Judicialis Rechtsprechung

Wird beim EU-Parallelimport im Inland eine Bezeichnung des Arzneimittels wieder oder (bei Markenersetzung) erstmalig angebracht, die mit der verletzten Hersteller-Inlandsmarke (hier: ZOLMIG) nicht identisch, sondern nur ähnlich (hier: "Zomig") ist, so steht ein Erschöpfungseinwand nicht in Rede, sondern es geht nur um die "normalen" Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG. Zu diesen gehört das Ausbleiben der beim EU-Parallelimport für den Erschöpfungseinwand erforderlichen Vorabinformation bzw. der Musterübersendung nicht. Insoweit liegt also keine Markenverletzung vor.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 5/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. August 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 24. Juni 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 3. Dezember 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage mit den in der Berufungsverhandlung gestellten Anträgen abgewiesen wird.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein zum A-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland u. a. das Arzneimittel "Mi-xxxx" (ein Migränemittel). Im europäischen Ausland wird das Arzneimittel vom Konzern der Klägerin überwiegend unter "ZOMIG" vertrieben, so auch in Portugal.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

Die Beklagten haben - und zwar die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 10. Oktober 2001 - der Klägerin angezeigt, sie würden das aus Portugal parallelimportierte Arzneimittel "ZOMIG 2,5 mg" (3 Filmtabletten) umkonfektionieren und unter dieser Bezeichnung in Deutschland in den Packungsgrößen zu 3 und zu 6 Filmtabletten vertreiben (Anlage K 2). Mit Anwaltsschreiben vom 17. Oktober 2001 - so die Darstellung der Klägerin - wurde die Beklagte zu 1) vergeblich aufgefordert, Muster zu übersenden (Anlage K 3). In der Abmahnung an beide Beklagte gemäß Anwaltsschreiben vom 6. August 2002 wurde außerdem angegeben, die Beklagten hätten "bereits im Jahre 2000" den Vertrieb von "ZOMIG" aufgenommen, und zwar schon vor der Vertriebsanzeige vom 10. Oktober 2001 (Anlage K 4).

Die Klägerin beanstandet den Vertrieb ohne Vorabinformation und ohne Musterübersendung als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch.

Die Firma Roy Pharmaceuticals, Inc., USA (im folgenden: die Firma ROY) ist Inhaberin der deutschen Marke "Zolmig" Nr. 3... (der DE-Klagemarke), mit ihr ist die Klägerin durch einen Lizenzvertrag verbunden (Bl. 3, Anlage K 6).

Die Firma ROY ist außerdem - das ist von der Klägerin erst in der Berufungsinstanz eingeführt worden - Inhaberin der Gemeinschaftsmarke "Zolmig" Nr. 002... (der GEM-Klagemarke), eingetragen für "pharmazeutische Präparate und Substanzen" (Anlage K 10; wegen der Vertragsergänzung betreffend die Klägerin: Anlage K 9).

Die Firma SAVEN AG, Zug, Schweiz, (im folgenden: die SAVEN) ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 300 "zomig" (im folgenden: ZOMIG-Gegenmarke), und zwar für "pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere Humanarzneimittel" (Anlage B 1).

In einem vorangegangenen Rechtsstreit gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 312 O 465/02 = OLG Hamburg 3 U 4/03) hat die Klägerin mit der Beanstandung, die Beklagten hätten aus Portugal das "ZOMIG"-Arzneimittel parallelimportiert und nach Umkennzeichnung in "Mi-xxxx" in Deutschland vertrieben, die beiden hiesigen Beklagten u. a. auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Dem dortigen Rechtstreit war ein Schriftwechsel vorausgegangen, in dem die Beklagten die Umkennzeichnung des Arzneimittels in "Mi-xxxx" mit der Zwangslage wegen der ZOMIG-Gegenmarke der SAVEN begründet hatten. Mit Anwalts-Faxschreiben vom 10. April 2002 ließ die Klägerin den Beklagten mitteilen:

