Judicialis Rechtsprechung

1. Wird beim Parallelimport eines markenrechtlich geschützten Arzneimittels unter Verwendung einer originären, nachträglich umkonfektionierten Primärverpackung (Pumpspray) der Parallelimporteur nur mit dem Hinweis "pharmazeutischer Unternehmer" angegeben, so ist mangels Erschöpfung eine Markenverletzung gegeben. Der Parallelimporteur kann dadurch für den Hersteller des Arzneimittels gehalten werden. Es würde nicht ausreichen, wenn auf der äußeren Verpackung eine Klarstellung insoweit erfolgen würde, weil ein solches Pumpspray zur Behandlung von Atemwegserkrankungen oft ein Eigenleben ohne Faltschachtel führt. Deswegen muss auf dem inneren Behältnis selbst der möglichen Zuordnungsverwirrung begegnet werden.

2. Die nach § 10 Abs. 1 AMG vorgeschriebenen Angaben (hier: Angaben zum pharmazeutischen Unternehmer) sind auf den Faltschachteln und auf den inneren Behältnissen zu machen. Die Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG (Angaben nur auf der äußeren Umhüllung erforderlich) gilt für Behältnisse von nicht mehr als 10 ml Rauminhalt, hierbei ist nicht etwa auf die Füllmenge, sondern auf das Volumen des inneren Behältnisses abzustellen.

3. Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, die vorliegende Beanstandung in einem getrennten Rechtsstreit zu verfolgen und nicht zusammen mit der anderweitig angegriffenen Abänderung der Arzneimittelbezeichnung.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 308/00

Verkündet am: 26. September

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 5. September 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 21. November 2000 abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000 €, Ordnungshaft insgesamt höchsten zwei Jahre) zu unterlassen, das aus Portugal importierte Arzneimittel P......... N....A... in der Bundesrepublik Deutschland mit dem nachstehend abgebildeten Etikett auf dem inneren Behältnis zu versehen und/oder in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Beklagten wie Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 265.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 255.646 € (= 500.000.- DM) festgesetzt.

(einfügen Fotokopie der Anlage K 3)

Tatbestand:

Die Klägerin - ein deutsches Pharmaunternehmen - produziert und vertreibt u. a. das zur Behandlung von Atemwegserkrankungen bestimmte Arzneimittel P........... in der Darreichungsform eines Pumpsprays (zum Einsprühen in die Nase), das in Deutschland unter der Bezeichnung "P......... To.........." und in Portugal unter der Bezeichnung "P......... N....A..." vertrieben wird. Die Bezeichnung des Mittels ("P........... "; Klagemarke) ist für die Klägerin in Deutschland markenrechtlich geschützt, wie die Beklagten nicht in Abrede nehmen.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist das MitvertriebsUnternehmen der Beklagten zu 1). Sie importieren das Arznei mittel (Pumpspray) "P......... N....A..." in der Packungsgröße von 10 ml aus Portugal, etikettieren und packen es um und vertreiben das Präparat in Deutschland unter der Bezeichnung "P......... To..........". Hierzu wird das innere Behältnis mit einem Etikett so überklebt, dass von den ursprünglichen Angaben nur der Hinweis "P........... " stehen bleibt. Überklebt ist auch der ursprünglich vorhandene Hinweis betreffend den Hersteller ("A.... Portuguesa"); auf dem Etikett der Beklagten steht u. a. der Hinweis: "Pharmazeutischer Unternehmer: E.......... Arzneimittel GmbH, D-........... " (vgl. An lage K 3 = Anlage zum Urteilsausspruch).

Die Klägerin beanstandet die Verwendung dieses Etiketts auf dem inneren Behältnis für das aus Portugal parallelimportierte Arzneimittel als Markenrechtsverletzung und nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagten verletzten ihre Rechte an der Klagemarke, eine markenrechtliche Erschöpfung sei nicht eingetreten. Beim Parallelimport von Arzneimitteln müssten die vom Parallelimporteur wahrgenommene Funktion des Umpackens sowie der Hersteller (auch) auf dem inneren Behältnis konkret angegeben werden. Bei dem beanstandeten Etikett werde die Herstellerangabe ("A..... Portuguesa") überklebt und die Beklagte zu 1) nur als "pharmazeutischer Unternehmer" bezeichnet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Klage keine unzulässige "Salamitaktik". Im vorangegangenen Eilverfahren gleichen Rubrums (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 481/00) hätten die Parteien seit Anfang Juli 2000 darüber gestritten, ob die Beklagten berechtigt seien, beim Parallelimport die Bezeichnung des Arzneimittels von "P......... N....A..." (so die Bezeichnung in Portugal) in "P......... To.........." (so die Bezeichnung des Mittels der Klägerin in Deutschland) abzuändern. Die mit der vorliegenden Klage erhobene Beanstandung der Kennzeichnung des inneren Behältnisses sei damals noch zwischen den Parteien hochstreitig gewesen, so in dem vergleichbaren Fall des P........... Turbuhalers, bei dem das Landgericht mit Urteil vom 12. Januar 2000 seine Beschlussverfügung aufgehoben habe (vgl. das Senatsurteil vom 21. September 2000, 3 U 41/00, GRUR 2001, 440; Anlage K 2). Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, das aus Portugal importierte Arzneimittel P......... N....A... in der Bundesrepublik Deutschland mit dem als Anlage beigefügten Etikett auf dem inneren Behältnis zu versehen und/oder in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Ein Unterlassungsanspruch wegen der Etikettierung sei nicht gegeben. Das Behältnis sei nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG ordnungsgemäß konfektioniert, sie - die Beklagten - seien zutreffend als pharmazeutische Unternehmer deklariert. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin (§ 1 UWG) liege nicht vor.

Ein Markenrechtsverstoß entsprechend der EuGH-Rechtsprechung sei ebenfalls nicht gegeben. Demnach sei nur auf der "neuen Verpackung" klar anzugeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei und wer der Hersteller sei. Diese Angaben seien vorliegend auf der äußeren Umverpackung korrekt gemacht worden. Damit sei den betroffenen Ärzten, Apothekern und Patienten ausreichend klar, dass es sich um ein parallelimportiertes Arzneimittel handele. Auf dem inneren Behältnis müsse der Umpackhinweis nicht angebracht werden.

Unabhängig davon sei das Vorgehen der Klägerin als "Salamitaktik" unzulässig. Auf Grund des vorangegangenen Eilverfahrens (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 481/00) sei die von ihnen - den Beklagten - vorgenommene Anpassung der Arzneimittelbezeichnung (von "P......... N....A..." in "P......... To..........") rückgängig gemacht worden, um das Mittel seitdem unter der Bezeichnung "P......... N....A..." im Parallelimport zu vertreiben. Hätte die Klägerin die mit der vorliegenden Klage verfolgte Beanstandung schon damals erhoben, so würde nicht wie jetzt - bei einer unterstellt erfolgreichen Klage - eine zweite Umkonfektionierung erforderlich werden. Das schrittweise Vorgehen der Klägerin diene nur dazu, unnötige Rechtsverfolgungskosten entstehen zu lassen und sie - die Beklagten - durch überflüssige Aufwendungen zu schädigen. Durch Urteil vom 21. November 2000 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Markenrechtlich sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet; zu Unrecht habe das Landgericht die Unterlassungsklage im Hinblick auf § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG abgewiesen. Diese Vorschrift finde keine Anwendung, sie beziehe sich auf innere Behältnisse von "nicht mehr als 10 ml Rauminhalt", auf die Füllmenge (vorliegend 10 ml Suspension) komme es demgegenüber nicht an. Das innere Behältnis, dessen Aufmachung beanstandet werde, habe einen Rauminhalt von mehr als 10 ml (Beweis antritt Bl. 45).

Zudem hätten die Beklagten in erster Instanz nicht vorgetragen, dass die fehlenden Angaben auf dem inneren Behältnis platzmäßig nicht untergebracht werden könnten. Das Gegenteil sei der Fall, auch andere Parallelimporteure würden auf den Etiketten die erforderlichen Hinweise anbringen können. Im übrigen habe auf dem Originaletikett die Herstellerangabe gestanden, auf dem Etikett der Beklagten seien sonst alle anderen Angaben nach § 10 AMG angebracht, Freiflächen seien noch vorhanden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten nach dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu verurteilen (es folgt als Anlage zum Antrag die Fotokopie entsprechend Anlage K 3 = Anlage zum Urteilsausspruch).

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil, sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen ergänzend vor:

Zu Recht habe das Landgericht die Klage abgewiesen, seine Begründung machten sie sich zu eigen. Würden auf dem inneren Behältnis alle Pflichtangaben nach § 10 AMG aufgebracht, so bestünde kein Platz mehr für nicht nach dem AMG erforderliche Hinweise. Nach der EuGH-Rechtsprechung müsste klar und gut lesbar der Hersteller und der Umpacker des Arzneimittels aufgebracht werden. Das sei nicht machbar, zumal in bestimmten Fällen sie (die Beklagten) beide angegeben werden müssten.

Die Vorentscheidung des Senats habe einen anders gelagerten Sachverhalt betroffen, dort sei der Parallelimporteur nur "unkommentiert" auf der Primärverpackung angegeben worden (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 21. September 2000, 3 U 41/00, GRUR 2001, 440; Anlage K 2). Demgegenüber sei auf dem vorliegend beanstandeten Etikett sie - die Beklagte zu 1) als pharmazeutischer Unternehmer gekennzeichnet, damit sei klar, welche Funktion sie im Inland bei diesem Arzneimittelvertrieb habe. Hilfsweise werde angeregt, die Sache dem EuGH vorzulegen (Bl. 57).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt sowie auf die Beiakte gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 312 O 481/00) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Der Klage ist demgemäß unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben.

I.

Der Gegenstand der in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Unterlassungsklage ist das Anbringen des Etiketts gemäß Anlage zum Klageantrag (Anlage K 3 = Urteilsanlage) auf dem inneren Behältnis des aus Portugal parallelimportierten Arzneimittels "P......... N....A..." in der Packungsgröße von 10 ml und der Vertrieb des so umkonfektionierten Arzneimittels.

Es ergibt sich durch die Bezugnahme auf die Anlage K 3, die in Fotokopie eine Ablichtung des Behältnisses insgesamt mit dem abgerollten Aufkleber zeigt, dass es um diese Aufmachung des inneren Behältnisses geht, und zwar nicht etwa wegen der Bezeichnung "P......... To..........", sondern - das hat die Klägerin bereits in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung erklären lassen (Bl. 22) - wegen der fehlenden Originalherstellerangabe und - kumulativ wegen der fehlenden Kennzeichnung der Funktion der Beklagten auf dieser Primärverpackung.

Die Ausgestaltung der äußeren Umverpackung des von den Beklagten parallelimportierten Arzneimittels ist demgegenüber nicht Streitgegenstand.

II.

Der Einwand der Beklagten gegen die Zulässigkeit der Unterlassungsklage wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens im Hinblick auf eine unnötige Klagehäufung (etwa wegen Verwirkung des Markenrechts der Klägerin) greift nicht durch.

Allerdings ist ein unnötiges, bewusst schrittweises Vorgehen des Verletzten rechtsmissbräuchlich, wenn es beim Verletzer zu einem erheblichen Mehraufwand beim Abstellen der Rechtsverletzungen führt (vgl. für das Wettbewerbsrecht: OLG Hamburg WRP 1996, 579). Ein solches unnötig schikanöses Verhalten der Klägerin ist aber nicht gegeben.

Die Klägerin hat - aus ihrer objektivierten Sicht vernünftiger Weise die mit der vorliegenden Klage verfolgte Beanstandung (betreffend die Konfektionierung des inneren P........... -Behältnisses) gesondert angegriffen und nicht schon beim vorangegangenen Eilverfahren gleichen Rubrums (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 481/00) geltend gemacht. Im dortigen Verfahren ging es um den seit Anfang Juli 2000 bestehenden Streit zwischen den Parteien, ob beim Parallelimport die Bezeichnung des Arzneimittels von "P......... N....A..." (so die Bezeichnung in Portugal) in "P......... To.........." (so die Bezeichnung des Mittels der Klägerin in Deutschland) abgeändert werden durfte. Damals war der fragliche Gesichtspunkt der Hinweise speziell auf dem inneren Behältnis noch ungeklärt gewesen: In dem von der Klägerin genannten Fall des P........... Turbuhalers hatte das Landgericht mit Urteil vom 12. Januar 2000 seine frühere Verbotsverfügung aufgehoben, der Senat hat erst nach der hiesigen Klageerhebung mit Berufungsurteil vom 21. September 2000 jene einstweilige Verfügung erneut erlassen (OLG Hamburg, 3 U 41/00, GRUR 2001, 440, Anlage K 2).

III.

Die Unterlassungsklage ist nach Auffassung des Senats aus den §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG begründet, und zwar hinsichtlich beider Beklagten (vgl. hierzu unter 5.). 1.) Das Umpacken des Arzneimittels P........... unter Verwendung des beanstandeten umetikettierten inneren Behältnisses, das mit der Klagemarke versehen ist, stellt an sich (zum Gesichtspunkt des Parallelimports siehe unter 2.-4.) eine Verletzung der Markenrechte der Klägerin dar, soweit es um die Umetikettierung des Behältnisses und um den Vertrieb des so umgepackten Arzneimittels geht.

Die Klägerin hat Einzelheiten zur Klagemarke ("P........... ") zwar nicht vorgetragen, die Beklagten nehmen aber nicht in Abrede, dass für die Klägerin die entsprechenden Markenrechte bestehen. Deswegen kann davon auch ohne weiteres ausgegangen werden.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markenrechtsinhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Die durch das Umkonfektionieren für den Inlandsmarkt vom Parallelimporteur vorgenommene Veränderung auf bzw. an der Arzneimittelpackung ist ein markenrechtlicher Verletzungstatbestand des Versehens mit einer Marke bzw. des "Wieder-Anbringens" einer Marke, vorliegend durch das Stehenlassen der Klagemarke ("P........... ") auf dem im übrigen mit dem Etikett (Anlage K 3) überklebten inneren Behältnis. Das Anbringen der fremden Marke auf einer Ware, die vertrieben werden soll, ist ebenso ein markenrechtlicher Verletzungstatbestand (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) wie das Inverkehrbringen einer so gekennzeichneten Ware. 2.) Das parallelimportierte Arzneimittel P........... ist ursprünglich in Portugal und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden; demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Markenrechtsinhaber (hier die Klägerin betreffend die Klagemarke) der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagten aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

(a) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 606 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

(b) Zu der vorliegend in Rede stehenden (einen) Voraussetzung der EuGH-Rechtsprechung, nach der die Herkunftsfunktion der Marke beim Parallelimport nicht verfälscht werden darf, hat der EuGH unter Bezugnahme auf seine frühere Entscheidung (EuGH GRUR Int. 1982, 187 - Pfizer/Eurim Pharm) ausgeführt, es könne verlangt werden, dass auf der äußeren Verpackung klar angegeben werde, von wem die Ware hergestellt worden sei, denn der Hersteller könne ein Interesse haben, dass der Verbraucher oder Endabnehmer nicht zu der Annahme veranlasst werde, der Importeur sei Inhaber der Marke und die Ware sei unter seiner Kontrolle hergestellt worden (EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Ziffer 74 und Ziffer 79, 3. Spiegelstrich). Damit ist vom EuGH die Funktion der Marke als Herkunftshinweis angesprochen, und zwar in dem Sinne, dass die Herstellung der Ware nicht dem Parallelimporteur zugeschrieben und so der Gefahr einer Zuordnungsverwirrung begegnet wird.

Beim Parallelimport von Arzneimitteln unter Verwendung einer überklebten äußeren Originalumverpackung ist, wie der erkennende Senat bereits mehrfach entschieden hat, der Herkunftsfunktion der Marke hinreichend Rechnung getragen, wenn der Parallelimporteur deutlich macht, dass er nicht der Hersteller ist und sich aus den beibehaltenen Gestaltungselementen der originären Umverpackung (z. B. durch Markenembleme bzw. Unternehmensbezeichnungen) klar ergibt, dass das Arzneimittel aus dem mit dem Markeninhaber verbundenen Konzern stammt. Dagegen ist aus der EuGHRechtsprechung nicht herzuleiten, dass der Parallelimporteur etwa Einzelheiten oder gar Internes über die Warenherstellung auf der äußeren Verpackung angeben müsste, an deren Veröffentlichung der Markeninhaber selbst bei seiner Originalware dort kein Interesse hat erkennen lassen (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 31. August 2000, 3 U 214/99, MagazinDienst 2001, 34 und Urt. v. 23. August 2001, 3 U 116/01, MagazinDienst 2002, 160).

(c) Die Voraussetzungen der EuGH-Rechtsprechung gelten beim Parallelimport von Arzneimitteln für die Konfektionierung der äußeren Umverpackung und jedenfalls in besonderen Fällen auch unabhängig von dieser für die Aufmachung des inneren Behältnisses. Das hat der Senat bereits speziell für den Parallelimport des Arzneimittels P........... Turbuhaler (eines Dosieraerosols) bejaht und offen gelassen, wie es sich allgemein bei sonstigen Primärverpackungen verhält. An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest.

Der Senat hatte in seiner früheren Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass das Innenbehältnis häufig ohne Faltschachtel beim Patienten verbleiben wird, um das Dosieraerosol gerade bei Anwendungsbedarf schnell zur Hand zu haben. Wie der Senat in jener Entscheidung ausgeführt hat, ist das Arzneimittel "P........... Turbuhaler" zwar nicht zur Behandlung von plötzlich auftretenden Atemnotanfällen (akuten Asthmaanfällen) geeignet, sondern wird bei Asthma bronchiale, bei chronischer Bronchitis mit Verengung der Atemwege und bei Atemwegserkrankungen angewendet, bei denen eine Kortikoid-Therapie erforderlich ist; solche Dosieraerosole würden gleichwohl schon nach der Lebenserfahrung vielfach von Patienten zur Sicherheit mitgenommen, und zwar zur praktischen Anwendung ohne Faltschachtel (OLG Hamburg, 3 U 41/00, GRUR 2001, 440, Anlage K 2).

Der Einwand der Beklagten, die EuGH-Rechtsprechung betreffe nur Hinweise auf der äußeren Umverpackung, greift jedenfalls bei einem Arzneimittel wie "P........... Turbuhaler" nicht durch. Das hat der Senat bezüglich dieses Mittels in jener Entscheidung angenommen. Hieran ist festzuhalten:

Nach den Grundsätzen der EuGH-Rechtsprechung ist der Parallelimporteur gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (EuGH a. a. O., Ziffer 27 - MPA Pharma, Ziffer 45 - Eurim Pharm, Ziffer 55 - Bristol-Myers Squibb). Hierzu gehört, dass der Parallelimporteur zumutbare Schritte unternimmt, im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der oben beschriebenen Gefahr von Zuordnungsverwirrung nachhaltig zu begegnen. Ebenso wie auf der äußeren Umverpackung ist auch auf dem inneren Behältnis ein entsprechender Hinweis für den Parallelimporteur unschwer möglich und jedenfalls bei einem solchen besonderen Arzneimittel wie "P........... Turbuhaler" zumutbar. Die schützenswerten Belange des Parallelimports, die die gemeinschaftswesentliche Freiheit des Warenverkehrs nach Art. 28 EG betreffen könnten, erfahren dadurch keine Einschränkung. Die EuGH-Rechtsprechung steht dem nicht etwa entgegen.

In dem vom EuGH entschiedenen Fall (EuGH a. a. O. - BristolMyers Squibb) ging es nicht nur um äußere Verpackungen, sondern um Packungen mit Umverpackung und Innenbehältnis, eine bestimmte Konfektionierung der Primärverpackung - wie vorliegend das innere Behältnis mit einer Etikettierung war allerdings nicht Streitgegenstand. Schon deswegen ist der Entscheidung nicht zu entnehmen, dass es bezüglich eines klaren Herstellerhinweises stets nur auf die äußere Umverpackung ankäme. Vielmehr hat der EuGH dort ausgeführt, das nationale Gericht habe zu prüfen, ob der Original zustand der in der Verpackung enthaltenen Ware insbesondere dadurch mittelbar beeinträchtigt wird, dass die äußere oder innere Verpackung der umgepackten Ware bestimmte wichtige Angaben nicht enthält oder aber unzutreffende Angaben enthält (EuGH a. a. O., Ziffern 65-66, 79 - 3.Spielstrich - Bristol-Myers Squibb).

3.) Nach diesen Grundsätzen kann sich die Klägerin der beanstandeten Umkonfektionierung widersetzen, wegen der Aufmachung des inneren Behältnisses des P........... Pumpsprays ist im Hinblick auf die Klagemarke keine markenrechtliche Erschöpfung (§ 24 MarkenG) eingetreten. (a) Es ist wegen der Voraussetzung der EuGH-Rechtsprechung, dass die Herkunftsfunktion der Marke beim Parallelimport nicht verfälscht wird, vorliegend auf das innere Behältnis des Arzneimittels isoliert abzustellen. Wie im Falle des P........... -Turbuhalers ist davon auszugehen, dass auch beim P........... -Pumpspray zur Behandlung von Atemwegserkrankungen das innere Behältnis bei der praktischen Handhabung ein von der Faltschachtel unabhängiges "Eigenleben" im oben dargestellten Sinne füh ren wird. Auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass es sich bei dem P........... -Pumpspray um die Packungsgröße von 10 ml, d. h. um eine sog. Kleinpackung handelt, die wegen ihres geringeren Inhalts nicht so lange zu benutzen ist wie eine größere Flasche. Auch bei einer solchen Kleinpackung ist davon auszugehen, dass sie vielfach ohne äußere Umverpackung mitgeführt wird, denn gerade die praktische Handhabung spricht dafür, das Pumpspray bei Bedarf gleich und unmittelbar greifbar zu haben, ohne es erst umständlich aus der Faltschachtel zu holen. Die Größe des Packungsinhalts spielt dabei keine nennenswerte Rolle.

(b) Das Etikett der Beklagten auf dem inneren Behältnis (Anlage K 3) lässt nicht, jedenfalls nicht klar und unmissverständlich erkennen, dass die dort als "pharmazeutischer Unternehmer" angegebene Beklagte zu 1) nicht die Herstellerin des Arzneimittels, sondern diejenige ist, die das Arzneimittel nur umgepackt hat. "Pharmazeutischer Unternehmer" ist nach § 4 Abs. 18 AMG, wer Arzneimittel unter seinem Namen in den Verkehr bringt. Als Parallelimporteurin bringt die Beklagte zu 1) zwar das Arzneimittel im Inland in den Verkehr, die bloße Angabe "pharmazeutischer Unternehmer" schließt aber nicht aus, dass die Beklagte zu 1) auch für die Herstellerin gehalten wird. Der Umstand des Umpackens ist auf dem Etikett nicht vermerkt, dass die Beklagte zu 1) nicht die Herstellerin des Arzneimittels ist, ergibt sich dort ebenfalls nicht.

4.) Die Vorschrift des § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG steht der Begründetheit des Unterlassungsanspruchs nicht entgegen. (a) Nach § 10 Abs. 1 AMG dürfen Fertigarzneimittel in Deutschland nur in den Verkehr gebracht werden, wenn auf den Behältnissen und, soweit verwendet, auf den äußeren Umhüllungen die in dieser Vorschrift aufgeführten Hinweise angegeben sind. Da das P........... -Pumpspray in Deutschland mit einem inneren Behältnis und einer äußeren Umhüllung (Faltschachtel) vertrieben wird, sind grundsätzlich die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AMG vorgeschriebenen Angaben auf beiden Verpackungen zu machen. Gemäß § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG brauchen zwar bei Behältnissen von nicht mehr als 10 ml Rauminhalt die in der Vorschrift genannten Angaben nicht auf diesen inneren Behältnissen, sondern nur auf den äußeren Umhüllungen gemacht zu werden. Nach der eindeutigen Formulierung des Gesetzes ist dabei aber auf den Rauminhalt, d. h. auf das Volumen des Behältnisses selbst und nicht etwa auf die Füllmenge abzustellen. Das entspricht dem Gesetzeszweck, dass nur bei kleinen Behältnissen wegen der dabei auftretenden Platzschwierigkeiten bei der Beschriftung auf bestimmte Angaben verzichtet werden kann, wenn diese auf der äußeren Verpackung stehen. Je größer das Volumen eines Behältnisses ist, desto größer ist auch die für die Beschriftung in Betracht kommende Fläche auf dem Behältnis. Demgegenüber kann die Füllmenge ganz erheblich kleiner als das Volumen des Behältnisses sein, sie wäre daher kein geeigneter Gradmesser für die zur Beschriftung zur Verfügung stehende Fläche auf dem Behältnis.

Der Rauminhalt des Behältnisses ist vorliegend aber unstreitig größer als 10 ml, zu dem Volumen der Füllmenge ist schon der freie Raum im Behältnis sowie das Volumen der Applikationsvorrichtung im Behältnis hinzuzurechnen. Wie groß das Volumen des Behältnisses tatsächlich ist, bedarf keiner Feststellung.

(b) Entgegen dem Landgericht kann die Vorschrift des § 10 Abs. 8 Satz 3 AMG nicht etwa auch auf solche Fälle angewendet werden, in denen der Rauminhalt des Behältnisses "nur geringfügig größer" als 10 ml ist.

Nach der schon vom Wortlaut her eindeutigen Gesetzesbestimmung ist eine Ausdehnung der Ausnahmevorschrift auf größere Behältnisse nicht möglich. Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke ist nicht vorhanden. Mit dem 8. Änderungsgesetz zum AMG ist die jetzt bestehende Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 10 Satz 3 AMG für Behältnisse von nicht mehr als 10 ml Rauminhalt eingeführt worden, zuvor galt die Bestimmung für Behältnisse von nicht mehr als 3 ml Rauminhalt.

Das vom Landgericht herangezogene Argument des fehlenden Platzes auf kleineren Behältnissen für die an sich vorgeschriebenen Angaben greift nicht durch:

Zum einen gilt die Ausnahmebestimmung nur für die Fälle, in denen die Arzneimittelpackung zusätzlich eine äußere Umverpackung aufweist. Damit ist bereits aufgezeigt, dass die zur Verfügung stehende Fläche bei kleinen Behältnissen ohne Umverpackung für die Angaben reichen muss und die Angaben nicht etwa wegen Platzmangels dann entbehrlich wären. Zum anderen zeigt die beanstandete Etikettierung der Beklagten im vorliegenden Fall anschaulich, wie viele Angaben schon bei der gewählten Schriftgröße und Druckanordnung mit auch unbedruckten Freiflächen auf so einem Aufkleber unterzubringen sind.

Von einer generellen Unmöglichkeit, die nach § 10 AMG erforderlichen Angaben auf Behältnissen von "nur etwas größerem" Rauminhalt als 10 ml anzubringen, kann mithin keine Rede sein, das zeigt schon das Etikett gemäß Anlage K 3 als Beispielsfall. Sonstige Anhaltspunkte für eine solche Annahme sind von den Beklagten nicht vorgetragen worden und auch anderweitig nicht ersichtlich. Das gilt ohne weiteres auch für die Fallgestaltung, dass beide Beklagten als Mitvertreiber aufzuführen sind.

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall nicht etwa nur zusätzliche Wörter auf dem im übrigen unveränderten Etikett der Beklagten hinzuzufügen wären, sondern dass die oben aufgezeigten Beanstandungen der Kennzeichnung in geeigneter Weise abzustellen sind. Das kann auch durch Austausch bzw. Umstellung von Wörtern geschehen, wodurch ein zusätzlicher Platzbedarf unschwer vermieden werden kann.

Im übrigen haben die in der Berufungsverhandlung vorgezeigten anderen Kleinpackungen auch ergeben, dass für die notwendigen Angaben auf den Etiketten ausreichend Platz vorhanden ist.

5.) Der Unterlassungsantrag ist gegenüber beiden Beklagten begründet.

Wie sich aus dem beanstandeten Etikett ergibt, ist das Arzneimittel "P......... To.........." von der Beklagten zu 1) so vertrieben worden (Anlage K 3). Insoweit besteht Wiederholungsgefahr. Unstreitig ist die Beklagte zu 2) als Mitvertriebs-Unternehmen beim Parallelimport der Beklagten zu 1) beteiligt. Ob das auch bei der Charge gemäß Anlage K 3 oder sonst bisher der Fall gewesen ist, hat die Klägerin nicht vorgetragen; für den Unterlassungsanspruch betreffend die Beklagte zu 2) besteht zumindest Erstbe gehungsgefahr.

IV.

Nach alledem ist die Berufung der Klägerin begründet. Der Klage war unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 100 Abs. 4 analog, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung