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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 31.10.2002
Aktenzeichen: 3 U 318/00
Rechtsgebiete: AMG, MarkenG, UWG, ZPO


Vorschriften:

AMG § 10
AMG § 11
MarkenG § 14
MarkenG § 24
UWG § 1
ZPO § 256
1. Wird ein markengeschütztes Arzneimittel beim Parallelimport in neu gefertigte Faltschachteln umgepackt, so liegt mangels Erschöpfung des Markenrechts eine Markenverletzung vor, wenn das Umpacken nicht erforderlich ist, weil das Überkleben von Originalpackungen (auf- oder abgestockt bzw. gebündelt) möglich ist. Hierbei gibt es keine objektiven Marktzugangshindernisse; auf einen etwa höheren Markterfolg bei neu erstellten Packungen ist nicht abzustellen.

2. Wird vom Parallelimporteur auf der Arzneimittel-Faltschachtel ein falscher (ursprünglicher) Hersteller angegeben, so verstößt das wegen unlauterer Behinderung gegen § 1 UWG. Dem steht nicht entgegen, dass eine solche Angabe nach § 10 AMG auf der Faltschachtel an sich nicht erforderlich ist, weil die Angabe des Parallelimporteurs als pharmazeutischer Unternehmer genügt.

3. Gibt der Parallelimporteur auf dem Arzneimittel-Beipackzettel einen falschen (ursprünglichen) Hersteller an, so verstößt das gegen § 11 Abs. 1 Nr. 5 AMG.

4. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage wegen der Schadensersatzpflicht betreffend eine Markenverletzung (hier: Parallelimport) bleibt auch in zweiter Instanz bestehen, wenn eine Bezifferung des Schadens in erster Instanz noch nicht möglich war, die Umstellung auf eine Zahlungsklage ist nicht erforderlich.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 318/00

Verkündet am: 31. Oktober 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 24. Oktober 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 21. November 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Urteilsausspruch zu I. folgendermaßen lautet:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Beklagte

(2.1) seit dem 2. Februar 2000 das Arzneimittel "D........" (25 mg) aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in den Darreichungsformen N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "D........" angebracht und das Arzneimittel in diesen Formen in Deutschland in Verkehr gebracht hat,

(2.2) seit dem 2. Februar 2000 das Arzneimittel "I........" aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in der Darreichungsform N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "I...." angebracht und das Arzneimittel in dieser Form in Deutschland in Verkehr gebracht hat,

(2.3) das Arzneimittel "M....oumar" seit dem 17. Januar 2000 aus Belgien bzw. seit dem 14. Januar 2000 aus Österreich importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in den Darreichungsformen N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "M.....umar" angebracht und das Arzneimittel in die sen Formen in Deutschland in Verkehr gebracht hat, wobei die Packung zu 50 Tabletten belgischen Ursprungs ist und die Packung zu 100 Tabletten aus Österreich stammt, und zwar in den Fällen 2.1 und 2.2 allen Schaden der Klägerin und im Falle 2.3 allen Schaden der F. Hoffmann-La Roche AG, Basel/Schweiz.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf insgesamt 43.269 € (= 84.626,40 DM) festgesetzt, davon entfallen auf den Klageantrag zu 2.)

38.347 € (= 75.000 DM).

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Pharmaunternehmen und gehört zum Hoffmann-La Roche-Konzern, der Arzneimittel herstellt und vertreibt. Die Beklagte befasst sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln.

Die Beklagte hat die Arzneimittel "D........ 25 mg" (im folgenden: D........), "I........" (im folgenden: I....) und "M....oumar" parallelimportiert und in Deutschland jeweils in selbst gefertigten äußeren Umverpackungen vertrieben, und zwar D........ und I..... jeweils unter derselben Bezeichnung, das Mittel "M....oumar" unter der Bezeichnung "M.....umar" (im folgenden: M.....UMAR).

Die Klägerin beanstandet das Umpacken der drei Arzneimittel in neue äußere Umverpackungen als Markenrechtsverletzung. Sie verlangt deswegen mit dem Klageantrag zu 2.) die Feststellung der Schadenspflicht der Beklagten. Mit dem Klageantrag zu 3.) - die Anträge zu 2.) und zu 3.) sind Gegenstand des Berufungsverfahrens - verlangt die Klägerin die Zahlung von Abmahnkosten.

Hinsichtlich des Klageantrages zu 1.) auf Auskunftserteilung haben die Parteien den Rechtsstreit in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt.

Bereits vorprozessual hat die Beklagte entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben (Anlagen K 14, 20, 26).

Die Klägerin ist Lizenznehmerin an den Klagemarken "D........" und "I....". Die deutsche Marke "D........" Nr. 1 098 129 ist für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, nämlich verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Behandlung von Herz-Kreislauferkrankungen" eingetragen (Anlage K 2). Die deutsche Marke "I...." Nr. 1 012 144 ist für "pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Arzneimittel zur Behandlung von Herzerkrankungen" eingetragen (Anlage K 1). Die beiden Klagemarken wurden jeweils am 10. September 1999 auf die Firma R.......................... GmbH umge schrieben (Anlage K 3) und danach auf deren Muttergesellschaft, die Firma H............................. AG, Basel/Schweiz, übertragen (vgl. die Bestätigung vom 31. Mai 2000:

Anlage K 4), die ihrerseits auch die Muttergesellschaft der Klägerin ist.

Die Klägerin ist außerdem Lizenznehmerin an der Klagemarke "M....oumar". Die IR-Marke "M....oumar" Nr. 2 R 166 840 ist für die Muttergesellschaft der Klägerin u. a. für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingetragen und zwar u. a. für "médicaments" (Anlage K 5). Das Arzneimittel D........ lässt die Klägerin in Lizenz produzieren und vertreiben, in Italien gibt es das Mittel in der Packungsgröße zu 30 Tabletten, in Deutschland u. a. in den Packungsgrößen zu 50 und zu 100 Tabletten. Die Beklagte hat - vgl. insoweit den Klageantrag zu 1.1 - das Arzneimittel D........ aus Italien importiert und in von ihr selbst hergestellte, neue äußere Umverpackungen der Packungsgrößen zu 50 Tabletten und zu 100 Tabletten umgepackt und so im Inland vertrieben (Anlagen K 9 und 11).

Das Arzneimittel I.... lässt die Klägerin ebenfalls in Lizenz herstellen und vertreiben. In Italien gibt es I.... in der Packungsgröße zu 50 Tabletten, in Deutschland u. a. in der Packungsgröße zu 100 Tabletten. Die Beklagte hat - vgl. insoweit den Klageantrag zu 1.2 - das Arzneimittel I.... aus Italien importiert und in der Packungsgröße zu 100 Tabletten in die von ihr selbst hergestellte äußere Umverpackung umgepackt und so im Inland vertrieben (Anlage K 17).

Das Arzneimittel M....OUMAR produziert und vertreibt die Klägerin selbst. In Belgien gibt es das Mittel u. a. in der Packungsgröße (Glasfläschchen) zu 25 Tabletten, in Österreich u. a. in der Packungsgröße (Glasfläschchen) zu 100 Tabletten und in Deutschland in den Packungsgrößen zu 50 und zu 100 Tabletten. Die Beklagte hat das Mittel parallelimportiert und im Inland - vgl. insoweit den Klageantrag zu 1.3 - in von ihr selbst hergestellten äußeren Umverpackungen unter der Bezeichnung M.....UMAR vertrieben, und zwar das Arzneimittel aus Belgien in der Packungsgröße zu 50 Tabletten und das aus Österreich in der Packungsgröße zu 100 Tabletten (Anlagen K 21-24).

Die Beklagte hat außerdem beim Parallelimport der oben genannten Arzneimittel jeweils auf der äußeren Umverpackung bzw. in der Gebrauchsinformation Angaben zum Hersteller der Arzneimittel gemacht, die die Klägerin aus §§ 10, 11 AMG beanstandet hat (vgl. insoweit den Klageantrag zu 3. wegen der Abmahnkosten, die außerdem auf Markenrechtsverletzung gestützt sind).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagte verletze ihre Rechte an den Klagemarken. Eine markenrechtliche Erschöpfung sei nicht eingetreten, denn das Umpacken in eine neue äußere Umverpackung sei für den Parallelimport der Arzneimittel nicht erforderlich. Vielmehr könnten die Originalumverpackungen verwendet und die Packungen entsprechend aufgestockt und/oder gebündelt werden. Demgemäß sei die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen.

Die Beklagte habe auch die Abmahnkosten betreffend die vorprozessual geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus Markenrechtsverletzung (Umpacken in neue äußere Umverpackungen) und wegen der falschen Herstellerangabe zu zahlen. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei erforderlich gewesen, die gesonderten Abmahnungen dienten der Übersichtlichkeit.

Die Klägerin hat angekündigt, sie werde beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

1.1 in welchem Umfang die Beklagte das Arzneimittel "D........" (25 mg) aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in den Darreichungsformen N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "D........" angebracht und das Arzneimittel in diesen Formen in Deutschland in Verkehr gebracht hat, und zwar durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben müssen: Lieferzeitpunkt, Liefermenge und Abgabepreise gegenüber allen gewerblichen Abnehmern;

1.2 in welchem Umfang die Beklagte das Arzneimittel "I........" aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in der Darreichungsform N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "I...." angebracht und das Arzneimittel in dieser Form in Deutschland in Verkehr gebracht hat, und zwar durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben müssen: Lieferzeitpunkt, Liefermenge und Abgabepreise gegenüber allen gewerblichen Abnehmern;

1.3 in welchem Umfang die Beklagte das Arzneimittel "M....oumar" aus Belgien bzw. Ysterreich importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in den Darreichungsformen N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "M.....umar" angebracht und das Arzneimittel in diesen Formen in Deutschland in Verkehr gebracht hat, und zwar durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben müssen: Lieferzeitpunkt, Liefermenge und Abgabepreise gegenüber allen gewerblichen Abnehmern.... Hinsichtlich dieses Klageantrages haben die Parteien in der Verhandlung vor dem Landgericht den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 46), nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 24. August 2000 (Bl. 23 ff.) sowie mit der Korrektur im Schriftsatz vom 28. August 2000 (Bl. 35) die von der Klägerin verlangte Auskunft hat erteilen lassen. Insoweit haben die Parteien wechselseitig Kostenanträge gestellt.

Im übrigen hat die Klägerin beantragt,

...

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gemäß Ziff. 1, 1.1, 1.2 und 1.3 entstanden ist oder noch entstehen wird;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 9.626,40 nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Sie erteile ohne Anerkennung einer Rechtspflicht über die Verletzungshandlungen Auskunft (vgl. Bl. 24).

Sie habe der Klägerin die Packungsmuster mit Schreiben vom 21. Januar 2000 (Arzneimittel D........: Anlage B 1), vom 19. Januar 2000 (Arzneimittel I....: Anlage B 2) bzw. vom 20. Januar 2000 übersandt (Arzneimittel M.....UMAR: An lage B 3). Die Abmahnungen der Klägerin seien jeweils unter dem 3. Februar 2000 erfolgt (D........: Anlage K 13, I....:

Anlage K 19, M.....UMAR: Anlage K 25). Die entsprechenden Unterlassungserklärungen seien bereits mit Schreiben vom 10. Februar 2000 (D........: Anlage K 14, M.....UMAR: Anlage K 26) bzw. vom 9. Februar 2000 abgegeben worden (I....: Anlage K 20).

Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sei unzulässig, die Klägerin könne ihren Schaden nach erteilter Auskunft beziffern; die Schadensentwicklung sei abgeschlossen. Der Vertrieb der Arzneimittel in den beanstandeten, selbst hergestellten Umverpackungen sei längst eingestellt worden und habe nur sehr kurze Zeit stattgefunden.

Die Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin auch dem Grunde nach nicht zu. Die Klägerin könne sich wegen der Erschöpfung des Markenrechts dem Parallelimport der Arzneimittel unter Verwendung neuer Umverpackungen nicht wiedersetzen. In den Ausfuhrländern gebe es die jeweils im Inland benötigte Packungsgröße nicht, auf ein Aufstocken bzw. Bündeln dürfe sie - die Beklagte - nach der EuGHRechtsprechung nicht verwiesen werden.

Die Abmahnkosten könne die Klägerin nicht ersetzt verlangen, sie verfüge über eine eigene Rechtsabteilung mit einem im einschlägigen Spezialgebiet erfahrenen Juristen und hätte daher die Abmahnungen selbst aussprechen können. Außerdem seien die angenommenen Gegenstandswerte weit übersetzt, die Abmahnungen hätten zudem nicht getrennt, sondern gesammelt erfolgen können.

Durch Urteil vom 11. November 2000 hat das Landgericht der Klage, soweit der Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt worden ist, stattgegeben. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Auf Grund der von ihr erteilten Auskunft sei der Schaden zu beziffern und die Feststellungsklage zur Schadensersatzpflicht unzulässig. Eine Markenverletzung liege nicht vor, die Verwendung von selbst hergestellten äußeren Umverpackungen sei in den drei Fällen markenrechtlich zulässig. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Abmahnkosten zugesprochen. Die Einschaltung des Anwalts sei unnötig und die Gegenstandswerte seien überhöht gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Ausspruch über die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unter Ziffer 2.) die Anfangstermine gemäß der erteilten Auskunft eingefügt werden, und zwar bezüglich der Arzneimittel "D........" und "I........" jeweils seit dem 2. Februar 2000 (Ziffern 2.1 und 2.2) und bezüglich "M....oumar" in der Packung zu 50 Tabletten aus Belgien seit dem 17. Januar 2000 und in der Packung zu 100 Tabletten aus Österreich seit dem 14. Januar 2000 (Ziffer 2.3), und dass die Fälle zu Ziffern 2.1 und 2.2 den Schaden der Klägerin betreffen und der Fall zu Ziffer 2.3 den Schaden der H.................. AG, Basel/Schweiz.

Die Klägerin verteidigt im übrigen das landgerichtliche Urteil, sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Feststellungsantrag zu 2.) in der in der Berufungsverhandlung von der Klägerin verteidigten Fassung ist nach Auffassung des Senats zulässig und begründet. Dem gemäß ist die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2.) mit der aus dem Urteilsausspruch des Senates ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen (I.-IV.). Hinsichtlich des Klageantrages zu 3.) ist die Berufung ebenfalls unbegründet (V.).

I.

1.) Gegenstand des Klageantrages zu 2.) in der in der Berufungsinstanz zunächst angekündigten Form ist die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, und zwar dadurch, dass diese

2.1 das Arzneimittel "D........" (25 mg) aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in den Darreichungsformen N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "D........" angebracht und das Arzneimittel in diesen Formen in Deutschland in Verkehr gebracht hat,

2.2 das Arzneimittel "I........" aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in der Darreichungsform N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "I...." angebracht und das Arzneimittel in dieser Form in Deutschland in Verkehr gebracht hat,

2.3 das Arzneimittel "M....oumar" aus Belgien bzw. Österreich importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in den Darreichungsformen N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten) versehen, auf diesen Packungen die Marke "M.....umar" angebracht und das Arzneimittel in diesen Formen in Deutschland in Verkehr gebracht hat, wobei die Packung zu 50 Tabletten belgischen Ursprungs ist und die Packung zu 100 Tabletten aus Österreich stammt.

Die Bezugnahme des Klageantrages zu 2.) auf den Antrag zu 1.) mit seinen Unterpunkten ergibt die obige Fassung. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Anträge geht es nur um neu erstellte äußere Umverpackungen, ohne dass bestimmte Angaben auf den Packungen (ausgenommen die Markenbezeichnungen) Streitgegenstand wären. Entgegen dem Landgericht kann beim Klageantrag zu 2.) daher für die Frage der Erschöpfung des Markenrechts nicht auch auf eine falsche Herstellerangabe abgestellt werden.

2.) Ausgehend von der obigen Antragsfassung hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung erklären lassen,

- dass im Feststellungsantrag zu Ziffer 2.) jeweils die oben im Tatbestand genannten Anfangstermine eingefügt werden, wie sie sich aus der erteilten Aus kunft ergeben,

- dass beim Feststellungsantrag zu Ziffer 2. 3.) die Packungen belgischen und österreichischen Ursprungs jeweils verschiedene Packungsgrößen betreffen und

- dass die Feststellungsanträge zu den Ziffern 2.1.) und zu 2.2.) den Schaden der Klägerin und zu Ziffer 2.3.) den Schaden der H....................... AG, Basel/Schweiz betreffen.

II.

Der Feststellungsantrag zu 2. 1.) betreffend die Schadensersatzpflicht der Beklagten ist - mit der aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Maßgabe - auch nach Auffassung des Senats zulässig und begründet.

1.) Der Antrag betrifft - wie ausgeführt - die Schadensersatzpflicht der Beklagten, und zwar hinsichtlich des Schadens der Klägerin dadurch, dass die Beklagte seit dem 2. Februar 2000 das Arzneimittel D........ aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackungen in den Darreichungsformen zu 50 und zu 100 Tabletten versehen, auf diesen Packungen die Marke "D........" angebracht und das Arzneimittel in diesen Formen in Deutschland in Verkehr gebracht hat.

2.) Der Feststellungsantrag ist zulässig.

(a) Das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist gegeben, wenn der klagende Verletzte - wie es in Markenrechtsverletzungssachen regelmäßig der Fall ist seinen Schaden (noch) nicht insgesamt beziffern kann. Das Interesse ist auch hinsichtlich künftiger Schadensfolgen gegeben, wenn diese - sei es auch nur entfernt - möglich und ihre Art, ihr Umfang oder sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind.

Der Feststellungsantrag bezweckt in erster Linie die Unterbrechung der Verjährung zu einem Zeitpunkt, zu dem der Geschädigte seinen Schaden noch nicht, jedenfalls noch nicht vollständig und endgültig beziffern kann (BGH GRUR 2001, 1177 - Feststellungsinteresse). Das Feststellungsinteresse ist schon zu bejahen, wenn die Schadensfolgen ernsthaft möglich sind; auf die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung kommt es insoweit nicht an, sie ist erst bei der Begründetheit zu prüfen (BGH GRUR 1992, 559 - Mikrofilmanlage).

(b) Nach diesen Grundsätzen bestand das Feststellungsinteresse der Klägerin jedenfalls bis zum Abschluss der ersten Instanz, obwohl die Beklagte bereits in der Klagebeantwortung mit Schriftsatz vom 24. August 2000 ihre Auskunft über den Umfang der beanstandeten Verletzungshandlungen (mit dem Vertriebsbeginn am 2. Februar 2000) erteilt hat und die Beklagte nach dem 9. Februar 2000 - entsprechend ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage K 14) - unstreitig keine der beanstandeten D........-Packungen mehr vertrieben hat (Bl. 24).

Es ist wahrscheinlich - dies wird unten unter 3. d. bb. näher ausgeführt - und demgemäß erst recht auch ernsthaft möglich, dass der Klägerin durch das beanstandete Ver halten, durch eine Markenrechtsverletzung beim Parallelimport der Beklagten, ein Schaden entstanden ist. Dieser Schaden war durch die erteilte Auskunft in seiner Entwicklung nicht, jedenfalls nicht sicher abgeschlossen. Die Klägerin hatte die Richtigkeit der Auskunft zu überprü fen und die Marktauswirkungen zu beobachten. Das Urteil des Landgerichts vom 21. November 2000 erging auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2000. Die verstrichene Zeit spricht nach aller Lebenserfahrung dafür, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen gewesen ist, obwohl es unstreitig keine neuen Verletzungsfälle nach dem 9. Februar 2000 gegeben hat.

Aus dem Umstand, dass die Beklagte bei ihrer Auskunft angegeben hat, das Arzneimittel D........ sei vom 2. bis 9. Februar 2000 in der beanstandeten Weise vertrieben worden, und zwar 203 Packungen der Packungsgröße 50 Tabletten zum Herstellerabgabepreis von 49,55 DM und 1.365 Packungen der Packungsgröße 100 Tabletten zum Herstellerabgabepreis von 97,56 DM (Bl. 24), ergibt sich nichts anderes. Die Auskunft selbst und die Auswirkungen der Verletzungshandlungen waren von der Klägerin zu überprüfen bzw. zu beobachten.

(c) Es kann dahinstehen und bedarf daher keiner weiteren Erörterung, ob in zweiter Instanz inzwischen die Schadensentwicklung abgeschlossen und der Klägerin die Bezifferung des Schadens möglich ist oder nicht. Das Feststellungsinteresse bleibt davon unberührt bestehen. Nach insoweit einhelliger und zutreffender Ansicht braucht der klagende Verletzte bei der auf Schadensersatzfeststellung gerichteten Klage nicht auf eine Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden im Laufe des Verfahrens, aber erst in zweiter Instanz bezifferbar wird (BGH GRUR 1978, 187 - Alkoholtest, GRUR 1987, 524 - Chanel No. 5 II; BGH LM Nr. 5 zu § 256 ZPO; OLG Hamburg Magazin Dienst 2000, 296 m. w. Nw.).

3.) Der Feststellungsantrag ist auch begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG).

Nach § 14 Abs. 6 MarkenG ist, wer eine der in § 14 MarkenG aufgeführten Verletzungshandlungen vorsätzlich oder fahrlässig begeht, dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet.

(a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Die Verwirklichung dieses gesetzlichen Tatbestandes ist dadurch gegeben, dass das italienische Arzneimittel D........ importiert wird, mit neu hergestellter äußerer Um verpackung mit der Bezeichnung "D........" versehen und in Deutschland so umkonfektioniert in Verkehr gebracht wird. Damit bringt die Beklagte auf der Verpackung der parallelimportierten Ware die Klagemarke "D........", d. h. eine fremde Marke an. Das Umkonfektionieren des italienischen Dilltrend-Arzneimittels unter Anbringen der Bezeichnung "D........" und das Vertreiben solcher Packungen stellen an sich (unbeschadet des Parallelimports) Verletzungshandlungen bezüglich der Markenrechte der Klägerin dar, weil sie unautorisiert erfolgen (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

(b) Das parallelimportierte Arzneimittel D........ ist ursprünglich in Italien und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden; demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Markenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Widerbeklagten aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

(aa) Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn sowie EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim).

Das beanstandete Umpacken des Arzneimittels in eine neu hergestellte, mit einer fremden Marke versehene Umverpackung zu Vertriebszwecken ist dem EU-Parallelimpor teur gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG untersagt, soweit im Hinblick auf die Markenrechte keine Erschöpfung (§ 24 MarkenG) eingetreten ist.

(bb) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist der Parallelimporteur nach der EuGH-Rechtsprechung im Grundsatz gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (EuGH a. a. O. Eurim Pharm, - MPA Pharma, - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). So kann sich der Markenrechtsinhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Umverpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Verpackung zu schaffen, indem er statt dessen z. B. auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt und/oder eine Bündelung der Originalverpackungen (mit oder ohne Aufstocken des Packungsinhalts) vornimmt. Das gilt auch in den Fällen, in denen - wie vorliegend beim Arzneimittel D........ - das Arzneimittel in den für das Inland maßgeblichen Packungsgrößen im Ausfuhrmitgliedstaat nicht vertrieben wird (vgl. zu den Grundsätzen: HansOLG Hamburg, Urt. v. 24. August 2000 - 3 U 51/99, MagazinDienst 2000, 1176 und Urt. vom 12. Juli 2001 - 3 U 36/01, Pharma Recht 2001, 368; vgl. zum Umetikettieren: EuGH a. a. O. - Boehringer Ingel heim). Hieran ist festzuhalten.

(cc) Mit den von der Beklagten zitierten Erwägungsgründen 24-26 der EuGH-Entscheidung "MPA-Pharma" (EuGH a. a. O. - MPA Pharma) hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 24. August 2000 (3 U 51/99, MagazinDienst 2000, 1176) ausführlich auseinandergesetzt. Neue Gesichtspunkte haben sich insoweit nicht ergeben, die gegenteiligen Schlussfolgerungen der Beklagten teilt der Senat nicht.

Überklebte Originalumverpackungen mit oder ohne Bündelung weichen je nach der Geschicklichkeit des Parallelimporteurs mehr oder weniger deutlich vom Erscheinungsbild der Ausgangspackung ab. Dass damit generell der Eindruck minderer Qualität entstünde, trifft nicht zu; die mit einem Arzneimittel verbundenen Gütevorstellungen werden durch die Leistung des Arzneimittelherstellers begründet und bleiben bei ordentlichem Umkonfektionieren regelmäßig bestehen. Hierfür spricht schon die Lebenserfahrung; zu Recht verweist das Landgericht insoweit auf die zahlreichen Rechtsstreitigkeiten, in denen durchaus ordentlich überklebte und gebündelte Packungen überreicht worden sind. Solche Beobachtungen haben auch die Mitglieder des er kennenden Senats gemacht.

Das wirtschaftliche Interesse der Parallelimporteure an einer neu von ihnen erstellten Umverpackung mag erheblich sein, soweit es um eine - immer denkbar - noch bessere Darstellung des Parallelimportprodukts geht. Diesem Interesse nicht schrankenlos nachzugeben, hat mit einer gemeinschaftswidrigen Marktbehinderung nichts zu tun; deswegen stellt die EuGH-Rechtsprechung zu Recht bei der Interessenabwägung gerade auf die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen ab. Im Vordergrund stehen - das sollte bei Parallelimportfällen nicht aus dem Auge verloren werden Markenrechte des Originalherstellers, deren rechtmäßige Ausübung hinzunehmen ist. So bestehen auf der anderen Seite keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass ordentlich überklebte bzw. gebündelte Originalpackungen vom Verbraucher abgelehnt würden; dagegen spricht schon die Lebenserfahrung mit dem unstreitigen Umstand, dass der Parallelimport von Arzneimitteln inzwischen längst etabliert ist und eine hohe Marktbedeutung hat.

(dd) Bei dem von der Beklagten außerdem noch herangezogenen Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 17. Dezember 1997 (2/6 O 447/97 - vgl. Anlage B 4) ging es um Beanstandungen von Bündelpackungen. Soweit der Entscheidung etwa generell ein Verbot von Bündelpackungen aus markenrechtlichen Gründen zu entnehmen sein soll, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Im übrigen ist es zwar denkbar, dass eine Arzneimittel-Bündelpackung im Einzelfall so "unordentlich" ist, dass der Markenrechtsinhaber deren Verwendung beim Parallelimport nicht hinnehmen muss und deswegen angreifen kann. Damit ist aber selbstverständlich nicht generell die Notwendigkeit für eine vom Parallelimporteur selbst hergestellte, neue äußere Umverpackung gegeben.

(c) Nach diesen Grundsätzen ist die Verwendung der beanstandeten, neu von der Beklagten hergestellten, äußeren D........-Umverpackungen nicht erforderlich, die Markenrechte der Klägerin sind demgemäß nicht erschöpft. Das gilt für die beiden in Rede stehenden, im Inland vorhandenen Packungsgrößen 50 und 100 Tabletten, sie lassen sich unter Verwendung der italienischen Original-Umverpackung mit 30 Tabletten herstellen.

Das ist technisch und in der praktischen Handhabung ohne weiteres möglich, dabei können die Original-Umverpackungen mit entsprechenden Aufklebern versehen werden. Demgemäß bedarf es insoweit keiner eigenen, neu von den Beklagten hergestellten Umverpackung.

(aa) Die Packungsgröße 50 Tabletten kann durch Aufstocken hergestellt werden. Die italienische äußere Umverpackung ist unstreitig so groß, dass sie mit 50 Tabletten gefüllt werden kann. Das ergibt sich schon aus dem ebenfalls unstreitigen Umstand, dass die beanstandete, neu hergestellte Umverpackung der Beklagten dieselben Ausmaße wie die italienische Original-Packungsgröße 30 Tabletten hatte (Bl. 5). Für die Packungsgröße 50 Tabletten ist ein Blister zu zerschneiden (vgl. Anlage K 13). Der Umstand ist unerheblich, auch unter Verwendung einer neu hergestellten Umverpackung ist das nötig und der Beklagten möglich gewesen.

(bb) Die Packungsgröße 100 Tabletten kann durch Bündeln zweier Packungen, die jeweils in der oben beschriebenen Weise von 30 auf 50 Tabletten aufgestockt worden sind, hergestellt werden. Auch für diese Packungsgröße ist das ist technisch ohne weiteres möglich, wie die Beklagte nicht bestreitet.

(d) Entgegen der Ansicht der Beklagten gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass ihr tatsächlicher Zugang zum inländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie kein neue äußere Umverpackung, sondern nur die mit Etiketten überklebte Originalpackung, aufgestockt (oder abgestockt) bzw. gebündelt, verwenden darf.

(aa) Rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine mehr werbewirksame und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn; EuGH WRP 2002, 673 Merck, Sharp & Dohme).

Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der EuGH-Rechsprechung macht (BGH a. a. O. - Zantac/Zantic; BGH WRP 2002, 1273, 1277 - Aspirin). Besteht allerdings auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpackungen, so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen sein (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim; BGH a. a. O. - Aspirin). Entsprechendes gilt für das Überkleben von Originalverpackungen. Allein in dem Fall, dass die Abneigung der Verbraucher gegen überklebte Packungen derart ausgeprägt und weit verbreitet ist, dass sie beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Ein kaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons insoweit als objektiv erforderlich angesehen werden (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

(bb) Gegen die Annahme eine gemeinschaftswidrigen Marktbehinderung spricht der unstreitige Umstand, dass der Parallelimport von Arzneimitteln seit vielen Jahren mit großem wirtschaftlichen Erfolg am Markt ist und sich die Praxis überklebter, gebündelter bzw. auf- oder abgestockter Packungen unstreitig als ohne weiteres machbar heraus gestellt hat. Dem Senat sind im Laufe der zahlreichen Parallelimport-Prozesse eine Vielzahl solcher Packungen begegnet, Anhaltspunkte für eine fehlende Akzeptanz finden sich nicht. Dabei ist selbstverständlich z. B. nicht auf missglückte Überklebungen abzustellen, sondern auf professionell konfektionierte Packungen, wie sie unstreitig möglich und auf dem Markt mit beachtlich großem wirtschaftlichen Erfolg vorhanden sind.

Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage (Anlage B 7) ergibt sich nichts anderes. In dieser Untersuchung geht es um die abstrakte eigene Einschätzung von Apothekern zur Akzeptanz ihrer Kunden bei überklebten, auf- und abgestockten und gebündelten Packungen. Dass eine neu hergestellte Packung nach Auffassung der befragten Apotheker (84,9 % von 152 Befragten; "Frage 5") demgegenüber "eher akzeptiert" würde, geht nur in die Richtung der für die Rede stehende Problemstellung nicht durchgreifenden Argumentation, dass eine neu hergestellte Umverpackung das Parallelimport-Unternehmen selbst und dessen Produkt in seiner Gesamtaufmachung besser darstellen kann, einschließlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen. Hierauf kommt es aber nicht an, der Marktzugang der Beklagten als solcher ist nicht betroffen (vgl. ebenso: BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

Entsprechendes gilt für die Ergebnisse der "Frage 3", die nach Überkleben, Aufstocken, Bündeln und deren Kombination differenziert und ebenfalls nur die Auffassung der befragten Apotheker zur Akzeptanz ihrer Kunden betrifft. Die Antwortvorgaben sind jeweils "wird in der Regel akzeptiert" und "wird weniger/nicht akzeptiert", inwieweit bei der zweiten Antwort nur eine "geringere Akzeptanz" vorliegt, ergibt sich daraus nicht. Außerdem sind die Fragen zu diesem Punkt abstrakt gestellt; es liegt auf der Hand, dass z. B. eine ordentliche Überklebung oder eine ordentliche Bündelpackung, wie sie dem Senat aus vielen Prozessen und den fachkundigen Parteien ohnehin geläufig sind, weniger Vorbehalte haben werden als unordentliche, um die es aber - wie ausgeführt - nicht geht. Diese schon nach der Lebenserfahrung naheliegende Einschätzung wird durch das Umfrageergebnis der Beklagten nicht in Frage gestellt.

Aus eben diesen Gründen gibt es auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine relevante Marktbehinderung der Beklagten ohne die Verwendung neu hergestellter Umverpackungen. Es besteht nach alledem auch keine Veranlassung, seitens des Senats eine Meinungsumfrage zu der Marktakzeptanz einzuholen. Das Vorbringen der Parteien ermöglicht es dem Senat, aus eigener Sachkunde im oben dargestellten Sinne zu entscheiden.

(e) Auch die weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzfeststellungsantrages sind gegeben.

(aa) Die Klägerin hat den Feststellungsantrag mit dem Anfangstermin ("seit dem 2. Februar 2000") konkretisiert. Mit diesem Verletzungsfall beginnend besteht ein Scha densersatzanspruch der Klägerin, denn der beanstandete Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels D........ begann unstreitig am 2. Februar 2000 (Bl. 24).

(bb) Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass durch die beanstandete Markenrechtsverletzung der Klägerin ein Schaden entstanden ist. Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung des betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung).

Der Wahrscheinlichkeit des Bestehens des Schadensersatzanspruchs steht nicht etwa der Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegen. Das ergibt sich aus dem Schutzbereich der verletzten Norm. Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten eine Markenrechtsverletzung in Rede steht.

Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen. Bei rechtmäßigem Tun (vorliegend der Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels D........ mit aufgestockten bzw. gebündelten Packungen) gibt es mangels Markenrechtsverletzung gerade keinen Schaden der Klägerin, während ihr wegen der unnötigen Neuverpackung als Schadensersatz - wie ausgeführt - zumindest eine fiktive Lizenz zusteht.

(cc) Aus dem Umstand, dass die Klägerin hinsichtlich der Klagemarke "D........" nicht Inhaberin der Marke, sondern Lizenznehmerin innerhalb ihres Konzerns ist, ergeben sich insoweit keine Besonderheiten, die Klägerin ist klageberechtigt gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG (vgl. Anlage K 4).

(dd) Die Markenrechtsverletzung der Beklagten war von ihr verschuldet, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

III.

Der Feststellungsantrag zu 2. 2.) in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist zulässig und begründet.

1.) Dieser Antrag betrifft die Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich des Schadens der Klägerin dadurch, dass die Beklagte seit dem 2. Februar 2000 das Arzneimittel I.... aus Italien importiert, mit neuen äußeren Umverpackung in der Packungsgröße 100 Tabletten versehen, auf dieser Packung die Marke "I...." angebracht und das Arzneimittel so in Deutschland in Verkehr gebracht hat.

2.) Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Das Feststellungsinteresse ist gegeben. Es bestand bis zum Abschluss der ersten Instanz, obwohl die Beklagte bereits unter dem 24. August 2000 Auskunft über den Umfang der beanstandeten Verletzungshandlung erteilt hat und nach dem 9. Februar 2000 - entsprechend ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage K 20) - unstreitig die beanstandete Packung nicht mehr vertrieben hat. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. 2. b) entsprechend Bezug genommen.

Der Umstand, dass die Beklagte die Auskunft erteilt hat, sie habe das Arzneimittel I.... vom 2. bis 9. Februar 2000 in der beanstandeten Packung zu 100 Tabletten vertrieben, und zwar 800 Packungen zum Herstellerabgabepreis von 19,43 DM (Bl. 24, 35), ändert nichts daran, dass die Schadensentwicklung bis zum Ende der ersten Instanz noch nicht (sicher) abgeschlossen gewesen ist. Demgemäß ist auch für die Berufungsinstanz das Feststellungsinteresse nicht weggefallen. Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. insgesamt wird entsprechend Bezug genommen.

3.) Der Feststellungsantrag ist auch begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG).

Das Umkonfektionieren des italienischen Arzneimittels I.... unter Anbringen der Bezeichnung "I...." auf der neu von der Beklagten hergestellten äußeren Umverpackung der Packungsgröße 100 Tabletten und das Vertreiben solcher Packungen verletzen die Markenrechte der Klägerin, weil diese Handlungen unautorisiert erfolgt sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

Eine Erschöpfung des Markenrechts (§ 24 Abs. 1 MarkenG) ist nicht eingetreten, obwohl es sich um einen Parallelimport aus Italien handelt. Die Verwendung der neu von der Beklagten hergestellten, äußeren I....-Umverpackung ist nicht erforderlich. Die in Rede stehende Packungsgröße 100 Tabletten kann durch Bündeln zweier Original-Packungen der Größe 50 Tabletten unschwer erzielt werden. Dass das technisch möglich ist, ist unstreitig.

Von dem vorgekommenen Verletzungsfall an besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin. Der angegriffene Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels I.... begann unstreitig am 2. Februar 2000 (Bl. 24).

Aus dem Umstand, dass die Klägerin hinsichtlich der Klagemarke "I...." nicht Inhaberin der Marke, sondern Lizenznehmerin innerhalb ihres Konzerns ist, ergibt sich kein Besonderheit, die Klägerin ist klageberechtigt gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG (vgl. Anlage K 4).

Alle übrigen Voraussetzungen zu § 14 Abs. 6 MarkenG sind ebenfalls gegeben. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. 3. entsprechend Bezug genommen.

IV.

Der Feststellungsantrag zu 2. 3.) mit der aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Maßgabe ist auch nach Auffassung des Senats zulässig und begründet.

1.) Dieser Antrag betrifft - wie ausgeführt - die Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich des Schadens der Firma H....................... AG, Basel/Schweiz, dadurch, dass die Beklagte das Arzneimittel M....OUMAR importiert, mit neuer äußerer Umverpackung versehen, auf dieser Packung die Marke "M.....umar" angebracht und das Arzneimittel so in Deutschland in Verkehr gebracht hat, und zwar bei der Packung aus Belgien in der Packungsgröße 50 Tabletten seit dem 17. Januar 2000 und aus Österreich in der Packungsgröße 100 Tabletten seit dem 14. Januar 2000.

2.) Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Das Feststellungsinteresse ist gegeben. Es bestand bis zum Abschluss der ersten Instanz, obwohl die Beklagte bereits unter dem 24. August 2000 Auskunft über den Umfang der beanstandeten Verletzungshandlung erteilt hat und nach dem 9. Februar 2000 - entsprechend ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage K 26) - unstreitig die beanstandete Packung nicht mehr vertrieben hat. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. 2. b) entsprechend Bezug genommen.

Der Umstand, dass die Beklagte die Auskunft erteilt hat, sie habe das Arzneimittel M.....UMAR in der beanstandeten Weise vom 17. Januar bis 9. Februar 2000 in der Packungsgröße 50 Tabletten (593 Packungen zum Herstellerabgabepreis von 10,30 DM) und vom 14. Januar bis 9. Februar 2000 in der Packungsgröße zu 100 Tabletten (5.536 Packungen zum Herstellerabgabepreis von 18,38 DM) vertrieben (Bl. 24), ändert nichts daran, dass die Schadensentwicklung bis zum Ende der ersten Instanz noch nicht (sicher) abgeschlossen gewesen ist. Demgemäß ist auch für die Berufungsinstanz das Feststellungsinteresse nicht weggefallen. Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. insgesamt wird entsprechend Bezug genommen.

Der Zulässigkeit des Klageantrages steht nicht entgegen, dass es um die Feststellung eines aus der Sicht der Klägerin fremden Schadens, des Schadens ihrer Muttergesell schaft geht. Unstreitig ist die Klägerin zur Prozessführung ermächtigt. Als deutsche Konzerngesellschaft und Lizenznehmerin der Klagemarke "M....oumar" hat die Klägerin insoweit ein eigenes wirtschaftliches Interesse.

3.) Der Feststellungsantrag ist auch begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG).

Das Umkonfektionieren des belgischen bzw. österreichischen Arzneimittels M....OUMAR unter Anbringen der Bezeichnung "M.....umar" auf den neu von der Beklagten hergestellten äußeren Umverpackungen und das Vertreiben solcher Packungen verletzen die Markenrechte der Muttergesellschaft der Klägerin, weil diese Handlungen unautorisiert erfolgt sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG). Zwischen der deutschen Bezeichnung M.....UMAR und der Klagemarke "M....oumar" besteht Verwechslungsgefahr.

Eine Erschöpfung des Markenrechts (§ 24 Abs. 1 MarkenG) ist nicht eingetreten, obwohl es sich um einen Parallelimport aus Belgien bzw. Österreich handelt. Die Verwendung der neu von der Beklagten hergestellten, äußeren M.....UMAR-Umverpackung ist nicht erforderlich.

Die in Rede stehende Packungsgröße 50 Tabletten kann durch Bündeln zweier belgischer Original-Packungen der Größe 25 Tabletten unschwer erzielt werden. Dass das technisch möglich ist, ist unstreitig. Die Packungsgröße 100 Tabletten kann unter Verwendung der österreichischen Original-Packung in eben dieser Packungsgröße hergestellt werden.

Von dem vorgekommenen Verletzungsfall an besteht ein Schadensersatzanspruch der Muttergesellschaft der Klägerin. Der angegriffene Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels M.....UMAR begann unstreitig am 17. Januar 2000 in der Packungsgröße 50 Tabletten belgischen Ursprungs und am 14. Januar 2000 in der Packungsgröße 100 Tabletten aus Österreich (Bl. 24).

Inwieweit auch das Umkennzeichnen von M....OUMAR in M.....UMAR isoliert zu beanstanden wäre, kann dahingestellt bleiben. Die Schadensersatzpflicht ergibt sich schon aus dem Umkonfektionieren mit neu hergestellten Umverpackungen. Aus dem Umstand, dass die Klägerin hinsichtlich der Klagemarke "M....oumar" nicht Inhaberin der Marke, sondern Lizenznehmerin innerhalb ihres Konzerns ist, ergibt sich kein Besonderheit, die Klägerin ist klageberechtigt gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG (vgl. Anlage K 4).

Alle übrigen Voraussetzungen zu § 14 Abs. 6 MarkenG sind ebenfalls gegeben. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. 3. entsprechend Bezug genommen.

V.

Der Klageantrag zu 3. (Abmahnkosten) ist zu Recht vom Landgericht als begründet angesehen worden.

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um die Kosten für die anwaltlichen Abmahnungen betreffend die Arzneimittel D........ (Anlage K 13), I.... (Anlage K 19) und M.....UMAR (Anlage K 25), und zwar nur wegen der von der Klägerin (Anlagen K 13, 19) bzw. von der Muttergesellschaft der Klägerin (Anlage K 25) vorgerichtlich geltend gemachten Unterlassungsansprüche.

1.) Die Abmahnkosten sind auch nach Auffassung des Senats hinsichtlich der drei Arzneimittel dem Grunde nach zu ersetzen, und zwar bezüglich aller drei Mittel aus §§ 14 Abs. 2, 3, 6 MarkenG und außerdem bezüglich der Arzneimittel D........ und I.... aus § 1 UWG, § 11 AMG.

(a) Für die drei Abmahnungen gilt folgendes gleichermaßen: Die Klägerin (bei den Abmahnungen wegen D........ und I....) und die Muttergesellschaft der Klägerin (Abmahnung betreffend M.....UMAR) waren nicht gehalten, die Abmahnungen selbst auszusprechen, sondern konnten sich insoweit eines Rechtsanwalts bedienen. Die marken- und arzneimittelrechtlichen Fragen und Problemstellungen zum Parallelimport sind, wie auch die Verteidigung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit aufzeigt, vielschichtig und werden seit längerem in allen Gerichtsinstanzen bis hin zum Europäischen Gerichtshof ausgetragen. Der Klägerin bzw. ihrer Muttergesellschaft ist nicht etwa der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Abmahnverhaltens zu machen, weil insgesamt drei Abmahnungen ausgesprochen wurden. Es geht um verschiedene Arzneimittel, bei denen sich die markenrechtliche Frage der Erforderlichkeit einer neu erstellten äußeren Umverpackung durchaus unterschiedlich darstellen kann. Entsprechendes gilt für die weitere Beanstandung unrichtiger Herstellerangaben auf der äußeren Verpackung und in der Packungsbeilage (Gebrauchsinformation).

Der Umstand, dass die Klägerin bei der Abmahnung wegen M.....UMAR fremde Abmahnkosten geltend macht, ist unbedenklich. Die Klägerin ist, wie oben ausgeführt, zur Prozessführung ermächtigt worden.

Soweit in den drei Abmahnungen jeweils Unterlassungsansprüche aus Markenrecht geltend gemacht werden, sind die Kosten hierfür aus §§ 14 Abs. 2, 3, 6 MarkenG zu erstatten. Es geht um die Unterlassungsansprüche wegen des Parallelimports der drei Arzneimittel in neu erstellten äußeren Umverpackungen entsprechend den oben unter II. 1. (D........), III. 1. (I....) und unter IV. 1. (M.....UMAR) beschriebenen Verletzungshandlungen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

(b) Der außerdem mit der Abmahnung der Klägerin betreffend das Arzneimittel D........ geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der Herstellerangabe "B..................... Italia SpA" auf der äußeren Umverpackung (vgl. Ziffer 1 im Abmahnschreiben, Anlage K 13) war aus § 1 UWG wegen unlauterer Behinderung begründet.

Auf der von der Beklagten überklebten äußeren D........Umverpackung angebrachte Hinweis: "Hersteller: B.................. Italia SpA, Monza, Italien" (Anlage K 7) war unstreitig unrichtig. Dieses Unternehmen existiert seit 1998 nicht mehr. Tatsächlich ist das Arzneimittel von der italienischen Firma "P........ Italia S.p.A., Monza" hergestellt worden.

Bei dieser Umverpackung handelt es sich um die Packungsgröße zu 30 Tabletten, während die von der Beklagten neu hergestellten D........-Umverpackungen, wie ausgeführt, die Packungsgrößen zu 50 und zu 100 Tabletten betreffen.

Die Verwendung der unrichtigen Herstellerangabe verstieß als unlautere Behinderung gegen § 1 UWG. Es wird damit ausdrücklich eine italienische Herstellerfirma aus dem Konzern der Klägerin genannt. Da die Angabe falsch ist, ist die Klägerin davon im Inland direkt betroffen. Sie lässt, wie ausgeführt, D........ in Deutschland in Lizenz herstellen und vertreiben, bei etwaigen Regressen oder Arzneimittelhaftungsfällen (vgl. § 84 AMG) kann sie in Anspruch genommen werden und wegen der Falschangabe sich zusätzlichen Angriffen in diesem Zusammenhang ausgesetzt sehen.

Aus § 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG ergibt sich insoweit nichts anderes, wenn sich auch das Verbot - anders als es das Landgericht gemeint hat - nicht hieraus begründet ist. Nach dieser Vorschrift ist auf der äußeren Umhüllung die Firma des pharmazeutischen Unternehmers anzugeben. Gemäß § 4 Abs. 18 AMG ist pharmazeutischer Unternehmer, wer Arzneimittel unter seinem Namen in den Verkehr bringt. Im Falle des Parallelimports geschieht das im Inland durch den Parallelimporteur. Die Angabe der Herstellerfirma - neben der des pharmazeutischen Unternehmers - ist nach § 10 Abs. 1 AMG auf der äußeren Umhüllung nicht vorgeschrieben. Zwar ist die zusätzliche Angabe des Herstellers nicht unzulässig (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 10 AMG Rz. 15), darf dann aber selbstverständlich nicht unrichtig sein.

(c) Der ferner mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der Herstellerangabe "B.................. Italia SpA" in der D........-Packungsbeilage (vgl. Ziffer 1 im Abmahnschreiben, Anlage K 13) war aus § 1 UWG, § 11 Abs. 1 Nr. 5 AMG begründet.

Die von der Beklagten verwendete D........-Packungsbeilage enthielt den Hinweis: "Hersteller des in Italien in Verkehr gebrachten Arzneimittels B...................... Italia SpA, ............., 20052 Monza, Italien" (vgl. die Gebrauchsinformation für alle drei Packungsgrößen zu 30, 50 und zu 100 Tabletten: Anlage K 8). Diese Angabe war, wie ausgeführt, unstreitig unrichtig.

Der demgemäß vorliegende Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 5 AMG (auf der Packungsbeilage ist nach dieser Vorschrift der pharmazeutische Unternehmer und der Arzneimittelhersteller anzugeben, und zwar selbstverständlich richtig) ist wegen der betroffenen Interessen der Volksgesundheit zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG.

(d) Die mit der Abmahnung von der Klägerin beanstandete Verwendung der Herstellerangabe "B............... Italia SpA" in der Packungsbeilage des parallelimportierten Arzneimittels I.... (vgl. Ziffer 1 im Abmahnschreiben, Anlage K 19) verstieß gegen § 1 UWG, § 11 Abs. 1 Nr. 5 AMG. Die von der Beklagten verwendete I....-Packungsbeilage enthielt den Hinweis: "Hersteller des in Italien in Verkehr gebrachten Arzneimittels ............, 110 Monza (Mi), Italien für B..................... Italia SpA, Mailand, Italien" (vgl. die Gebrauchsinformation: Anlage K 18). Diese Angabe war unstreitig unrichtig; auf die obigen Aus führungen unter (c) zu D........ wird entsprechend Bezug genommen.

2.) Zu Recht hat das Landgericht der Zahlungsklage in voller Höhe stattgegeben.

Der in der Klageschrift angenommene Streitwert für die Unterlassungsansprüche von jeweils 500.000 DM ist auch nach Auffassung des Senats angemessen. Unter Zugrundelegung dieser Gegenstandswerte ergibt sich die Klagesumme, wie auch die Beklagte nicht verkennt.

Der Umstand, dass die Klägerin bzw. die Muttergesellschaft der Klägerin ihren Abmahnschreiben jeweils eine Kostennote unter Zugrundelegung eines Streitwertes von ebenfalls jeweils 500.000 DM beigefügt hatte (vgl. Anlagen K 13, 19 und 25), steht dem nicht entgegen, obwohl diese Abmahnungen und damit auch die Kostennoten nicht nur die Unterlassungsansprüche, sondern jeweils auch die Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht betreffen. Die ursprüngliche Geltendmachung dieser demgemäß für die Unterlassungsansprüche geringeren Abmahnkosten bindet die Klägerseite nicht.

Im übrigen wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

VI.

Nach alledem ist Berufung der Beklagten unbegründet, sie ist mit der aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Abänderung des Klageantrages zu Ziffer 2.) in der Berufungsverhandlung war nur eine klarstellende, redaktionelle Überarbeitung, eine teilweise Klagezurücknahme ist darin nicht enthalten.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang. Ob eine neue Umverpackung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH erforderlich ist, um dem Parallelimporteur den Marktzutritt in dem Einfuhrmitgliedstaat zu eröffnen, haben die nationalen Gerichte zu untersuchen (EuGH a. a. O. - Pharma cia & Upjohn).

Ende der Entscheidung

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