwerb und Weitervertrieb durch Dritte) von Klinikware und richtet sich - wie die Bußgeldandrohung gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 3 ApG - nur an Krankenhausapotheken und an krankenhausversorgende Apotheken. Die sonstigen Unternehmen des Pharmahandels sind nicht Normadressaten (Art. 103 Abs. 2 GG); insoweit ist auch kein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG gegeben.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 29/01

Verkündet am: 03. November 2005

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Spannuth, Dr. Reimers-Zocher, Dr. Löffler nach der am 25. August 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der beiden Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 22. November 2000 abgeändert.

Die Klage wird, soweit der Rechtsstreit in erster Instanz nicht für erledigt erklärt worden ist, abgewiesen.

Die Klägerin hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Die Streitwertfestsetzung des Landgerichts im Urteil vom 22. November 2000 wird abgeändert: Der Wert des Streitgegenstandes für die erste Instanz wird zunächst auf 600.000 DM (= 306.775,13 €) festgesetzt. Nach der Erledigungserklärung ermäßigt sich der Streitwert auf 100.000 DM (= 51.129,18 €).

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,18 € (= 100.000 DM) festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin - nach ihren Angaben eines der bedeutendsten deutschen Pharmaunternehmen - vertreibt u. a. das Arzneimittel p_xxx in Klinikpackungen.

Die Beklagte zu 1) - im Folgenden: die Beklagte - betreibt den Groß- und Außenhandel mit Arzneimitteln und Medizinprodukten. Der Beklagte zu 2) ist der alleinige Geschäftsführer der Beklagten.

Die Klägerin beanstandet, die Beklagte habe unautorisiert Klinikpackungen vertrieben. Sie nimmt mit der vorliegenden Klage den Beklagten zu 2) auf Unterlassung sowie die beiden Beklagten auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch.

Eine Klinikpackung besteht aus mehreren Einzelpackungen, die ihrerseits in einem Gebinde miteinander verbunden sind. Klinikpackungen sind nur zum Verkauf über solche Apotheken bestimmt, die mit ihnen Krankenhäuser beliefern (§ 14 Abs. 4-5 ApG), und deshalb deutlich billiger. Auf den Schachteln wird regelmäßig darauf hingewiesen, dass der Einzelverkauf, d. h. nach dem "Auseinzeln" der Einzelpackungen aus dem Gebinde einer Klinikpackung, unzulässig sei.

Die Klägerin ist Inhaberin der Marke "p_xxx" Nr. ...., eingetragen für Arzneimittel (Bl. 4 - Klagemarke).

In dem Schreiben der Beklagten vom 2. Juni 2000 an die Klägerin heißt es unter dem Betreff "Verkauf von Klinikware" u. a. wie folgt:

"... wir (die Beklagten) sind davon in Kenntnis gesetzt worden, dass in einem vor dem Landgericht Hamburg durchgeführten, offenbar zwischenzeitlich durch Vergleich abgeschlossenen Verfahren die Firma S-xxxx Ltd. (M-xxx) ... Auskunft darüber erteilte, über unser (der Beklagten) Unternehmen Klinikware des Präparats p_xxx bezogen zu haben.

Der guten Ordnung halber teilen wir Ihnen mit, dass wir den Verkauf entsprechender Klinikware an die Firma S-xxxx Ltd. längst eingestellt haben und selbstverständlich auch andere Unternehmen nicht mit Klinikware von p_xxx beliefern ... " (Anlage K 1).

In dem Schreiben vom 2. Juni 2000 hat sich außerdem die Beklagte gegenüber der Klägerin strafbewehrt verpflichtet, es zu unterlassen, in Deutschland von der z GmbH hergestellte Arzneimittel in Klinikpackungen von Krankenhausapotheken und/oder von krankenhausversorgenden Apotheken oder mittelbar von Händlern, die ihrerseits Klinikpackungen von Krankenhausapotheken und/oder von krankenhausversorgenden Apotheken erhalten haben, zu erwerben und zu exportieren (Anlage K 1).

Mit Telefax vom 3. Juli 2000 hat die Beklagte unter Beifügung einer Aufstellung vom 2. Juli 2000 ("p_xxx - M-xxx Gruppe") zu den Packungen p_xxx 28 und p_xxx 14 dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin u. a. mitgeteilt:

"... Die Unterlassungsverpflichtungserklärung liegt Ihnen bzw. der z... bereits vor. Diese Unterlassungserklärung wurde ebenfalls im Namen des Unterzeichners H... abgegeben..." (Anlage K 2).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Aus den Verfahren vor dem Landgericht Hamburg - Verfügungsverfahren 315 O 691/98 und Hauptklage 315 O 12/99 - sei gerichtsbekannt, dass ausgeeinzelte p_xxx-Klinikpackungen in Großbritannien vertrieben worden seien. Die dort beklagte Partei habe jene Packungen aus Deutschland bezogen und unter dem 31. Mai 2000 Auskunft über ihre Bezugsquellen erteilt, unter denen sich auch die (hiesigen) Beklagten befunden hätten. Gemäß der erteilten Auskunft hätten die Beklagten in der Zeit zwischen dem 19. März 1997 und dem 9. Dezember 1998 in großem Umfang p_xxx geliefert.

Nach § 14 Abs. 4 Satz 2 ApG dürften an Krankenhausapotheken derartige Klinikpackungen - abgesehen von hier unerheblichen Ausnahmen - nur zur Versorgung von Patienten des Krankenhauses abgegeben werden, das gelte auch für krankenhausversorgende Apotheken (§ 14 Abs. 5 ApG). Die Vorschriften des § 14 Abs. 4-5 ApG entsprächen dem anerkannten sog. Krankenhausprivileg: Seit jeher würden Krankenhausapotheken von Pharmaunternehmen zu unter den für öffentliche Apotheken geltenden Bezugspreisen beliefert, die ihrerseits aber insbesondere nicht berechtigt seien, die Klinikpackungen zu Zwecken des weiteren Vertriebs an Dritte zu veräußern (Bl. 4; BGH WRP 1990, 268 - Klinikpackung). Der Verstoß gegen § 14 Abs. 4-5 ApG sei unlauter.

Die Beklagte sei selbst als Störerin in Anspruch zu nehmen, da sie unabhängig davon, ob sie unmittelbar bei Krankenhausapotheken oder mittelbar über Großhändler bei Krankenhausapotheken die Ware beziehe, das rechtswidrige Verhalten der betroffenen Apotheken veranlasse, jedenfalls aber fördere oder für sich ausnutze und hiermit das auf dem deutschen Markt bestehende Preisgefüge letztlich durcheinander bringe, jedenfalls aber gefährde. Außerdem sei das ein rechtswidriger Eingriff in ihren (der Klägerin) eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und eine Verletzung ihrer Klagemarke.

Die Beklagte zu 1) habe eine Unterlassungserklärung abgegeben (Anlage K 1), die Auffassung der Beklagten (Anlage K 2), diese Erklärung sei auch im Namen des Beklagten zu 2) abgegeben worden, sei rechtsirrig.

Selbstverständlich sei bei ihr (der Klägerin) ein Schaden entstanden (Bl. 28). Die Behauptung der Gegenseite, sie (die Klägerin) liefere p_xxx kostenlos an Kliniken, sei unzutreffend. Die weitere Behauptung der Gegenseite, der Aufkauf der Klinikware und deren Lieferung nach Großbritannien sei mit ihrem (der Klägerin) Wissen und Wollen geschehen, sei unzutreffend (Bl. 28). Es werde nur für die unverjährte Zeit Auskunft und Schadensersatz verlangt.

Die Klägerin hatte in der Klageschrift angekündigt, sie werde beantragen,

1. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, es bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen, in Deutschland von der Klägerin hergestellte Arzneimittel in Klinikpackungen entweder unmittelbar von Krankhausapotheken und/oder krankenhausversorgenden Apotheken oder mittelbar von Händlern, die ihrerseits diese Klinikpackungen von Krankenhausapotheken und/oder von krankenhausversorgenden Apotheken erhalten haben, zu erwerben, zu vertreiben, insbesondere zu exportieren;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen der im p_xxxg zu Ziffer. 1 gekennzeichneten Art entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über den Umfang der im p_xxxg zu 1. gekennzeichneten Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich folgendes ergibt:

- Name und Anschrift der Lieferanten

- die Menge der jeweils bezogenen und gelieferten Packungen, aufgeschlüsselt nach Lieferanten und Lieferzeit

- die bezahlten Einkaufspreise, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Lieferanten

- und zwar unter Beifügung von Ablichtungen der entsprechenden Belege.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Sie - die Beklagte - habe die Unterlassungserklärung gemäß Anlage K 1 abgegeben, ergänzend habe er - der Beklagte zu 2) - erklärt, dass er sich natürlich auch persönlich an die Einhaltung der von ihm für die Beklagte abgegebene Erklärung gebunden sehe und dass diese auch in seinem - des Beklagten zu 2) - Namen abgegeben sein solle (Anlage K 2). Ein Unterlassungsanspruch ihm - dem Beklagten zu 2) - gegenüber sei nicht schlüssig vorgetragen, jedenfalls fehle es an der Wiederholungsgefahr (Bl. 21).

Die Klägerin habe keinen Schaden erlitten. Nach ihrem eigenen Vorbringen sei die Ware nach Großbritannien und ausschließlich dort in den Verkehr gelangt. Auf dem Markt in Großbritannien sei nicht die Klägerin, sondern ihre Konzernschwester tätig, Umsatzverluste zu Lasten der Klägerin könnten insoweit nicht entstanden sein.

An einem fremden Rechtsverstoß, der zu einer Schadensersatzverpflichtung insoweit hätte führen können, habe sie - die Beklagte - sich nicht beteiligt. Sie habe zwar die p_xxx-Klinikpackungen in Deutschland aufgekauft und nach Großbritannien geliefert, das sei aber mit Wissen und Wollen der Klägerin geschehen, die darüber informiert gewesen sei, dass das von ihr den Kliniken umsonst gelieferte p_xxx-Arzneimittel von diesen weiter veräußert würde, und das hingenommen habe (Bl. 19-23 mit Beweisantritt). Die Klägerin liefere das Arzneimittel teilweise kostenlos an Krankenhausapotheken und/oder an krankenhausversorgende Apotheken, um sich mit der Marktdurchdringung gegenüber Konkurrenzprodukten Wettbewerbsvorteile zu verschaffen (Bl. 20 mit Beweisantritt). Die geltend gemachten Ansprüche seien insofern auch verwirkt (Bl. 20-21); vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 24).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben die Beklagten erklären lassen, der Beklagte zu 2) gebe die Verpflichtungserklärung gemäß Anlage K 1 nunmehr auch für sich persönlich ab.

Daraufhin haben die Parteien übereinstimmend "den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt" erklärt (vgl. Bl. 31). Sodann hat die Klägerin die "restlichen Anträge aus der Klage" gestellt (Bl. 31).

Die Beklagten haben demgegenüber beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch Urteil vom 22. November 2000 hat das Landgericht der Klage entsprechend den Anträgen zu 1.) bis 3.) aus der Klageschrift stattgegeben, allerdings mit der Maßgabe und unter Klageabweisung im Übrigen, dass im Urteilsausspruch zu Ziffer 2. (Feststellung der Schadensersatzpflicht) und zu Ziffer 3. (Auskunftserteilung) jeweils der Passus: "seit dem 4. Juli 1997" eingefügt worden ist. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten nebst Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 1. Februar 2001 Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie noch vor:

Sie (die Beklagte) habe vom 19. März 1997 bis 9. Dezember 1998 p_xxx-Klinikware in Deutschland aufgekauft und nach Großbritannien geliefert (Bl. 103). Die von ihr - der Beklagten - aufgekaufte Ware sei ausschließlich für den Export bestimmt gewesen und sei ausschließlich nach Großbritannien exportiert worden (Bl. 108). Die Klägerin habe gewusst und geduldet, dass das von ihr unentgeltlich an Kliniken gelieferte p_xxx-Arzneimittel von diesen u. a. an Großhändler weiter veräußert und ins Ausland vertrieben worden sei. Die Klägerin habe über ihr englisches Konzernunternehmen im Bilde gewesen sein müssen, das Präparat werde in England unter L-xxxx angeboten. Die Klägerin habe die Vorgänge billigend in Kauf genommen (Bl. 104, 109; Anlage B 1); das Landgericht hätte den Beweisantritten nachgehen müssen (Bl. 109-110).

Ihr (der Beklagten) Verhalten sei nicht rechtswidrig. Die BGH-Entscheidung "Klinikpackung" habe einen Inlandssachverhalt betroffen, darum gehe es vorliegend nicht (Bl. 107-108). Das Ausnutzen eines Vertragsbruchs sei nicht unlauter, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände. Die Klägerin habe den Vertragsbruch der Klinikapotheken selbst provoziert bzw. gefördert (Bl. 109-110). Die behauptete Kenntnis bzw. Duldung der Klägerin sei unter Beweisantritt vorgetragen worden, dem hätte das Landgericht nachgehen müssen (Bl. 109). Inzwischen habe das BVerfG entschieden, dass sich § 14 Abs. 4 ApG nur an Krankenhausapotheken bzw. an krankenhausversorgende Apotheken richte (BVerfG NJW 2002, 3693 - vgl. auch die Anlage zu Bl. 132).

Zudem habe die Klägerin durch das beanstandete Verhalten keinen Schaden erlitten. Insbesondere sei der Klägerin kein Gewinn entgangen, die Klägerin vertreibe in Großbritannien das Arzneimittel p_xxx nicht, Vertreiber dort sei ein Konzernunternehmen. Erst der günstige Klinikware-Preis habe den Export nach England zugelassen (Bl. 104-105, 110-111). Zudem werde die Packung in Deutschland in N 1 mit 30 Tabletten angeboten, in England sei die Packung zu 28 Tabletten üblich. In Deutschland werde nur die Klinikpackung in der Größe zu 28 Tabletten angeboten (Bl. 104-105, Anlage B 1). Zu Unrecht sei das Landgericht von der Anwendbarkeit des § 252 BGB ausgegangen (Bl. 110).

Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin sei ebenfalls nicht gegeben (Bl. 111-112). In das Vermögen der Klägerin hätten sie - die Beklagten - nicht eingriffen. Vielmehr habe die Klägerin die Klinikware an die Krankenhäuser und Krankenhausapotheken endgültig abgegeben; diese hätten dann durch eine neu vorgenommene Handlung die Klinikware an sie - die Beklagten - veräußert (so die Beklagten: Bl. 112). Durch den Ankauf der Klinikware von den Krankenhäusern hätten die Beklagten somit gerade nicht in das Vermögen der Klägerin eingegriffen (Bl. 112).

Im Übrigen habe die Klägerin zu dem Bezugsweg selbst nichts vorgetragen (so die Beklagten: Bl. 142). Sie habe keineswegs den notwendigen Beweis dafür angetreten, dass die von ihnen (den Beklagten) vertriebenen Arzneimitteln "Klinikware" dargestellt hätten, die zuvor ausschließlich an Krankenhausapotheken bzw. an krankhausversorgenden Apotheken geliefert worden seien. Die Behauptung der Klägerin, sie (die Beklagten) könnten die Ware nur von Krankenhausapotheken oder von krankenhausversorgenden Apotheken bezogen haben, erfolge ins Blaue hinein und sei überdies unzutreffend. Die Behauptung sei auch nicht zwingend; bei der umfangreichen Belieferung mit Klinikware sei die Abgabe an Zwischenhändler und deren Weiterverkauf nahe liegend (Bl. 146). Natürlich hätten sie (die Beklagten) die Ware aus dem Markt beziehen können und hätten dies auch getan (Bl. 146). Es sei Sache der Klägerin, den behaupteten Rechtsverstoß zu belegen (dazu Bl. 154-155).

Der Rechtsstreit sei zum Unterlassungsantrag zu 1.) gegen ihn - den Beklagten zu 2) - wegen der Unterlassungserklärung in der Verhandlung vor dem Landgericht übereinstimmend für erledigt erklärt worden, das Urteil des Landgerichts zu Ziffer I. könne deswegen keinen Bestand haben (Bl. 128).

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Ausführungen des Landgerichts mache sie (die Klägerin) sich zu Eigen.

Sie (die Klägerin) habe weder gewusst noch geduldet, dass von ihr an Krankenhausapotheken gelieferte p_xxx-Arzneimittel von diesen weiter veräußert und von den Beklagten ins Ausland vertrieben würden (Bl. 118, 121). Zu Recht habe das Landgericht den Beweisantritt der Beklagten zu deren gegenteiligen Behauptung als zu unsubstantiiert zurückgewiesen. Sie (die Klägerin) habe auch nie billigend in Kauf genommen, dass Krankenhausapotheken unter Umgehung des nach § 14 Abs. 4 ApG vorgesehenen Vertriebsweges Klinikpackungen weiter veräußerten. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Packung zu 30 Tabletten in England nicht handelsüblich und nicht absetzbar sein solle. Sie (die Klägerin) habe das Arzneimittel p_xxx nicht unentgeltlich an Krankenhausapotheken abgegeben.

Bereits der Bezug von Klinikware aus Krankenhausapotheken, die die Arzneimittel gesetzeswidrig an Dritte abgegeben hätten, verstoße gegen § 14 Abs. 4 ApG und sei unlauter, und zwar unabhängig davon, was mit der Ware später geschehe, insbesondere ob die Ware später ins Ausland exportiert werde (Bl. 119-121). Eine Differenzierung nach Inlandsvertrieb und Export sei der BGH-Entscheidung "Klinikpackung" nicht zu entnehmen (Bl. 119-120). Auf die Entscheidung des BVerfG komme es vorliegend nicht an (Bl. 135, 151).

Sie (die Klägerin) liefere ihre Klinikware ausschließlich an Krankenhausapotheken und an krankenhausversorgende Apotheken (Bl. 134 mit Beweisantritt). Nur von diesen könnten sich die Beklagten die Ware beschafft haben. Ein etwaiger anderweitiger Bezug - einen solchen hätten die Beklagten bisher (Bl. 134) nicht behauptet - werde mit Nichtwissen bestritten (Bl. 134). Bisher sei unstreitig gewesen, dass sich die Beklagten die Ware aus Krankenhausapotheken bzw. aus krankenhausversorgenden Apotheken beschafft hätten. Den Feststellungen des Landgerichts (Urteilsumdruck Seite 9) sei nicht widersprochen worden (Bl. 150-151).

Durch das Verhalten der Beklagten habe sie (die Klägerin) selbstverständlich einen Schaden erlitten (Bl. 121-122). Im Übrigen sei jedenfalls eine mittelbare Verletzung der Klagemarke gegeben (Bl. 151).

Allerdings habe das Landgericht übersehen, dass der Beklagte zu 2) in der mündlichen Verhandlung eine persönliche Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben habe und dass die Parteien den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt hätten, sie (die Beklagte) habe, wie im Protokoll vermerkt, nur die "restlichen Anträge", also die Klageanträge zu 2.) bis 3) gestellt (Bl. 125).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Demgemäß ist die Klage, soweit sie nicht bereits in erster Instanz für erledigt erklärt worden ist, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

I.

Der Gegenstand der Berufung ist die Verurteilung der Beklagten im Umfang der Klageanträge zu 2.) und zu 3.). Die Verurteilung der Beklagten zu 2) gemäß dem ursprünglich angekündigten Klageantrag zu 1.) geht ins Leere. Diesen Klageantrag hat die Klägerin nicht gestellt, sie hat vielmehr in der Verhandlung vor dem Landgericht insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. In der Berufungsverhandlung haben die Parteien das übereinstimmend bestätigt und ihrerseits erklärt, sie betrachteten das landgerichtliche Urteil insoweit als gegenstandslos.

II.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten im Umfang der von der Klägerin verteidigten landgerichtlichen Verurteilung ist nach Auffassung des Senats nicht begründet. Das gilt in gleicher Weise für beide Beklagten.

1.) Der Gegenstand der festzustellenden Schadensersatzpflicht der Beklagten sind die im ursprünglich angekündigten Klageantrag zu 1.) aufgeführten Handlungen. Diese betreffen den Erwerb (und den anschließenden Vertrieb, insbesondere Export) von Arzneimitteln in Klinikpackungen, die von der Klägerin hergestellt wurden, und zwar entweder unmittelbar von Krankenhausapotheken (und/oder von krankenhausversorgenden Apotheken) oder mittelbar von Händlern, die ihrerseits diese Klinikpackungen von Krankenhausapotheken (und/oder von krankenhausversorgenden Apotheken) erhalten haben.

2.) Der Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten ist aus den vom Landgericht herangezogenen Vorschriften des § 14 Abs. 4-5 ApG, § 1 UWG a. F. bzw. §§ 3, 4 Nr. 11, § 9 UWG nicht begründet.

(a) Gemäß § 14 Abs. 4 des Gesetzes über das Apothekenwesen (ApG - und zwar ApG a. F.; vgl. jetzt § 14 Abs. 7 ApG) darf eine Krankenhausapotheke - und über § 14 Abs. 5 ApG a. F. ebenso eine krankenhausversorgende Apotheke - nur solche Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgen, mit denen rechtswirksame Verträge bestehen oder für deren Versorgung eine Genehmigung nach Abs. 2 Satz 4 erteilt worden ist. Arzneimittel dürfen von der Krankenhausapotheke nur an die einzelnen Stationen und an andere Teileinheiten zur Versorgung von Personen, die in dem Krankenhaus stationär, teilstationär, vor- oder nachstationär behandelt oder ambulant operiert werden, sowie an Personen abgegeben werden, die im Krankenhaus beschäftigt sind.

Gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 3 ApG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 14 Abs. 4 Satz 2 ApG, auch in Verbindung mit Abs. 5 Satz 4, Arzneimittel an andere als die dort bezeichneten Stellen oder Personen abgibt.

(b) Ein Verstoß gegen § 14 Abs. 4-5 ApG ist auf Seiten der Beklagten nicht gegeben.

Weder die Beklagte zu 1) noch deren Geschäftsführer, der Beklagte zu 2), sind Normadressaten. Die Vorschrift richtet sich vielmehr nur an Krankenhausapotheken bzw. über § 14 Abs. 5 ApG an krankenhausversorgende Apotheken. Das sind die Beklagten nicht.

Art. 103 Abs. 2 GG zieht der Auslegung von Straf- und Bußgeldvorschriften (vgl. vorliegend § 25 Abs. 1 Nr. 3 ApG) eine verfassungsrechtliche Schranke. Da Gegenstand der Auslegung gesetzlicher Bestimmungen immer nur der Gesetzestext sein kann, erweist sich dieser als maßgebendes Kriterium: Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. Wenn Art. 103 Abs. 2 GG Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Straf- und Bußgeldandrohung für den Normadressaten verlangt, so kann das nur bedeuten, dass dieser Wortsinn aus der Sicht des Bürgers zu bestimmen ist (BVerfG NJW 2002, 3693 m. w. Nw.).

Im Hinblick auf diese Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht zu § 14 ApG zutreffend ausgeführt, gesetzliche Normen, die sich an einen bestimmten und begrenzten Personenkreis richteten - hier: Betreiber von Krankenhausapotheken und krankenhausversorgenden Apotheken - würden nicht durch in anderen Gesetzen enthaltene Vorschriften zur Preisgestaltung zu solchen, die auch öffentliche Apotheken beträfen (BVerfG a. a. O.).

In dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG a. a. O.) zugrunde liegenden Sachverhalt war eine Apothekerin, die eine öffentliche Apotheke betreibt, wegen eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 ApG durch ein Berufsgericht wegen einer Berufspflichtverletzung zu einer Geldbuße verurteilt worden. In der Entscheidung über die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht zutreffend ausgeführt, dass sich § 14 Abs. 4 ApG nur an Krankenhausapotheken richte. Das Apothekengesetz lege hingegen nicht fest, dass öffentliche Apotheken Anstaltspackungen (d. h. Klinikpackungen) nicht an Patienten verkaufen dürften.

(c) Aus dem vom Landgericht an den Anfang seiner Entscheidungsgründe gestellten Satz, der Handel (einschließlich Export) von Arzneimitteln in Klinikpackungen, die von Krankenhausapotheken (oder krankenhausversorgenden Apotheken) unmittelbar oder mittelbar über Händler erworben wurden, verstoße gegen § 14 Abs. 4-5 ApG, lässt sich nicht im Sinne der Argumentation der Klägerin herleiten, bereits der Bezug solcher Klinikware - und gleichsam erst recht deren Weitervertrieb - sei ein Gesetzesverstoß seitens der Beklagten und deswegen unlauter.

Richtig ist vielmehr, dass ein Krankenhausapotheker gegen § 14 Abs. 4-5 ApG verstößt, wenn er als Normadressat Klinikpackungen nicht im Krankenhaus, sondern als Verkäufer an Dritte im Pharmahandel abgibt. Auf das Abgeben, und nur darauf, stellt auch - wie ausgeführt - die Vorschrift des § 25 Abs. 1 Nr. 3 ApG ab.

Dass aber auch das Erwerben, Vertreiben, insbesondere das Exportieren, solcher Klinikpackungen durch Dritte, die wie die Beklagten keine Krankhausapotheken bzw. krankenhausversorgende Apotheken sind, gegen § 14 Abs. 4-5 ApG verstieße - auf diese Handlungsformen stellt der Klageantrag zu 2.) mit der Bezugnahme auf den Klageantrag zu 1.) ab -, lässt sich schon dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Dort ist weder vom Handel mit Klinikpackungen noch von ihrem Bezug oder Erwerb die Rede, sondern ausdrücklich nur von deren Abgabe, und es sind, wie ausgeführt, andere Einrichtungen als Krankenhausapotheken oder krankenhausversorgende Apotheken nicht Normadressaten. Das gilt nicht nur für eine öffentliche Apotheke (vgl. BverfG a. a. O.), auch ein Unternehmen des Pharmahandels und deren Geschäftsführer wie vorliegend die beiden Beklagten sind keine Adressaten dieser Vorschrift.

(d) Die von der Klägerin herangezogene BGH-Entscheidung "Klinikpackung" (BGH GRUR 1990, 1010) steht dem nicht entgegen.

Im dortigen Sachverhalt hatte der beklagte Arzneimittelhersteller seine Klinikpackungen mit dem Aufdruck "Einzelverkauf unzulässig" in den Verkehr gebracht. Dieses Verhalten - und nicht die Abgabe von Klinikpackungen an Dritte oder der Erwerb solcher Klinikpackungen durch Dritte und ein Weitervertrieb durch diese - stand zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung. Und dazu hat dort der Bundesgerichtshof zutreffend entschieden, dass der Arzneimittelhersteller durch den Aufdruck zwar den Vertriebsweg für einen Teil der Arzneimittel beschränke, aber nicht wettbewerbswidrig handele; denn die Beschränkung sei nach § 14 Abs. 4-5 ApG rechtmäßig und daher auch wettbewerbsrechtlich schutzwürdig (BGH, a. a. O. - Klinikpackung).

In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof allerdings ausgeführt, dass ein Weiterverkauf der den Krankenhausapotheken verbilligt gelieferten Klinikpackungen außerhalb des Krankenhauses unter Verstoß gegen §§ 14 Abs. 4-5 ApG zu einer Wettbewerbsverzerrung auf dem Arzneimittelmarkt führen würde. Zuvor hatte der Bundesgerichtshof ausgeführt, Krankhausapotheken seien nicht berechtigt, die Klinikpackungen an Dritte (statt an das betreffende Krankenhaus) abzugeben. Über den Erwerb von solchen (und über den Weitervertrieb solcher) Klinikpackungen durch Dritte verhält sich die BGH-Entscheidung, wie ausgeführt, nicht.

(e) Nach alledem ist aus dieser Anspruchsgrundlage kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten gegeben. Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt keinen Gesetzesverstoß gegen § 14 Abs. 4-5 ApG und demgemäß auch keinen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG dar.

Das gilt für beide Handlungsformen, die mit der Bezugnahme auf den Klageantrag zu 1) streitgegenständlich sind, und zwar für die in Deutschland von der Klägerin hergestellten Arzneimittel in Klinikpackungen, die die Beklagten entweder unmittelbar von Krankhausapotheken (und/oder krankenhausversorgenden Apotheken) bezogen haben oder mittelbar von Händlern, die ihrerseits diese Klinikpackungen von Krankenhausapotheken (und/oder von krankenhausversorgenden Apotheken) erhalten haben.

Deswegen kann offen bleiben, ob die Beklagten von ihrem Vorbringen, Krankenhausapotheken hätten Klinikpackungen direkt an sie (die Beklagten) veräußert (B. 112), mit ihrem späteren Vortrag - die Behauptung der Klägerin, sie (die Beklagten) könnten nur von Krankenhausapotheken bezogen haben, erfolge ins Blaue hinein, sei unzutreffend und auch keine zwingende Schlussfolgerung (so Bl. 142-146) - haben abrücken wollen oder ob jedenfalls nach der Erörterung in der Berufungsverhandlung wieder unstreitig geworden ist.

3.) Der Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten ist aus den § 14 Abs. 4-5 ApG, § 1 UWG a. F. bzw. §§ 3, 4 Nr. 11, § 9 UWG auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Beteiligung der Beklagten an einer unlauteren Wettbewerbshandlung begründet.

Als Schuldner des deliktischen Schadensersatzanspruchs wegen eines Wettbewerbsverstoßes (§ 9 UWG) kommen Täter, Mittäter (§ 830 Abs. 1 BGB) und Teilnehmer (§ 830 Abs. 2 BGB) der unerlaubten Handlung in Betracht, und zwar jeweils für eigenes Verhalten (BGH GRUR 2002, 618 - Meißner Dekor I). Für den in Rede stehenden Verstoß gegen § 14 Abs. 4-5 ApG, § 1 UWG a. F. bzw. §§ 3, 4 Nr. 11, § 9 UWG bedeutet das, dass der Verletzer auch als Beteiligter eine unlautere Wettbewerbshandlung (schuldhaft) begangen haben muss. Daran fehlt es wiederum bei den Beklagten, denn sie sind - wie ausgeführt - nicht Normadressaten des § 14 Abs. 4-5 ApG und der Erwerb und Vertrieb von Klinikpackungen durch solche Personen bzw. Unternehmen wie die Beklagten wird demgemäß nicht von dieser Vorschrift erfasst.

Insoweit handelt es sich auch um einen anderen Sachverhalt als bei der Fallgestaltung, die der BGH-Entscheidung "Kleidersack" zugrunde lag. Dort ging es um ein unlauteres Kopplungsangebot (ein Gebinde Lokalanästhetika mit einem Marken-Kleidersack) eines Pharmagroßhändlers, an dem die beklagte Pharmalieferantin als Teilnehmerin beteiligt gewesen war; ihr koordinierender Beitrag zu dem Kopplungsangebot bis hin zur Werbeaktion wurde als ein eigenes (schuldhaftes) wettbewerbswidriges Verhalten angesehen (BGH WRP 2003, 836 - Kleidersack). Vorliegend fehlt es dagegen an irgendeiner eigenen unlauteren Wettbewerbshandlung der Beklagten, eine indirekte Beteiligung an der fremden Wettbewerbshandlung der abgebenden Krankhausapotheke genügt gerade nicht. Irgendein qualifiziert-koordiniertes Verhalten der Beklagten im Zusammenwirken mit einer die Klinikpackungen abgebenden Krankenhausapotheke ist zudem ohnehin nicht Streitgegenstand.

4.) Der Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten ist aus den § 14 Abs. 4-5 ApG, § 1 UWG a. F. bzw. §§ 3, 4 Nr. 11, § 9 UWG auch nicht aus dem Gesichtspunkt der sog. Störerhaftung der Beklagten begründet.

Nach der aus § 1004 BGB entwickelten Störerhaftung haftet als Störer, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - irgendwie zum Wettbewerbsverstoß beiträgt oder den wettbewerbswidrigen Zustand mitwirkend schafft oder erhält und dabei zumutbare Prüfungspflichten verletzt (BGH WRP 2000, 506 - Klinik Sanssouci, GRUR 2002, 618 - Meißner Dekor I, GRUR 2004, 693 - Schöner Wetten). Die Störerhaftung betrifft Unterlassungsansprüche, nicht aber Schadensersatzansprüche (BGH, a. a. O. - Kleidersack, Meißner Dekor I).

5.) Der Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten ist aus § 14 MarkenG nicht begründet.

Soweit von den unter Bezugnahme auf den Klageantrag zu 1.) streitgegenständlichen Handlungen der Erwerb und der Vertrieb von p_xxx-Klinikpackungen erfasst sind, käme eine Verletzung der Klagemarke insoweit in Betracht. Nach den Grundsätzen der EuGH- und BGH-Rechtsprechung zum Parallelimport von markenrechtlich geschützten Arzneimitteln ist das Markenrecht der Klägerin aber mit dem Inverkehrbringen der Klinikware in der Europäischen Union erschöpft. Das Markenrecht der Klägerin könnte nur unter bestimmten besonderen Voraussetzungen z. B. der späteren Konfektionierung der Packungen (noch) nicht erschöpft sein. Derartige Umstände sind aber nicht Streitgegenstand des Klageantrages zu 2.), insbesondere nicht solche, die die nähere Aufmachung der von den Beklagten vertriebenen Klinikpackungen betreffen.

6.) Schließlich ist der Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht der Beklagten auch aus dem Gesichtspunkt des Ausnutzens fremden Vertragsbruchs gemäß §§ 3, 9 UWG nicht begründet.

Es liegt zwar auf der Hand, dass der unautorisierte Erwerb von Klinikpackungen von einer Krankenhausapotheke regelmäßig einen Vertragsbruch darstellt, weil die Arzneimittelhersteller die Klinikpackungen grundsätzlich nur zu dem nach § 14 ApG vorgesehenen Zweck an Krankenhausapotheken abgeben und sich gegen abweichende Vertriebswege vertraglich absichern werden. Soweit die Beklagten die Klinikpackungen direkt von einer Krankenhausapotheke bezogen haben, steht ein direktes Ausnutzen fremden Vertragsbruchs in Rede, bei einem Bezug in der Handelskette ein indirektes Ausnutzen. Derartiges Ausnutzen fremden Vertragsbruchs ist aber nach gefestigter Rechtsprechung ohne das Hinzutreten besonderer Umstände nicht unlauter (BGH GRUR 2000, 724 - Außenseiteranspruch II); besondere Umstände, die Anhaltspunkte für eine andere Beurteilung bieten könnten, sind nicht Streitgegenstand.

III.

Der Klageantrag zu 3.) auf Auskunftserteilung im Umfang der von der Klägerin verteidigten landgerichtlichen Verurteilung ist nach Auffassung des Senats nicht begründet. Das gilt in gleicher Weise für beide Beklagten.

Der Klageantrag nimmt zur Bestimmung der Auskunftserteilung auf die im ursprünglichen Klageantrag zu 1.) aufgeführten Handlungen Bezug. Insoweit haben die Beklagten sich aber, wie oben unter Ziffer II. ausgeführt, nicht schadensersatzpflichtig gemacht. Demgemäß ist auch ein dahin gehender Auskunftsanspruch nicht gegeben.

Ein Schuldverhältnis zwischen den Beklagten und der Klägerin, kraft dessen die Beklagten zu der Erteilung einer Drittauskunft verpflichtet wären, ist ebenfalls nicht gegeben.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten begründet und die Klage, soweit sie nicht in erster Instanz für erledigt erklärt worden ist, abzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 91 a, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit - im Umfang des Klageantrages zu 1.) - in erster Instanz in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es der Billigkeit, die Klägerin mit dem Kosten zu belasten. Der mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch war nicht begründet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. entsprechend Bezug genommen. Nichts anderes ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der sog. Störerhaftung:

Nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Störerhaftung ist diese bei Unterlassungsansprüchen im Ausgangspunkt zwar gegeben. Vorliegend steht aber auf Seiten der Beklagten nach dem Streitgegenstand kein spezielles Zusammenwirken mit einer Krankenhausapotheke bei deren Abgabe von Klinikpackungen in Rede, sondern allenfalls ein Verhalten, das die Abgabe von Klinikpackungen durch eine Krankhausapotheke (oder durch eine krankenhausversorgende Apotheke) dadurch begünstigt, fördert oder ausnutzt, dass die Beklagten diese Klinikpackungen erwerben.

In der neueren Rechtsprechung wird das Institut der Störerhaftung in Fällen von Verhaltensunrecht - anders als bei der Verletzung absoluter Rechte - zurückhaltend angewendet (BGH GRUR 2004, 860 - Internet-Versteigerung). Die Störerhaftung ist zudem auch verfassungsrechtlich begrenzt; so ist z. B. das Heranziehen des für niedergelassene Ärzte geltenden Berufsrechts für die Beurteilung von kleineren Kliniken und die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Störerhaftung auf diese mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar (BVerfG WRP 2003, 1425 - Werbung einer Zahnarzt-GmbH).

Demgemäß wäre es verfehlt, den Erwerb der Klinikpackungen der Beklagten von einer Krankenhausapotheke - und zwar nach dem Streitgegenstand direkt von dieser oder in der Handelskette von einem Pharmaunternehmen und damit nur indirekt von der Krankenhausapotheke - oder gar auch noch den Weitervertrieb der Klinikpackungen durch die Beklagten über die Störerhaftung zu verbieten. Das würde die Störerhaftung nach den oben dargestellten Grundsätzen unangemessen auf ein Verhalten ausdehnen, das von der gesetzlichen Regelung des § 14 Abs. 4-5 ApG gerade nicht erfasst wird, wenn es sich wie bei den Beklagten nicht um Normadressaten der Vorschrift handelt.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung