Judicialis Rechtsprechung

1. Wird eine Unterlassungsverfügung im Widerspruchsverfahren durch Urteil nicht identisch, sondern mit erweitertem Inhalt bestätigt, so ist eine erneute Vollziehung erforderlich. Das gilt nicht, wenn der Verfügungsantrag im Umfang der Verbotserweiterung zurückgenommen worden ist, insoweit ist auf die Vollziehung der Beschlussverfügung abzustellen.

2. Wird ein Arzneimittel mit markenrechtlich geschützter Bezeichnung aus der EU parallelimportiert und unter dieser Marke umgepackt im Inland vertrieben, so ist das Markenrecht (im Sinne der EuGH-Rechtsprechung) nicht erschöpft und wird demgemäß verletzt, wenn der Markeninhaber nicht vorab unterrichtet und ihm auf Verlangen kein Muster geliefert wird.

Der Pflicht zur Vorabinformation wird nur genügt, wenn der Hersteller bzw. Markeninhaber ohne unnötige Verständigungsschwierigkeiten oder -risiken, d. h. grundsätzlich in seiner Landessprache oder in Englisch unterrichtet wird.

Die Musterübersendung hat dagegen nicht "vorab", sondern unverzüglich auf Verlangen zu erfolgen. Für die Frage der Begehungsgefahr sind die Fallgestaltungen danach zu unterscheiden, ob die Musteranforderung unverzüglich nach der Vorabinformation bzw. noch vor der Vertriebsaufnahme oder erst später während des Vertriebes erfolgt.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 30/02

Verkündet am: 24. Oktober 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 26. September 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 15. Januar 2002 abgeändert. Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 10. Januar 2002 wird in folgender Fassung bestätigt:

Der Antragsgegnerin wird unter Androhung der vom Landgericht genannten Ordnungsmittel verboten, parallelimportierte Arzneimittel, insbesondere das Arzneimittel D---------, 30 Tabletten, für die ein markenrechtlicher Schutz der Antragstellerin oder eines zum Konzern der Antragstellerin gehörigen Unternehmens, insbesondere der P---------------- S.p.A., Mailand, besteht, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen, ohne dies vorab der jeweiligen Markeninhaberin, insbesondere der P---------------- S.p.A., Mailand als Markeninhaberin für D--------- oder der Antragstellerin als konzernangehörige Lizenznehmerin der jeweiligen Markeninhaberin in der jeweiligen Landessprache, bei der P----------------S.p.A., Mailand insbesondere in italienischer Sprache, oder in englischer Sprache als internationaler Geschäftssprache anzuzeigen.

Im übrigen wird die Beschlussverfügung des Landgerichts aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen, soweit die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag nicht zurückgenommen hat. Im übrigen wird die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Die Kosten des Erlassverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Widerspruchsverfahrens sowie des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin 7/12 und die Antragsgegnerin 5/12.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für die erste Instanz betreffend das Widerspruchsverfahren auf 306.775 € (= 600.000 DM) festgesetzt, für das Erlassverfahren bleibt es bei der Festsetzung auf 255.646 € (= 500.000 DM). Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren zunächst ebenfalls auf 306.775 € (= 600.000 DM) festgesetzt, nach der teilweisen Antragszurücknahme ermäßigt sich der Streitwert auf 255.646 € (= 500.000 DM).

Tatbestand:

Die Antragstellerin - ein forschendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland u. a. das auf sie zugelassene Arzneimittel D--------- aus der Gruppe der Prolactinhemmer, und zwar in den Packungsgrößen 2, 8 und 30 Tabletten (Anlage AS 1).

Die Antragsgegnerin befasst sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln. Sie hat aus Spanien das Arzneimittel D-------- in der Packungsgröße 2 Tabletten (1 Glasflasche mit 2 Tabletten) importiert, umkonfektioniert und als Bündelpackung der Packungsgröße 30 Tabletten (15 Glasflaschen) in Deutschland vertrieben.

Die Antragstellerin beanstandet das im Hinblick auf die ihrer Ansicht nach unzureichende Vorabinformation und nicht ordnungsgemäße Musterübersendung (entsprechend den Grundsätzen der Rechtsprechung des EuGH zur Erschöpfung des Markenrechts beim Parallelimport) als Markenrechtsverletzung und nimmt die Antragsgegnerin deswegen im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Die zum Konzern der Antragstellerin gehörende italienische Firma P----------------- S.p.A., Mailand, ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "D---------" Nr. DT 01 152 833, eingetragen u. a. für "pharmazeutische Erzeugnisse" (Anlage AS 2). Die Antragstellerin ist nach ihren Angaben klagebefugt, und zwar als alleinige Lizenznehmerin der Mailänder Firma P----------------- S.p.A. an dieser Bezeichnung in Deutschland (Anlage AS 3).

In der LAUER-Taxe vom 15. Juli 2001 war für die Antragsgegnerin das Parallelimport-Präparat "D---------- Tabletten, 30 Stück" angegeben (Anlage AS 4). Eine Vorabinformation über diesen Parallelimport hat die Antragsgegnerin unstreitig nicht an die Antragstellerin übersandt, sondern statt dessen an die Mailänder Firma P---------------- S.p.A., und zwar das Schreiben vom 30. Mai 2001 in deutscher Sprache (Anlage AS 10, Seite 2). Eine Kopie dieses Schreibens hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin erst mit Anwaltsschreiben vom 17. September 2001 übersandt (Anlage AS 10, Seite 1).

Die Antragstellerin hat, nachdem sie von der Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 3. September 2001 die Übersendung einer Musterpackung des parallelimportierten Arzneimittels D---------, 30 Tabletten verlangt hat (Anlage AS 7), mit Schreiben vom 6. September 2001 von dieser erfahren, das Präparat sei nicht auf Lager, ein Muster könne erst nach Eingang der nächsten Lieferung übersandt werden (Anlage AS 8), das geschah dann unter dem 31. Oktober 2001 (Anlage AG EVB 11).

Das Landgericht hatte mit Beschluss vom 12. Oktober 2001 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung antragsgemäß verboten, parallelimportierte Arzneimittel, insbesondere das Arzneimittel D---------, 30 Tabletten, für die ein markenrechtlicher Schutz der Antragstellerin oder eines zum Konzern der Antragstellerin gehörigen Unternehmens, insbesondere der Ph-----S.p.A., Mailand, besteht, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen, ohne dies vorab der jeweiligen Markeninhaberin, insbesondere der Ph-------- S.p.A., Mailand als Markeninhaberin für D-------- oder der Antragstellerin als konzernangehörige Lizenznehmerin der jeweiligen Markeninhaberin in der jeweiligen Landessprache, bei der Ph------- S.p.A., Mailand insbesondere in italienischer Sprache, oder in englischer Sprache als internationaler Geschäftssprache anzuzeigen und ohne zuvor der jeweiligen Markeninhaberin, insbesondere der Ph-------- S.p.A., Mailand als Markeninhaberin für D-------- oder der Antragstellerin als konzernangehörige Lizenznehmerin der jeweiligen Markeninhaberin, auf Verlangen ein Muster der neu gestalteten Ware zu überlassen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 15. Januar 2002 seine einstweilige Beschlussverfügung vom 10. Januar 2002 in der Weise bestätigt, dass es im Verbotsausspruch jeweils statt: "Ph------ S.p.A., Mailand" heißt: "P----------------S.p.A., Mailand" und dass der Verbotsausspruch mit dem Abschnitt endet:

"und ohne der jeweiligen Markeninhaberin, insbesondere der P----------------- S.p.A., Mailand als Markeninhaberin für D--------oder der Antragstellerin als konzernangehörige Lizenznehmerin der jeweiligen Markeninhaberin, auf Verlangen unverzüglich ein Muster der neu gestalteten Ware zu überlassen".

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin hat zunächst das Urteil des Landgerichts verteidigt und demgemäß die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Sodann hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung unter Zurücknahme ihres Verfügungsantrages im übrigen die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe beantragt, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 10. Januar 2002 dahingehend bestätigt wird, dass der Antragsgegnerin verboten wird, parallelimportierte Arzneimittel, insbesondere das Arzneimittel D---------, 30 Tabletten, für die ein markenrechtlicher Schutz der Antragstellerin oder eines zum Konzern der Antragstellerin gehörigen Unternehmens, insbesondere der P---------------- S.p.A., Mailand, besteht, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen, ohne dies vorab der jeweiligen Markeninhaberin, insbesondere der P---------------- S.p.A., Mailand als Markeninhaberin für D--------- oder der Antragstellerin als konzernangehörige Lizenznehmerin der jeweiligen Markeninhaberin in der jeweiligen Landessprache, bei der P----------------S.p.A., Mailand insbesondere in italienischer Sprache, oder in englischer Sprache als internationaler Geschäftssprache anzuzeigen und ohne zuvor der jeweiligen Markeninhaberin, insbesondere der P---------------- S.p.A., Mailand als Markeninhaberin für D--------- oder der Antragstellerin als konzernangehörige Lizenznehmerin der jeweiligen Markeninhaberin, auf Verlangen unverzüglich ein Muster der neu gestalteten Ware zu überlassen.

Die Berufung der Antragsgegnerin richtet sich auch gegen diesen Verfügungsantrag.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist nur teilweise begründet, im übrigen ist sie - nachdem die Antragsgegnerin ihren Verfügungsantrag in der Berufungsverhandlung teilweise zurückgenommen hat zurückzuweisen. Demgemäß ist die Beschlussverfügung des Landgerichts mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen, im übrigen ist die Beschlussverfügung aufzuheben und der weiter gehende Verfügungsantrag zurückzuweisen.

I.

Gegenstand des Unterlassungsantrages in der nach der teilweisen Antragsrücknahme in der Berufungsverhandlung nur noch verteidigten, aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Fassung ist zunächst das Anbieten oder Vertreiben von parallelimportierten Arzneimitteln, für deren Bezeichnung die Klägerin bzw. ein Unternehmen ihres Konzerns markenrechtlich Schutz genießt, insbesondere der Parallelimport von D---------, 30 Tabletten. Aus dem "insbesondere"-Fall ergibt sich zugleich, dass mit dem "markenrechtlichen Schutz" Markenrechte und auch ausschließliche Markenlizenzrechte der Antragstellerin für deutsche Marken gemeint sind, deren Inhaber die Antragstellerin oder ein Konzernunternehmen der Antragstellerin ist.

Das streitgegenständliche Verbot erfasst - das ergibt sich aus den Bestimmungen "ohne dies vorab ... " und "und ohne zuvor ..." im 2. und 3. Absatz des vom Senat ausformulierten Verbotsausspruchs - folgende Fallvarianten:

1.) Solange über den Parallelimport eines der in Rede stehenden Arzneimittel keine Vorabinformation ("ohne dies vorab ... anzuzeigen") in einer der beschriebenen Formen erfolgt, so soll dieser Vertrieb verboten sein.

Bei der Vorabinformation bleibt der Antragsgegnerin die Wahl der aufgezeigten Alternativen überlassen. Selbstverständlich ist von dem Verbot die besondere Fallgestaltung ausgenommen, in der eine Zustimmung des Markeninhabers vorliegt, in einer anderen Sprache unterrichtet zu werden.

2.) Erfolgt die Vertriebsanzeige der Antragsgegnerin auf einem der beschriebenen Wege und wird unverzüglich die Musterübersendung verlangt, so soll der Vertrieb bis zur (unverzüglich zu erfolgenden) Musterübersendung verboten bleiben.

3.) Wird auf die Vertriebsanzeige hin das Muster nicht unverzüglich angefordert, so könnte bis zu einer späteren Musteranforderung der Vertrieb im Parallelimport erfolgen. Dieser Vertrieb soll aber, wenn er noch nicht begonnen wurde, mit der Musteranforderung weiterhin unterbleiben, und zwar bis zur Übersendung des Musters.

Die Antragstellerin hat in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klarstellen lassen, dass sie nur noch das Verbot der Beschlussverfügung verteidigt, d. h. es werde nur auf die Situation vor der "ersten Invertriebnahme" abgestellt. Gleichwohl gehört die 3. Fallvariante betreffend die spätere, nicht unverzüglich auf die Vorabinformation folgende Musteranforderung dazu: Denn hätte in so einem Falle inzwischen der Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels noch nicht begonnen, so wäre die Situation unverändert eine "vor der ersten Invertriebnahme", das Verbot würde insoweit mit der Musteranforderung beginnen und wiederum bis zur Übersendung des Musters andauern.

Nicht vom streitgegenständlichen Verbot erfasst sind die Fälle, in denen nach der Vorabinformation die Musteranforderung nicht unverzüglich, sondern erst später erfolgt und inzwischen der Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels begonnen hat.

II.

Die Antragstellerin ist befugt, den mit dem Verfügungsantrag erhobenen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin geltend zu machen.

1.) Es ist unstreitig und zudem aus dem Rollenauszug belegt, dass die Firma P----------------- S.p.A., Mailand, Inhaberin der deutschen Wortmarke "D---------" Nr. DT 01 152 833 ist (Anlage AS 2).

Die Antragstellerin hat mit Anwaltsschreiben vom 3. September 2001 gegenüber der Antragsgegnerin bestätigen lassen, sie sei von der Markeninhaberin, der Firma P---------------- S.p.A., Mailand, "zur Wahrnehmung ihrer Rechte in Deutschland verbindlich beauftragt" worden (Anlage AS 7).

Das passt zu der Behauptung der Antragstellerin, sie sei ausschließliche Lizenznehmerin an dieser deutschen Marke und zur Verteidigung der Markenrechte berechtigt. Diese Behauptung ist in der eidesstattlichen Versicherung des Roland Reischl vom 8. Oktober 2001 (Anlage AS 3) glaubhaft gemacht worden.

Außerdem ergibt die Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der P.I.----- S.p.A. vom 21. Juni 2002, dass die Antragstellerin in Parallelimportfällen als deutsche Vertriebsfirma betreffend die Marke "D---------" und andere deutsche Lizenzmarken der P.I.------------S.p.A. klagebefugt ist und dass das schon in der Vergangenheit so geschehen ist (Anlagen AS 18-19). Die Anlage AS 19 ist eine Kopie der Vereinbarung mit deren "Anlage 1", in der die betreffenden Marken (u. a. "D--------") aufgeführt sind.

2.) Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten "Declaration" der Firma P.I.--------------- S.p.A. vom 24. Januar 2002:

"We, P.I.----------- S.p.A. hereby declare towards E------------- GmbH..., that we are solely und fully entitled to exercise all trademark rights for the territory of Germany in connection with the following brandmarks of the P---- Group of companies: ... D--------- ..." (Anlage AG EVB 10).

(a) Es ist - wie ausgeführt - unstreitig, dass die Firma P---------------- S.p.A., Mailand, Inhaberin der Marke "D--------" ist (Anlage AS 2). Aus der abweichenden Firmierung der "P.I.----------- S.p.A.", von der die "Declaration" stammt, ergibt sich nichts Gegenteiliges.

(b) Im übrigen steht die "Declaration" weder inhaltlich noch rechtlich im Widerspruch zu der behaupteten und glaubhaft gemachten Ermächtigung der Antragstellerin, als Lizenznehmerin aus der Marke vorzugehen:

Die Bestätigung, allein und uneingeschränkt berechtigt zu sein, alle Markenrechte an der deutschen Marke "D---------" auszuüben, und die Vergabe einer ausschließlichen Lizenz sind ohne weiteres miteinander vereinbar, ebenso die Ermächtigung des Lizenznehmers, selbst gegen Rechtsverletzungen vorzugehen (§ 30 Abs. 3 MarkenG). In der "Declaration" geht es ersichtlich nur um die Rechte aus der Marke selbst und damit um die alleinige und uneingeschränkte Markeninhaberschaft, zu einem bestehenden ausschließlichen Lizenzvertragsverhältnis verhält sich die "Declaration" offensichtlich nicht.

3.) Irgendwelche Zweifel ergeben sich auch nicht aus der Antwort der schwedischen Firma P------ AB vom 26. Juli 2002 (Anlage AG EVB 17) auf eine Anfrage der Antragsgegnerin wegen der Markenrechte an der Bezeichnung "Sobelin" (Anlage AG EVB 16). Der Umstand, dass nach dem Schreiben aus Schweden innerhalb des P------------- -Konzerns ein "Global Trademark Center" besteht, das die Markenrechte weltweit wahrnimmt, steht einer Lizenzvereinbarung mit der Antragstellerin betreffend "D---------" (und andere Marken) und ihrer Ermächtigung als Lizenznehmerin zur Klageerhebung nicht entgegen.

4.) Als ausschließliche Lizenznehmerin hat die Antragstellerin ein schutzwürdiges Interesse an der eigenen Rechtsverfolgung.

III.

Die einstweilige Verfügung in dem jetzt noch weiter verfolgten Umfang ist nicht gemäß §§ 927, 929 Abs. 2, 936 ZPO wegen mangelnder Vollziehung aufzuheben.

1.) Einstweilige Verfügungen bedürfen der Vollziehung (§§ 929 Abs. 2, 936 ZPO). Unterlassungs-Beschlussverfügungen werden dem Schuldner im Parteibetrieb zugestellt (§§ 922 Abs. 2, 936 ZPO), damit werden sie wirksam und zugleich so vollzogen (BGH GRUR 1993, 415 Straßenverengung).

Unstreitig ist der Antragsgegnerin die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 12. Oktober 2001 am 18. Oktober 2001 im Parteibetrieb zugestellt worden (Anlage AS 17), nachdem sie der Antragstellerin durch das Gericht am 16. Oktober 2001 zugestellt worden ist (Bl. 18). Damit ist die Beschlussverfügung ordnungsgemäß vollzogen worden.

2.) Wird eine Beschlussverfügung auf die Widerspruchsverhandlung bestätigt, so bedarf es nicht in jedem Falle einer erneuten Vollziehung durch Zustellung des landgerichtlichen Urteils im Parteibetrieb.

Eine solche dem Gläubiger obliegende erneute Vollziehung durch Zustellung des Urteils im Parteibetrieb ist nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich, wenn das Urteil die Beschlussverfügung unverändert oder nur eingeschränkt bestätigt; dagegen ist eine erneute Vollziehung jedenfalls erforderlich, wenn eine Beschlussverfügung im Wider spruchsverfahren erweitert oder inhaltlich verändert bestätigt wird (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, § 25 UWG Rz. 61 m. w. Nw.; Köhler/Piper, UWG, § 25 UWG, Rz. 66; Zöller-Vollkommer, Zivilprozessordnung, 23. Auflage, § 929 ZPO Rz. 7 m. w. Nw.). Hieraus ergibt sich, dass eine eingeschränkt bestätigte Verfügung keiner erneuten Vollziehung bedarf, auch wenn das insoweit eine wesentliche Veränderung darstellt.

Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidungen des OLG Köln (WRP 1982, 659 sowie Anlage AG EVB 13) stehen dem nicht entgegen, sie betrafen ersichtlich keine nur beschränkt bestätigte Beschlussverfügung, sondern eine inhaltlich erweiterte (so ausdrücklich: OLG Köln WRP 1982, 659) oder eine inhaltlich andere Verbotsfassung (Anlage AG EVB 13).

3.) Im vorliegenden Fall hätte es allerdings im Hinblick auf die Verbotserweiterung durch das landgerichtliche Urteil einer erneuten Vollziehung bedurft, an der es aber gefehlt hat:

Denn anders als die Beschlussverfügung betraf der Urteilsausspruch des Landgerichts nicht nur die ursprünglich erfassten Fälle (Vorabinformation, Musteranforderung, Musterübersendung) vor der ersten Invertriebnahme des parallelimportierten Arzneimittels, sondern auch die Situation der Musteranforderung nach Beginn des Parallelimports.

Wie auch die Antragsgegnerin nicht verkennt, fehlt es an einer erneuten Vollziehung, denn das Urteil des Landgerichts ist im Parteibetrieb nur an die Antragsgegnerin direkt (Anlage AS 18 a), nicht aber wie erforderlich, an deren bestellte Prozessbevollmächtigte (§ 176 ZPO a. F., vgl. § 172 ZPO n. F.) zugestellt worden. 4.) Das führt gleichwohl nicht zu einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß § 929 ZPO insgesamt, sondern nur im Umfang der Erweiterung. Insoweit hat die Antragstellerin aber, wie ausgeführt, den Verfügungsantrag zurückgenommen. Der unverändert gebliebene Teil der Verbotsverfügung bedurfte - entsprechend den obigen Ausführungen - keiner erneuten Vollziehung.

5.) Die übrigen Abänderungen der Beschlussverfügung durch das Urteil des Landgerichts sind nur Klarstellungen, die keine erneute Vollziehung erforderlich machen:

(a) Soweit im Verbotsausspruch des Urteils die Bestimmung "unverzüglich" eingefügt worden ist, handelt es sich um eine - an sich überflüssige - Klarstellung. Denn selbstverständlich muss die Übersendung des Musters ohne unnötige Säumnis auf Verlangen erfolgen.

(b) Auch soweit im Verbotsausspruch die Firmenbezeichnung: "Ph-------- S.p.A., Mailand" durch: "P----------------S.p.A., Mailand" ersetzt worden ist, handelt es sich nicht um eine inhaltliche Veränderung. Die Inhaberin der deutschen Marke "D---------" war zunächst nicht richtig bezeichnet worden (vgl. Anlage AS 2).

IV.

Der Unterlassungsantrag in der von der Antragstellerin verteidigten Fassung ist teilweise, und zwar im Umfang des Urteilsausspruchs des Senats aus den §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG begründet.

1.) Das Anbieten und Vertreiben des parallelimportierten Arzneimittels D--------- (nach dem Umetikettieren und Umpacken) unter Verwendung dieser Bezeichnung stellt an sich eine Verletzung der Markenrechte der Antragstellerin an der gleichnamigen Wortmarke dar (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG).

Das parallelimportierte Arzneimittel D--------- ist ursprünglich in Spanien und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden; demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Markeninhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Antragsgegnerin aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

2.) Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 606 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

Zu diesen Voraussetzungen der EuGH-Rechtsprechung gehört es, dass der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittel unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern muss. Hierdurch soll der Hersteller in die Lage versetzt werden nachzuprüfen, ob die vom EuGH im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht.

Die Bestimmung "vorab" bezieht sich allerdings nur auf die vorherige Unterrichtung (die sog. Vorabinformation), nicht dagegen auch auf Musterübersendung. Für letztere gilt, dass sie (erst) auf Aufforderung des Markeninhabers zu erfolgen hat. Dass der Markeninhaber unter Umständen dann ein Muster erst überprüfen und gegebenenfalls gegen den Parallelimporteur vorgehen kann, nachdem bereits ein Teil dieser Ware eingeführt und in den Verkehr gebracht worden ist, ist hinzunehmen (BGH WRP 2001, 549, 551 - ZOCOR).

3.) Nach diesen Grundsätzen ist der Teil des noch verfolgten Unterlassungsantrages, der sich auf die fehlende Vorabinformation bezieht (er betrifft die oben unter Ziffer I. aufgeführte 1. Fallalternative), auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG). Insoweit ist keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts eingetreten (wegen der Musterübersendung siehe unter Ziffer V.).

(a) Der oben dargestellten Pflicht zur Vorabinformation genügt der Parallelimporteur nur, wenn der mit der Vorabinformation verfolgte Zweck der unmittelbaren Unterrichtung des Herstellers bzw. Markeninhabers ohne unnötige Verständigungsschwierigkeiten oder -risiken erfüllt werden kann. Deswegen muss sie grundsätzlich in der betreffenden Landessprache des angesprochenen Adressaten (im Falle der Unterrichtung wegen D--------- gegenüber der "P----------------- S.p.A., Mailand" z. B. durch ein italienisches Schreiben) erfolgen oder - so auch nach dem Verbot als für beide Seiten zumutbare Alternative - in englischer Sprache. Dass etwas anderes gilt, wenn der Markeninhaber einer anderen Sprache zugestimmt hat, betrifft - wie ausgeführt - nicht den Streitgegenstand.

Dem Senat erscheint in Übereinstimmung mit dem Landgericht diese "Sprachregelung" aus den aufgezeigten Gründen ganz selbstverständlich. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist aus dem Umstand, dass die EuGH-Entscheidungen diesen Punkt nicht aufzugreifen hatten, nicht etwas anderes zu schlussfolgern.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist es nicht anzeigt, an Stelle einer Zustimmung etwa - wie im Falle der "P----------------- S.p.A., Mailand" von der Antragsgegnerin argumentiert wird - auf eine Zumutbarkeit für den Hersteller abzustellen, die Vorabinformationen auf Deutsch zu erhalten. Der Umstand, dass das Unternehmen Inhaber einer deutschen Marke ist, muss nicht bedeuten, dass das ausländische Unternehmen, das dort Post auf Deutsch erhält, diese hinreichend sicher versteht. Maßgeblich ist insoweit, dass die Information sicher beim Markeninhaber ankommt und selbstverständlich auch mühelos verstanden wird.

Die von der Antragsgegnerin vorgelegte, aus Italien stammende "Declaration" ist im übrigen in englischer Sprache abgefasst (Anlage AG EVB 10) und die Antragsgegnerin hat ihr Schreiben an die "P----------------, S.p.A., Mailand" ebenfalls in englischer Sprache gesandt (Anlage AG EVB 12; vgl. auch Anlage EVB 14).

Auf der anderen Seite wird die Vorabinformationspflicht der Antragsgegnerin als Parallelimporteurin dieser dadurch nicht etwa unzumutbar. Sie hat nach dem Verbot die Wahl für die Vorabinformation beim Adressaten (an die Markeninhaberin oder an die Antragstellerin) und in der Sprache (an die Markeninhaberin in deren Sprache oder auf Englisch, an die Antragstellerin auf Deutsch).

(b) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsantrages sind gegeben, insbesondere die Wiederholungsgefahr.

(aa) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin lag im Falle der Vorabinformation wegen D---------, 30 Tabletten, keine Zustimmung der unterrichteten Firma "P----------------S.p.A., Mailand" vor (Anlage AS 10, Seite 2), in deutscher Sprache informiert zu werden.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin auf ein früheres Schreiben wegen einer Änderungsmitteilung betreffend D--------, 8 Tabletten in deutscher Sprache (Anlage AG EVB 3) nach ihrer Darstellung einen telefonischen Rückruf ebenfalls auf Deutsch erhielt (vgl. Anlage AG EVB 4), ist nicht als Zustimmung zu werten. Denn dass ein Mailänder Unternehmen möglicherweise auch Mitarbeiter beschäftigt, die ein solches deutsches Schreiben verstehen und darauf telefonisch auf Deutsch antworten können, kann nicht als Zustimmung zu so einem Vorgehen verstanden werden. Denn solche besonders sprachkundigen Mitarbeiter können auch nur zufällig eingeschaltet gewesen sein, auf eine regelmäßige Praxis kann daraus nicht geschlossen werden. Entsprechendes gilt für die deutschsprachige Vorabinformation wegen des Arzneimittels EDRONAX, die - so die Behauptung der Antragsgegnerin - von der Firma "P----------------- S.p.A., Mailand" an die Antragstellerin weiter geleitet worden ist (Anlage AG EVB 5-6).

(bb) Der Antrag erfasst, auch soweit er über den Fall betreffend das Arzneimittel D---------, 30 Tabletten, hinausgeht, in zulässiger Verallgemeinerung die konkrete Verletzungsform.

Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin wie bei der Marke "D---------" auch an den anderen Marken ihres Konzerns als deutsches Vertriebsunternehmen jeweils Lizenznehmerin ist (vgl. die Vereinbarung gemäß Anlage AS 19 mit den in dortigen "Anlage 1" aufgeführten Marken).

(cc) Zu Recht hat das Landgericht die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin im Anwaltsschreiben vom 29. Oktober 2001 (Anlage AG EVB 8) nicht als geeignet angesehen, die Wiederholungsgefahr betreffend den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auszuräumen.

Die in dem Anwaltsschreiben angebotene Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin betrifft allein die Vorabinformation und damit nur einen Teil des Verbotes der Beschlussverfügung, mit dem Angebot wird zugleich vorgeschlagen, dass die Antragstellerin "im Gegenzug" auf die Rechte aus der Beschlussverfügung unter Kostenaufhebung verzichtet (Anlage AG EVB 8). Da die Antragstellerin hiermit nicht einverstanden war, ist eine solche Gesamtlösung zwischen den Parteien gescheitert. Dass unabhängig von dieser die angebotene Verpflichtungserklärung gelten sollte, ist nicht ersichtlich.

V.

Der Unterlassungsantrag der Antragstellerin ist im übrigen, soweit er über den Verbotsausspruch im Senatsurteil hinausgeht, mangels Begehungsgefahr nicht begründet.

1.) Gegenstand dieses Unterlassungsantrages ist das Anbieten und Vertreiben der genannten parallelimportierten Arzneimittel, insbesondere des Arzneimittels D---------, ohne vor der ersten Invertriebnahme ("ohne zuvor ...") auf Verlangen unverzüglich ein Muster zu übersenden. Der Antrag betrifft die oben unter Ziffer I. aufgeführten Fallalternativen Nr. 2-3.

Vom Gegenstand des Antrags sind, wie ausgeführt, nicht die Fälle erfasst, in denen die Musteranforderung nicht unverzüglich, sondern erst später erfolgt und inzwischen der Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels begonnen hat.

2.) Es hat vorliegend keinen die Wiederholungsgefahr begründenden Verletzungsfall im Hinblick auf die Musterübersendung gegeben.

(a) Bei der Musteranforderung von D---------, 30 Tabletten, durch die Antragstellerin vom 3. September 2001 (Anlage AS 7) ging es nicht um einen Fall "vor der ersten Invertriebnahme", denn die Musteranforderung erfolgte erst nach der Vertriebsaufnahme, wie sich aus der Antwort der Antragsgegnerin vom 6. September 2001 (Anlage AS 8: "derzeit nicht auf Lager, Musterübersendung erst nach Eingang der nächsten Lieferung") ergibt; deswegen kam es zur Musterübersendung auch erst unter dem 31. Oktober 2001 (Anlage AG EVB 11).

Diese Fallgestaltung nach Vertriebsaufnahme unterscheidet sich im Charakteristischen von den streitgegenständlichen Fällen, in denen die Musteranforderung vor der ersten Invertriebnahme entweder unverzüglich nach der Vorabinformation erfolgt oder aber später noch vor der Vertriebsaufnahme. Denn der Parallelimporteur muss entsprechend den Vorgaben der EuGH-Rechtsprechung mit einer Musteranforderung jedenfalls alsbald nach der ordnungsgemäßen Vorabinformation des Herstellers vor Beginn des Parallelimportvertriebs rechnen, so dass er auch später, wenn sein Vertrieb noch nicht begonnen haben sollte, ein entsprechendes Muster sofort greifbar haben wird.

(b) Deswegen lässt sich aus dem Vorfall betreffend D-------- nicht die Begehungsgefahr für die streitgegenständlichen Handlungen herleiten. Die Antragsgegnerin hat hierzu vorgetragen, sie habe bisher stets auf die Musteranforderung der Antragstellerin das Muster umgehend zugeschickt. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin sich gegen die Bestimmung "unverzüglich" wendet und statt dessen meint, sie sei zur Übersendung "in angemessener Zeit" verpflichtet und sie sei dieser Verpflichtung stets nachgekommen, führt nicht etwa wegen dieser begrifflichen Auseinandersetzung zur Bejahung der Begehungsgefahr.

Die Bestimmung "unverzüglich" bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 BGB). Dass die Frist "innerhalb eines angemessenen Zeitraums" eine längere wäre, ist nicht erkennbar. Nach der EuGH-Rechtsprechung ist es jedenfalls selbstverständlich, dass die Musterübersendung auf Anforderung nicht ohne unnötige Zeitverzögerungen, d. h. möglichst bald zu erfolgen hat. Das ergibt sich aus dem Zweck der Überprüfungsmöglichkeit des Musters durch den Hersteller unter Abwägung der beiderseitigen Interessen.

(c) Aus den Vorabinformationen der Antragsgegnerin wegen D--------, 8 Tabletten (Anlage AG EVB 3) und EDRONAX (Anlage AG EVB 5) ergibt sich nicht, dass die Antragsgegnerin nicht auf Verlangen ein Muster unverzüglich übersandt hätte. Im Falle CABASERIL (Anlage AS 16) hat die Antragsgegnerin sogleich Muster übersandt (Bl. 70 mit Anlage AG EVB 12).

VI.

Nach alledem hatte die Berufung der Antragsgegnerin nur teilweise Erfolg; insoweit war, soweit die Antragstellerin nicht ihren Verfügungsantrag zurückgenommen hat, die Beschlussverfügung unter Zurückweisung des Verfügungsantrages aufzuheben. Im übrigen war die Berufung unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 92, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Ende der Entscheidung