"... Thema der unzulässigen Umkennzeichnung. Ihre ... (die Beklagten) werden von ... (der SAVEN) darüber informiert worden sein, dass eine angebliche Notwendigkeit zur Umkennzeichnung nicht mehr mit der ... (ZOMIG-Gegenmarke) der ... (SAVEN) begründet werden kann, nachdem ... (die SAVEN) sich auf entsprechende Inanspruchnahme durch ... (die Klägerin) zur Unterlassung des Gebrauchs verpflichtet und Löschung der ... (ZOMIG-Gegenmarke) beantragt hat ... Zur Vermeidung gerichtlicher Inanspruchnahme ... (werden die Beklagten) hiermit letztmals auf(gefordert) ... ordnungsgemäße Unterlassungsverpflichtungserklärungen abzugeben." (Anlage B 2).

Hierauf ließen die Beklagten mit Anwalts-Faxschreiben vom 15. April 2002 antworten:

"... (die Beklagten) haben erstmalig mit ... Fax vom 10. April 2002 erfahren, dass die Zwangslage weggefallen sein soll. Soeben ... auch weiter erfahren, dass die ... (SAVEN) deshalb die Löschung beantragt hat, weil ... (die Klägerin) für die ... (Firma ROY) als Inhaberin einer verwechslungsfähigen Marke Zolmig (der hiesigen DE-Klagemarke) im Inland dies verlangt hat. Geschäftsgrundlage der nachstehenden Erklärung ist demzufolge, dass keine Ansprüche gegen ... (die Beklagten) aus der ... (hiesigen DE-Klagemarke) geltend gemacht werden.

Dies vorausgeschickt verpflichten sich ... (die Beklagten) hiermit verbindlich, jedoch ohne Präjudiz, es ab sofort zu unterlassen, die vorbezeichneten Arzneimittel - Mi-xxxx 2,5 mg 2 und 6 Tabletten (Portugal) - unter der Bezeichnung Mi-xxxx in den Verkehr zu bringen ... " (Anlage B 3).

Darauf ließ die Klägerin mit Anwalts-Faxschreiben vom 17. April 2002 antworten:

" ... danke ... für ... Telefaxschreiben vom 15. April 2002 mit der Unterlassungsverpflichtungserklärung, die wir für ... (die Klägerin) annehmen. Unsere Kostenberechnung fügen wir bei ... " (Anlage B 4).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Bei dem Arzneimittel "Mi-xxxx" handele es sich um ein umsatzstarkes Arzneimittel, es würden Jahresumsätze in zweistelliger Millionenhöhe erzielt. Ihr Marktanteil für Migränemittel unter Berücksichtigung von "Mi-xxxx" belaufe sich auf etwa 20 % (Beweisantritt Bl. 31). Ihr (der Klägerin) stünden auf Grund von Lizenzvereinbarungen mit der konzernrechtliche verbundenen Firma ROY die Rechte an der DE-Klagemarke zu (Bl. 3, 32 mit Beweisantritt, Anlage K 6).

Ihre (der Klägerin) Recherchen hätten ergeben, dass die Beklagten bereits im Jahre 2000, also vor der Vertriebsanzeige vom 10. Oktober 2001 (Anlage K 2) den Vertrieb von "ZOMIG" in Deutschland aufgenommen hätten und das Arzneimittel bis heute (so in der Klageschrift) vertreiben würden. Die DPM-IMS-Statistik weise für die Beklagten für das Jahr 2000 Umsätze von mehr als 4.000 € aus, das Präparat werde seither kontinuierlich vertrieben (Bl. 32 mit Beweisantritt). Die von den Beklagten vorgelegte Anlage B 5 sei ihr (der Klägerin) unbekannt, sie sei dort nie eingegangen; zudem sei diese "Vorabinformation" unvollständig und auch mangels nachfolgender Musterübersendung unbeachtlich (Bl. 40).

Auf die Behauptung der Beklagten, sie hätten das Anwaltsschreiben vom 17. Oktober 2001 mit der Aufforderung zur Musterübersendung (Anlage K 3) nicht erhalten, komme es nicht an. Sie (die Klägerin) habe die Beklagten bereits in der Vergangenheit mehrfach darauf hingewiesen, dass sie von ihrem Recht auf Mustervorlage Gebrauch mache, und zwar für alle Fälle einer Vertriebsanzeige oder einer Vorabinformation (vgl. zuletzt das Schreiben vom 2. Oktober 2002: Anlage K 5). Die mit Schriftsatz vom 13. September 2002 angekündigte Musterübersendung sei im Übrigen bisher (so im Schriftsatz der Klägerin vom 28. Oktober 2002: Bl. 32) nicht erfolgt.

Sie (die Klägerin) stütze ihre markenrechtlichen Unterlassungsansprüche auf die DE-Klagemarke ("Zolmig"), die - falls keine Erschöpfung vorliege - unzweifelhaft durch den Vertrieb eines Arzneimittels unter der Bezeichnung "ZOMIG" verletzt werde. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne aus der DE-Klagemarke gegen sie vorgegangen werden (Bl. 33). Auch die übrigen Klageanträge seien begründet (Bl. 33).

Die Klägerin hat beantragt (wegen des ursprünglich angekündigten Antrags Bl. 2),

1.) die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

aus einem Mitgliedsstaat der EU oder des EWR importierte Arzneimittel in Deutschland mit einer veränderten Umverpackung und/oder veränderten Primärverpackung und/oder unter Verwendung einer neu erstellten oder geänderten Gebrauchsinformation sowie bei nachfolgenden Änderungen mit Bezeichnungen zu versehen und/oder feilzuhalten, anzubieten, zu bewerben oder in den Verkehr zu bringen, für die A GmbH im Inland in identischer oder verwechselbarer Form Markenschutz genießt,

ohne diese vor dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster der Arzneimittel zu liefern;

2.) die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

über den Umfang des in der Vergangenheit bereits erfolgten Vertriebs des Arzneimittels "ZOMIG" ohne vorherige Information der Klägerin gemäß der vorstehenden Ziffer 1., und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz;

3.) die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Klägerin auf Grund von Lizenzvereinbarungen mit der angeblich konzernrechtlich verbundenen Firma ROY die Rechte an der DE-Klagemarke zustünden; die Klägerin möge das substantiiert vortragen und die Lizenzvereinbarung vorlegen.

Das Anwaltsschreiben vom 17. Oktober 2001 (Anlage K 3) habe sie - die Beklagte zu 1) - nicht erhalten; mangels Aufforderung zur Musterübersendung habe es keiner Musterübersendung bedurft. Sie (die Beklagten) verstünden diesen Klägervortrag als konkludente Aufforderung, deswegen hätte sie - die Beklagte zu 1) - inzwischen Muster übersandt (Bl. 17).

Es werde bestritten, dass sie (die Beklagten) "bereits im Jahre 2000" den beanstandeten Vertrieb von "ZOMIG" in Deutschland aufgenommen hätten. Die Klägerin müsse einlassungsfähig vortragen, worin sie die angeblich erstmalige Verletzungshandlung sehe, d. h. einen Vertrieb eines konkreten Arzneimittels unter der Bezeichnung "ZOMIG" im Jahre 2000 ohne vorausgegangene Vertriebsanzeige und/oder ohne Übersendung eines verlangten Musters.

Soweit "ZOMIG 2,5 mg" - Filmtabletten in Packungen mit 3 und 6 Filmtabletten ab 1. Mai 2000 in der LAUER-Taxe von ihnen (den Beklagten) gelistet worden seien, sei dieser Vertrieb überobligationsmäßig angezeigt worden (Anlage B 5).

Inhaberin der deutschen ZOMIG-Gegenmarke sei die SAVEN (Anlage B 1), die Klägerin gehe aber aus der DE-Klagemarke ("Zolmig") vor. Unter der Bezeichnung "Zolmig" hätten sie (die Beklagten) nichts vertrieben, die Klage ginge mithin ins Leere.

Unabhängig davon sei es der Klägerin untersagt, Ansprüche gegen sie (die Beklagten) aus der DE-Klagemarke geltend zu machen. Die Klägerin habe auf solche Rechte verzichtet. In dem anderweitigen Rechtsstreit (Landgericht Hamburg 312 O 465/02 = OLG Hamburg 3 U 4/03) habe es wegen der Umkennzeichnung des parallelimportierten "ZOMIG"-Arzneimittels in "Mi-xxxx" zwischen den Parteien einen Schriftwechsel gegeben (Anlagen B 2-3), sie (die Beklagten) hätten die geforderte Unterlassungserklärung abgegeben und ausdrücklich zur Geschäftsgrundlage gemacht, dass keine Ansprüche "aus der Marke Zolmig geltend gemacht" würden (Anlage B 2). Mit der Annahme der Verpflichtungserklärung (Anlage B 4) sei mit der Klägerin vertraglich vereinbart worden, dass es dieser untersagt sei, aus der Klagemarke gegen sie (die Beklagten) auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz vorzugehen.

Im Klageantrag müsse der Zeitpunkt genannt werden, ab dem die Auskunft verlangt werde. Der Ankunftsanspruch zum 1. Spiegelstrich des Antrages bestehe nicht, denn dass die Importware bereits mit veränderten Umverpackungen, Primärverpackungen und/oder neu erstellten oder geänderten Gebrauchsinformationen bezogen worden seien, habe die Klägerin nicht einmal ansatzweise vorgetragen. Auskünfte über die Einkaufspreise und Gestehungskosten und über den Verletzergewinn könne die Klägerin nicht verlangen, auch keine Rechnungslegung.

Auch der Feststellungsantrag betreffend die Schadensersatzpflicht sei unbegründet. Ein Verschulden auf ihrer (der Beklagten) Seite liege nicht vor, die Wahrscheinlichkeit eines Schadens sei nicht dargelegt worden.

Durch Urteil vom 3. Dezember 2002 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sind die gestellten Anträge zu 2.) und zu 3.) allerdings aktenwidrig wiedergegeben worden. Beim Antrag zu 2.) muss es, wie oben ausgeführt, richtig heißen: "über den Umfang des in der Vergangenheit bereits erfolgten Vertriebs des Arzneimittels ZOMIG ohne vorherige Information der Klägerin" (vgl. das Protokoll des Landgerichts vom 12. November 2002: Bl. 41), der Antrag zu 3.) war noch nicht als Feststellungsantrag gefasst worden (Bl. 2). Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter, sie macht außerdem (abgetretene) Ansprüche der Firma ROY geltend und stützt ihre Ansprüche nunmehr auch auf die GEM-Klagemarke.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Entgegen dem Landgericht gehe es vorliegend um die Frage, ob ihre (der Klägerin) Rechte an der DE-Klagemarke ("Zolmig") durch das Inverkehrbringen und den Vertrieb von Arzneimitteln unter der Bezeichnung "ZOMIG" erschöpft sein können; die hierfür nach der EuGH-Rechtsprechung bestehenden Anforderungen, insbesondere zur Vorabinformation, müssten erfüllt sein. Die Auffassung des Landgerichts, nach der keine Vorabinformationspflicht bestehe, weil die DE-Klagemarke der Bezeichnung "ZOMIG" nur ähnlich sei, treffe nicht zu.

Sie (die Klägerin) sei Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an der DE-Klagemarke, und zwar mit Rückwirkung ab 20. Dezember 1999 (vgl. Anlagen K 6 und K 8). Sie mache aus abgetretenem Recht auch die der Firma ROY ursprünglich zustehenden Auskunftsansprüche im eigenen Namen geltend. Im Übrigen hätte sie (die Klägerin) auch als einfache Lizenznehmerin die Ansprüche.

Sie könne auch die geforderte Auskunft und Rechnungslegung verlangen. Der Schadensersatz stehe jedenfalls der Firma ROY zu. Die Klageänderung sei sachdienlich.

Nach Einreichung ihrer Berufungsbegründung habe sie am 17. April / 15. Mai 2003 mit der Firma ROY die Lizenzvereinbarung betreffend die GEM-Klagemarke ("Zolmig") geschlossen, auch hierauf werde die Klage gestützt. Insoweit sei sie (die Klägerin) mit Rückwirkung ab 27. August 2002 ausschließliche Lizenznehmerin. Mit diesem Vorbringen sei sie nicht ausgeschlossen, in der ersten Instanz hätte es noch nicht vortragen werden können.

Der Einwand der Nichtbenutzung, von der Beklagten ausdrücklich auf § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG gestützt, sei unerheblich, denn die DE-Klagemarke habe sich bei Klageerhebung noch in der Benutzungsschonfrist befunden.

Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Anträge vgl. Bl. 81-82),

1.) die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

aus einem Mitgliedsstaat der EU oder des EWR importierte Arzneimittel "ZOMIG" in Deutschland mit einer veränderten Umverpackung und/oder veränderten Primärverpackung und/oder unter Verwendung einer neu erstellten oder geänderten Gebrauchsinformation sowie bei nachfolgenden Änderungen feilzuhalten, anzubieten, zu bewerben oder in den Verkehr zu bringen,

ohne diese vor dem geplanten Feilhalten des Arzneimittels zu unterrichten und ihr auf Verlangen Muster der Arzneimittel zu liefern;

2.) die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

über den Umfang des in der Vergangenheit bereits erfolgten Vertriebs des Arzneimittels "ZOMIG" gemäß der vorstehenden Ziffer 1., und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und seit dem 1. Mai 2000 ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- den Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz;

3.) festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser und/oder ROY Pharmaceuticals, Inc., aus den in der Vergangenheit liegenden vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen betreffend "ZOMIG" entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen, sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Ergänzend tragen sie noch vor:

Der mit der Berufungsbegründung erfolgten Klageänderung werde widersprochen, die Klägerin mache nunmehr auch Ansprüche aus fremdem Recht geltend.

Nach den Feststellungen des Landgerichts sei die Klägerin erst durch eine am 25. März 2002 getroffene Vereinbarung einfache Lizenznehmerin an der DE-Klagemarke geworden. Frühestens von diesem Zeitpunkt an könne die Klägerin - selbst auf Basis ihrer unzutreffenden Rechtsansicht - Adressatin für eine Vertriebsanzeige geworden sein. Ein Verstoß für die Zeit danach sei nicht dargelegt worden. Die angeblich rückwirkend vereinbarte ausschließliche Lizenz führe zu keinem anderen Ergebnis (Bl. 93).

Die DE-Klagemarke und die beanstandete Bezeichnung "ZOMIG" seien weder identisch noch verwechselbar. Die Ansprüche auf Auskunftserteilung seien zudem (u. a.) wegen Unverhältnismäßigkeit unbegründet (Bl. 95 ff.). Ein Schadensersatzanspruch bestehe ebenfalls nicht. Im Hinblick auf die Firma ROY gelte nichts anderes. Im Hinblick auf die DE-Klagemarke werde zudem die Einrede der Nichtbenutzung gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erhoben (Bl. 113), diese Einrede werde auch auf § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG gestützt (vgl. Bl. 115 und dazu dort auch die Verspätungsrüge der Klägerin). Auch der weiteren Klageänderung betreffend die GEM-Klagemarke werde widersprochen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Demgemäß ist die Berufung mit der aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

I.

1.) Gegenstand der Berufung der Klägerin sind ihre in der Berufungsverhandlung gestellten Klageanträge.

Gegenüber den Klageanträgen erster Instanz hat die Klägerin in mehrfacher Hinsicht ihre Klage erweitert. Sie hat die Klage zum einen zusätzlich - neben der DE-Klagemarke - noch auf die GEM-Klagemarke gestützt. Beim Klageantrag zu 2.) ist in zweiter Instanz noch der Punkt "Umsätze" im dritten Spiegelstrich eingefügt worden. Schließlich geht es beim Klageantrag zu 3.) nunmehr bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten auch um den Schaden der Firma ROY und nicht nur um denjenigen der Klägerin.

2.) Alle diese Erweiterungen der Klage sind in der besonderen Verfahrenslage dieses Rechtsstreits als sachdienlich zuzulassen, denn sie führen nicht zu einem zusätzlichen Begründungsaufwand.

Der Senat lässt allerdings ausdrücklich offen, unter welchen Voraussetzungen die Einführung einer weiteren Klagemarke und/oder beim Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht die Ausdehnung auf den Schaden eines Dritten in zweiter Instanz sonst als sachdienlich zuzulassen wäre.

II.

Der mit dem in der Berufungsverhandlung gestellten Klageantrag zu 1.) gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats nicht begründet.

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist der EU- bzw. EWR-Parallelimport des Arzneimittels "ZOMIG", d. h. der Vertrieb des Arzneimittels - und die anderen beschriebenen Handlungen - unter dieser Bezeichnung im Inland und damit unter derselben Bezeichnung wie im Ausfuhrland ohne eine sog. Markenersetzung. Es geht in allen Fällen der veränderten Umverpackung und/oder Primärverpackung sowie der neu hergestellten oder geänderten Gebrauchsinformation allein um die fehlende Vorabinformation und um die ausbleibende Musterübersendung auf Verlangen.

2.) Auch nach Auffassung des Senats stellt die fehlende Vorabinformation - und ebenso die ausbleibende Musterübersendung auf Verlangen - keine Verletzung der DE-Klagemarke oder der gleichlautenden GEM-Marke dar. Diese Fallkonstellationen können daher nicht als Markenverletzung zum Gegenstand des Verbots gemacht werden. § 14 Abs. 2 MarkenG stellt auf bestimmte, dort aufgeführte Benutzungshandlungen ab, die ohne Zustimmung des Markeninhabers eine Verletzung des Markenrechts darstellen und deswegen verboten werden können. Die fehlende Vorabinformation bzw. die ausbleibende Musterübersendung sind dort nicht als Verletzungstatbestände aufgeführt.

3.) Etwas anders ergibt sich allerdings im Falle des Parallelimports markenrechtlich geschützter Produkte, hier Arzneimittel, soweit eine markenrechtliche Erschöpfung in Rede steht.

(a) In dieser Konstellation besteht die Besonderheit, dass - wie vorliegend das Arzneimittel "ZOMIG" - unter derselben Bezeichnung, unter der es von den Beklagten im Inland vertrieben wird, vom Konzern der Klägerin mit Zustimmung des betreffenden Markeninhabers in einem EU-Land zuvor in Verkehr gebracht worden ist. Kann sich der Markeninhaber auf eine mit dieser Bezeichnung identische Marke im Inland stützen, so kann sich wiederum der Parallelimporteur grundsätzlich auf eine Erschöpfung des Markenrechts berufen, wenn sich der Markeninhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch den Parallelimporteur nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 1-2 MarkenG).

§ 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). Gemäß dieser EuGH-Rechtsprechung tritt nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche Waren ein, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn = GRUR Int. 2000, 159 - Upjohn/Paranova; EuGH GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago).

In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Eine dieser Voraussetzungen besteht darin, dass der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster liefern muss. Hierdurch soll der Hersteller in die Lage versetzt werden nachzuprüfen, ob die vom EuGH im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (BGH a. a. O. - ZOCOR).

(b) Auch in den Fällen einer sog. Markenersetzung gilt nichts anderes, soweit der Hersteller ein Markenrecht bezüglich einer identischen Bezeichnung besitzt, unter der der Parallelimporteur nach der Ersetzung das Arzneimittel im Inland vertreibt.

Bei der Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG. Sowohl Art. 30 EG als auch Art. 7 MarkenRL dienen dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie nach der zutreffenden EuGH-Rechtsprechung auch im gleichen Sinne auszulegen (EuGH WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb, EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn). Deswegen besteht auch in diesen Fällen die Pflicht des Parallelimporteurs, den Markeninhaber im oben dargestellten Sinne vorab zu informieren und Muster auf Verlangen zu übersenden.

4.) Auch nach Auffassung des Senats ist es nicht gerechtfertigt, die aufgezeigten Grundsätze des EuGH und des BGH zur Vorabinformations- und Musterübersendungspflicht auf Fallgestaltungen auszudehnen, in denen die vom Parallelimporteur wieder oder (im Falle der Markenersetzung) erstmalig angebrachte Bezeichnung nicht mit der verletzten Marke des Herstellers identisch, sondern nur ähnlich ist.

(a) Bei nur ähnlichen, markenrechtlichen Bezeichnungen steht der Einwand der Erschöpfung eines Markenrechts nicht in Rede. Insoweit geht es um die "normalen" Tatbestände einer Markenverletzung. § 14 Abs. 2 MarkenG normiert aber die fehlende Vorabinformation und/oder die ausbleibende Musterübersendung auf Verlangen, wie ausgeführt, nicht als markenrechtliche Verletzungstatbestände.

Hierauf käme es aber nach dem Gegenstand der Unterlassungsklage an. Denn die Klage ist nicht etwa darauf gestützt, dass die Beklagten die Markenrechte "ansonsten" verletzt hätten, sondern allein auf die fehlende Vorabinformation und/oder die ausbleibende Musterübersendung auf Verlangen.

(b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin herangezogenen BGH-Entscheidung (BGH WRP 2002, 1273 - Aspirin).

Im dortigen Sachverhalt ging es - anders als vorliegend - nicht um eine fehlende Vorabinformation und/oder das Ausbleiben einer Musterübersendung auf Verlangen, sondern um die Erforderlichkeit von bestimmten Umpackmaßnahmen unter Einsatz von neu hergestellten Faltschachteln in neutralisierter Form oder unter Übernahme der ursprünglichen ausländischen Farbgestaltung, wobei diese von der Inlandspackung des Originalherstellers abwich, an der dieser wiederum Schutz als Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) genoss. Zu diesem Sachverhalt hat der Bundesgerichtshof zutreffend ausgeführt, dass das Herstellen einer solchen Packung eine Markenverletzung sei und eine Erschöpfung nicht angenommen werden könne, weil die dortige Klägerin das Arzneimittel nicht zuvor "unter der Marke" in den Verkehr gebracht habe.

5.) Nach alledem ist der Unterlassungsanspruch unbegründet. Das gilt für die DE-Klagemarke ebenso wie für die mit dieser übereinstimmende GEM-Klagemarke. Auf den Einwand einer Löschungsreife wegen Nichtbenutzung kommt es nicht an.

Deswegen kann offen bleiben, inwieweit die Klägerin bezogen auf den Beginn ihres Markenrechts auf Grund der Lizenzvereinbarung mit der Firma ROY einen konkreten Verletzungsfall fehlender Vorabinformation und/oder ausbleibender Musterübersendung auf Verlangen vorgetragen hat und ob zwischen der DE-Klagemarke und der Bezeichnung "ZOMIG" Verwechslungsgefahr besteht.

Schließlich ist auch für den Rechtsstreit unerheblich, ob die Schlussfolgerung der Beklagten aus ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung zur Weiterverwendung der Bezeichnung "Mi-xxxx" zutrifft, wenn sie meinen, ihr dort ausdrücklich geäußerter Vorbehalt, dass die Klägerin keine Ansprüche aus der DE-Klagemarke geltend mache, binde die Klägerin insoweit generell und stehe vorliegend der Klage entgegen. Der Senat lässt diese Rechtsfrage ausdrücklich dahingestellt.

III.

Aus denselben Gründen ist der Klageantrag zu 1.) gegen die Beklagte zu 2) (Unterlassung) nicht begründet. Ebenso sind die Klageanträge zu 2.) (Auskunftserteilung und Rechnungslegung) und zu 3.) (Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten betreffend den Schaden der Klägerin und der Firma ROY) in der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung gegenüber beiden Beklagten nicht begründet.

Der Klageantrag zu 1.) gegen die Beklagte zu 2) stimmt mit dem gegen die Beklagte zu 1) überein. Die Klageanträge zu 2.) und zu 3.) nehmen auf die im Klageantrag zu 1.) beschriebenen Handlungen Bezug. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. entsprechend Bezug genommen.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin unter Abweisung der in der Berufungsverhandlung gestellten Klageanträge zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur sog. Zwangslage bei der Umkennzeichnung von Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung