Judicialis Rechtsprechung

1. Wird in 2. Instanz eine Unterlassungsklage auf die Verletzung einer weiteren Marke gestützt, so ist das eine Klageänderung. Diese ist vorliegend nicht sachdienlich, weil u. a. die Benutzung der außerhalb der Schonfrist befindlichen Marke und deren Inhaberschaft streitig ist.

2. Der Schutzumfang einer für eine bestimmte Farbe eingetragenen Bildmarke bezieht sich grundsätzlich - wie bei Schwarzweiß-Eintragungen - auf alle Farben, wenn die eingetragene Farbe keine Beschränkung bedeuten soll.

3. Zur Verwechslungsgefahr von Bildmarken (hier: in Dreiecksform).

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, Spannuth, Rieger nach der am 28. Juni 2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15 vom 17. Februar 1999 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Das Urteil beschwert die Klägerin in Höhe von 100.000 DM.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000.- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Volksbank in Bremen, sie hat Geschäftsstellen auch sonst im norddeutschen Raum (Anlage K 1). Die Beklagte zu 1) - ihr Vorstandsvorsitzender ist der Beklagte zu 2) - betreibt den Immobilienhandel und bietet Finanzdienstleistungen an (Anlage K 2); sie ist insbesondere im Raum Düsseldorf tätig.

Die Beklagte zu 1) ist Inhaberin der Bildmarke Nr. xxxx642 (Bl. 8; Anlage B 1; im folgenden: Bildmarke "-642"), die aus einer Dreiecksdarstellung besteht, wie aus der Abbildung unten im Klageantrag zu I. 1. (auf Seite 5 des Urteilsumdrucks) ersichtlich. Das dreieckige Emblem (im folgenden: Emblem "-642") verwendet die Beklagte zu 1) im Geschäftsverkehr markenmäßig, und zwar ausschließlich in der Farbe Pink.

Die Klägerin beanstandet die Verwendung des Emblems "-642" als Verletzung ihrer Markenrechte. Sie nimmt die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie die Beklagte zu 1) auf Löschung der Bildmarke "-642" in Anspruch.

Die Bildmarke "-642" der Beklagten zu 1) wurde am 7. September 1996 angemeldet und am 20. Januar 1997 u. a. für "Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen, Bauwesen" eingetragen, und zwar mit der Abbildung des Dreiecks in Schwarzweiß (vgl. wegen der genaueren Wiedergabe der Struktur: Anlage B 2): Das Dreieck ist gleichseitig, steht auf einer Spitze und ist dreidimensional (figürlich) mit einer bestimmten "Dicke" der Form dargestellt, die Oberfläche des Dreiecks ist durch zwei zur Oberkante parallel verlaufende Kerblinien in drei Bereiche (etwa wie bei einer Schokoladentafel) gegliedert. Das von den Beklagten benutzte pinkfarbene Emblem "-642" ist ebenso gestaltet.

Die Klägerin ist Inhaberin der Bildmarke Nr. 3xxxxxxxxxxx, angemeldet am 15. August 1996 und eingetragen am 26. August 1997 u. a. für "Bankdienstleistungen, nämlich Geldgeschäfte, Finanzwesen, Versicherungswesen, Immobilienwesen, Baufinanzierung, Vermittlung von Bausparverträgen" (Bl. 6; Anlage B 6; im folgenden: "Klagemarke"), die Marke besteht aus der Darstellung eines Dreiecks, wie aus der nachstehenden Abbildung (in Schwarzweiß) ersichtlich:

Bei der in der Farbe "Blau" eingetragenen und so veröffentlichten Klagemarke - so wird sie von der Klägerin im Zusammenhang mit ihren Dienstleistungen auch benutzt (vgl. Anlage K 1) - handelt es sich um ein flächig dargestelltes, gleichseitiges, auf einer Spitze stehendes Dreieck mit zwei zinkenförmigen Aussparungen auf der linken Seite oben, die parallel zur Oberkante verlaufen und bis zur Mittelsenkrechten reichen.

In der Berufungsinstanz stützt die Klägerin ihre Klageanträge auch auf die ursprünglich für den Sxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Schweiz, eingetragene IR-Bildmarke Nr. 6xxxxxx, eingetragen am 7. Juli 1995, u. a. für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, und zwar u. a. für: "Services dans le domaine des assurances et des affaires financières, notamment consultation en matière d'asssurances et en matière financière ainsi que services d'établissements bancaires et d'établissements qui sont liés..." (Dienstleistungen im Bereich von Versicherungen und Finanzierungsgeschäften, insbesondere Beratung im Bereich von Versicherungen und Finanzierungen sowie Dienstleistungen von Bankeinrichtungen und ähnlichen Einrichtungen"; Bl. 105; im folgenden: CH-Bildmarke). Sie stellt eine Pyramidenform (im folgenden: "CH-Emblem") dar, wie aus der nachstehenden Abbildung (in Schwarzweiß; Kopie von Bl. 128) ersichtlich:

Das CH-Emblem dieser Bildmarke besteht aus drei parallel zueinander und im Abstand übereinander angeordneten Abschnitten, die zusammen (bei Vernachlässigung der Abstände) eine Pyramide bilden, d. h. sie zeigt dreidimensional (figürlich) ein gleichseitiges, auf einer Seite stehendes, dreigeteiltes (dreistückiges) Dreieck.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die gegenüberstehenden Bildzeichen (das der Klagemarke und das angegriffene Emblem "-642") seien verwechselbar, es bestehe weitgehend Dienstleistungsidentität. Der durch beide Zeichen vermittelte Eindruck sei praktisch identisch, jedenfalls bestehe die Gefahr, dass sie gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden. Bei der Klagemarke sei von einem normalen Schutzumfang auszugehen, die klaren Linien seien einprägsam; bei Dreiecken bestehe nicht etwa ein Freihaltebedürfnis. Die von der Gegenseite genannten Drittzeichen (Anlagenkonvolut B 5) führten nicht zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Der Schutzumfang der Klagemarke sei nicht auf die Farbe Blau beschränkt.

Die Klägerin hat beantragt,

I. 1. den Beklagten bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr mit den Dienstleistungen "Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen, Bauwesen" das Zeichen

zu benutzen, insbesondere unter diesem Zeichen solche Dienstleistungen anzubieten, zu erbringen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche Dienstleistungen zu benutzen;

2. die Beklagten zu verurteilen, Auskunft über den Umfang der gemäß Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen zu erteilen, und zwar unter Angabe des erzielten Umsatzes und der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und Werbezeiträumen;

3. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird;

II. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patentamt in die Löschung der Marke 3xxxxxxxxx im Umfang der Dienstleistungsangaben "Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen, Bauwesen" einzuwilligen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Das beanstandete Emblem "-642" verletze die Rechte aus der Klagemarke nicht. Der Schutzumfang der Klagemarke sei sehr gering. Die Bildmarke bestehe aus der einfachen grafischen Grundgestaltung eines Dreiecks mit der geringfügigen Abwandlung durch die beiden parallelen Einkerbungen. Es gebe auf dem Gebiet des Finanzwesens eine Vielzahl von Drittmarken mit Dreieckszeichen (vgl. Anlagenkonvolut B 5). Eine Verkehrsbekanntheit oder Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke werde bestritten. Zudem sei die Klagemarke farbig eingetragen, ihr Schutz sei insoweit auf eine Wiedergabe in der Farbe blau beschränkt.

Die gegenüberstehenden Bildzeichen seien im Gesamteindruck unterschiedlich, sie stimmten nur darin überein, dass es sich jeweils um ein auf der Spitze stehendes gleichseitiges Dreieck handele. Die Klagemarke wirke flächig ("zweidimensional"), habe links zwei Durchbrechungen bis zur Mitte des Dreiecks und sei für "Blau" eingetragen. Demgegenüber wirke das angegriffene Emblem "-642" dreidimensional mit zwei perspektivisch dargestellten durchlaufenden Einkerbungen und werde nur in Pink benutzt.

Durch Urteil vom 17. Februar 1999 hat das Landgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht die Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem Emblem "-642" verneint. Die gegenüberstehenden Dienstleistungen seien weitgehend identisch. Der Schutzumfang der Klagemarke sei nicht etwa gering, die Anlehnung an die einfache geometrische Dreiecksform sei einprägsam. Eine Schwächung durch benutzte Drittzeichen komme nicht in Betracht.

Durch die farbige Eintragung der Klagemarke ("Blau") sei der Schutzumfang entgegen dem Landgericht nicht beschränkt, er erstrecke sich grundsätzlich auf alle Farben; maßgeblich sei vorliegend die bei allen Farben unveränderte Formgebung. Eine Beschränkung auf die Farbe Blau durch eine entsprechende Erklärung bei der Anmeldung der Klagemarke habe es nicht gegeben.

Die geltend gemachten Ansprüche würden außerdem auf die CH-Bildmarke gestützt; diese werde benutzt, und zwar - der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der Berufungsverhandlung erklärt, dass er das annehme - in allen Ländern, für die die CH-Bildmarke eingetragen sei. Die gegenüberstehenden Dienstleistungsbereiche seien identisch bzw. ähnlich, die Bilddarstellungen seien verwechslungsfähig. Beide Bildzeichen stellten Dreiecke mit jeweils durchgängigen Aussparungen bzw. Schnitten dar. Unerheblich sei der Umstand, dass die Spitze des CH-Emblems nach oben (und nicht nach unten wie das Emblem "-642") zeige.

Die CH-Bildmarke sei inzwischen für die schweizerische Firma Uxx AG, Zürich, eingetragen (vgl. Anlage K 9), die durch Fusion mit dem Sxxxxxxxxxxxxxxx (dieser ist in der auf Bl. 105 wiedergegebenen Eintragung noch als Inhaber genannt) auch die CH-Bildmarke erworben habe (vgl. Anlagen K 4-7). Die Uxx AG habe sie (Klägerin) unter Abtretung ihrer Ansprüche ermächtigt, diese gegenüber den Beklagten geltend zu machen (Anlage K 8). Das schutzwürdige Interesse an der Rechtsverfolgung durch sie (Klägerin) sei gegeben. Die Geltendmachung der Rechte aus der CH-Bildmarke sei auch nicht etwa rechtsmissbräuchlich, die Klageerweiterung sei sachdienlich.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten gemäß den erstinstanzlichen Klageanträgen mit der Maßgabe zu verurteilen, dass es im Klageantrag zu II. heißt: "gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt".

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil, sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen; ergänzend tragen sie vor:

Zu Recht habe das Landgericht der Klagemarke nur einen sehr geringen Schutzumfang zugebilligt. Die zugrunde liegende Dreiecksform sei nicht schutzbegründend, sondern eine alltägliche Gestaltung. Wie ihre (der Beklagten) Recherche zeige, gebe es im Bereich des Finanzwesens in Deutschland 147 Markeneintragungen mit Dreiecksbestandteilen, davon 88 Marken noch innerhalb der Benutzungsschonfrist (Anlagenkonvolute B 5-6). Die Klagemarke sei für die Farbe Blau eingetragen, da die Form grundsätzlich nicht schutzfähig sei, könne die Marke nur auf der Farbe Blau beruhen; eine Ausdehnung des Schutzumfangs auf andere Farben komme daher nicht in Betracht. Im übrigen seien die beiden Dreiecke ganz unterschiedlich gestaltet, eine Verwechslungsgefahr bestehe daher nicht.

Auf die CH-Bildmarke könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg stützen. Es handele sich um eine erst in zweiter Instanz vorgenommene Klageerweiterung, der sie (die Beklagten) widersprächen. Die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich.

Im übrigen werde bestritten, dass die CH-Bildmarke benutzt werde und dass die Uxx AG Rechtsnachfolgerin auch in Ansehung dieser Marke geworden sei. Zweifelhaft sei auch die Prozessführungs- und Abtretungserklärung der Uxx AG (Anlage K 8). Der Rechtsbestand der CH-Bildmarke in Deutschland werde bestritten, bei der Recherche sei diese Marke nicht aufgetaucht (Anlagenkonvolute B 5-6); das spreche für ein laufendes bzw. abgeschlossenes Schutzversagungsverfahren. Das Vorgehen der Klägerin in Prozessstandschaft sei rechtsmissbräuchlich, die Einführung dieser Marke in den Prozess sei zudem verspätet.

Jedenfalls bestehe zwischen der CH-Bildmarke und dem Emblem "-642" keine Verwechslungsgefahr. Die beiden Dreiecke seien unterschiedlich gestellt (auf einer Seite bzw. auf einer Spitze); das CH-Emblem werde durch drei selbständige Abschnitte übereinander gebildet, die von einander getrennt seien, während bei dem Emblem "-642" der Formkörper wie bei einem Mauerwerk nur durch Kerblinien gegliedert sei.

Gegen die Eintragung der Bildmarke "-642" hat die Klägerin beim Deutschen Patent-und Markenamt Widerspruch eingelegt, den sie auf die Klagemarke gestützt hat (Anlagen B 3-4). Mit Beschluss vom 27. November 2000 hat das Patent-und Markenamt den Widerspruch zurückgewiesen (Anlage B 7).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Auch nach Auffassung des Senats ist die Klage unbegründet, soweit sie auf die Rechte aus der Klagemarke gestützt ist (II.-III.). Soweit die Klägerin in zweiter Instanz die geltend gemachten Ansprüche auch auf die Rechte aus der CH-Bildmarke stützt, ist diese Klageerweiterung unzulässig (IV.).

I.

Gegenstand der Berufung der Klägerin ist die vom Landgericht vollen Umfangs - und demgemäß auch bezüglich des Löschungsantrages - abgewiesene Klage.

Dass das Landgericht die Klage vollen Umfangs abgewiesen hat, ist nicht zweifelhaft, obwohl der Löschungsantrag - der Klageantrag zu II. - im Tatbestand des Urteils bei der Wiedergabe der gestellten Anträge fehlt und auch in den Entscheidungsgründen unerwähnt geblieben ist.

Hierbei handelt es sich aber nur um eine offensichtliche Auslassung. Denn im Eingangssatz des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils heißt es "Die Klägerin verlangt Unterlassung ... und Einwilligung in die Löschung einer ... Marke". In Übereinstimmung damit hat das Landgericht bei der Wiedergabe der Anträge die von der Klägerin vorgenommene Bezifferung (beginnend mit "I. 1." bis "3.") übernommen, während die Ziffer "II." - sie betrifft den Löschungsantrag - weggelassen worden ist.

II.

Zu Recht hat das Landgericht den mit dem Klageantrag zu I. 1. geltend gemachten Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Klagemarke aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als nicht begründet angesehen.

1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist die Verwendung des angegriffenen Bildzeichens (des Emblems "-642") für die im Antrag aufgeführten Dienstleistungen. Zum Streitgegenstand gehört nicht etwa nur das von der Beklagten zu 1) in der Farbe Pink benutzte Zeichen, sondern in jeder beliebigen Farbgebung. Das ergibt sich bereits aus der Schwarzweiß-Kopie des Emblems "-642" im Unterlassungsantrag, wodurch jede Farbe erfasst sein soll.

Allerdings geht es dabei aber jeweils nur um einfarbige Ausgestaltungen, nicht etwa um mehrfarbige, bei denen sich durch die Mehrfarbigkeit möglicherweise andere Konturen und damit Annäherungen an die Klagemarke ergeben könnten.

2.) Auch nach Auffassung des Senats ist die Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem Emblem "-642" zu verneinen.

Das gilt unter Würdigung des Gesamteindrucks der gegenüberstehenden Kennzeichen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere der hier vorliegenden Identität im Bereich der gegenüberstehenden Dienstleistungen ("Versicherungs-, Finanz- und Immobilienwesen" sowie "Geldgeschäfte") und der sich daraus ergebenden Wechselwirkungen im Hinblick auf eine Ähnlichkeit der Zeichen.

(a) Es ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Klagemarke von Haus aus eine eher unterdurchschnittliche Unterscheidungskraft besitzt.

Die Klagemarke besteht ausschließlich aus dem oben beschriebenen Bildelement. Die Grundform ist ein schlichtes, flächig dargestelltes gleichseitiges Dreieck, das auf der Spitze steht und zinkenförmige Aussparungen auf der linken Seite oben aufweist. Diese Zinken ergeben sich durch zwei parallel zur Oberkante angeordnete, hellgrundige und eckig ausgeführte Einschnitte in einem Abstand mit gleicher Breite wie die Streifen selbst, die nur bis zur Mitte des Dreiecks reichen.

Die bildliche Darstellung ist insgesamt nicht besonders markant, lediglich durch die halbseitig flügelartig eingeschnittenen Fläche kommt dem Emblem insgesamt eine allerdings eher schwächere Kennzeichnungskraft zu. Dass die dreieckige Grundform als solche keine ausschlaggebend prägende Bedeutung hat, wird von der Klägerin nicht verkannt. Es gibt eine Vielzahl von dreieckigen Bildzeichen in zahlreichen Varianten (vgl. Anlagenkonvolute B 5-6), auf den im Einzelnen bestrittenen Umfang der Benutzung der Drittzeichen kommt es insoweit nicht an.

Zugunsten der Klägerin kann allerdings unter Mitberücksichtigung einer "umfangreichen" Benutzung der Klagemarke von normaler (durchschnittlicher) Kennzeichnungskraft ausgegangen werden. Dafür spricht die von der Klägerin vorgetragene Marktbedeutung ihres Unternehmens. Dass es sich bei der Klagemarke um eine bekannte Kennzeichnung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelte, wird demgegenüber nicht geltend gemacht.

(b) Nach dem Gesamteindruck der gegenüberstehenden Bildzeichen besteht zwischen ihnen keine Verwechslungsgefahr.

Der Senat hat bei der erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände insbesondere berücksichtigt, dass bei identischen Dienstleistungen an die Unterschiede zwischen den Zeichen höhere Anforderungen zu stellen sind, um eine Verwechslungsgefahr zuverlässig auszuschließen, und dass zwischen der Kennzeichnungskraft des verletzten Zeichens, dem Ähnlichkeitsgrad der kollidierenden Zeichen und der Nähe der in Rede stehenden Dienstleistungen oder Waren eine in die Gesamtwürdigung einzubeziehende Wechselwirkung besteht.

Das beanstandete Emblem "-642" besteht wie die Klagemarke nur aus der Abbildung eines auf der Spitze stehenden gleichseitigen Dreiecks, die Darstellung wirkt aber - wie ausgeführt - betont dreidimensional und demgemäß gegenständlich wie aus einer Platte von einer bestimmten Dicke herausgeschnitten; die beiden parallelen, ganz durchlaufenden Kerblinien strukturieren die Dreiecksoberfläche in drei Bereiche, wobei aber die "Platte" nicht durchtrennt, sondern (etwa wie bei einer Schokoladentafel oder einem gefugten Mauerwerk) nur angefräst bzw. gefurcht ist.

Hierdurch sehen beide Bildzeichen im maßgeblichen Gesamteindruck ganz unterschiedlich aus. Das Dreieck der Klagemarke wirkt flächig-konturenhaft und ist flügelartig auf der linken Seite gezinkt, beim Emblem "-642" steht die Anmutung eines räumlich-gegenständlichen Dreiecks mit durchlaufenden Kerblinien im Vordergrund. Der Umstand, dass beide Bildzeichen übereinstimmend gleichseitige, auf der Spitze stehende Dreiecke "sind", ist für die Verwechslungsgefahr nicht maßgeblich; diesem Element als solchem kommt keine Unterscheidungskraft zu.

Die halbseitigen Zinken bei der Klagemarke und die durchlaufenden Kerblinien bei dem Emblem "-642" ließen sich zwar jeweils als "parallele Durchbrechungen" beschreiben; eine Ähnlichkeit, die nur auf einer solchen begrifflichen Abstraktion beruht, kann aber keine Verwechslungsgefahr begründen. Denn für den Verkehr steht der unterschiedliche Gesamteindruck maßgeblich im Vordergrund, für eine Abstrahierung sieht er sich hingegen nicht veranlasst.

(c) Für die Verwechslungsgefahr ist die Farbgebung des angegriffenen Emblems "-642" nicht von Bedeutung.

(aa) Beim Dreieckszeichen der Klagemarke spielt die Farbe für die Unterscheidungskraft offensichtlich keine Rolle. Es handelt sich - wie ausgeführt - um eine bestimmte flächige Kontur (die eines gleichseitigen Dreiecks mit zwei zinkenförmigen Einkerbungen), für die die Einfärbung unerheblich ist. Maßgeblich ist insoweit nur, daß sich die jeweilige Farbgebung von der Oberfläche, auf der das Bildzeichen angebracht ist, abhebt. Die Konturen der Klagemarke sind aber bei jeder (einfarbigen) Farbgebung gleich, die eingetragene Farbe der Klagemarke ("Blau") ist ihrerseits aber ohne Unterscheidungskraft. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

(bb) Allerdings erstreckt sich in solchen Fällen der Schutzumfang einer in Farbe eingetragenen Marke - wie bei in Schwarzweiß eingetragenen Marken - grundsätzlich auf alle Farben (BGH GRUR 1957, 553, 555 - Tintenkuli; vgl. Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Auflage; § 9 Rz. 78; Fezer, Markenrecht, 2. Auflage, § 32 MarkenG, Rz. 20-24).

Etwas anderes könnte sich für den Verletzungsprozess nur dann ergeben, wenn von einer Schutzbeschränkung auf eine bestimmte Farbe seitens des Markenanmelders auszugehen wäre. In diesem Sinne ist aber die Eintragung der Klagemarke in der Farbe Blau nicht zu verstehen.

(cc) Dieses Ergebnis befindet sich mit Einklang mit der von den Parteien herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes und des Bundespatentgerichts.

In dem vom Bundesgerichtshof (BGH GRUR 1956, 183 - Drei Punkt-Urteil) entschiedenen Fall hatte das dortige Klagezeichen (eine Wort-Bild-Marke) ein Bildelement, das aus drei schwarzen Punkten bestand. Für die Frage der Verwechslungsgefahr (die Verletzungsform bestand aus drei Scheiben in gelber, roter und blauer Farbe) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein nur in Schwarzdruck eingetragenes Zeichen alle Wiedergaben in irgendeiner anderen Farbe schütze, sofern nicht durch die konkrete Farbgebung ein von dem eingetragenen Zeichen verschiedenes Bild entstehe.

In der späteren Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, a. a. O. - Tintenkuli) sind diese Grundsätze bestätigt worden. Demgemäß deckt grundsätzlich die Eintragung in Schwarzweiß ebenso wie die farbige Eintragung die Wiedergabe in jeder Farbe; bei einer farbigen Eintragung ist darüber hinaus auch das durch die Farbe bestimmte Zeichenbild geschützt. In jener BGH-Entscheidung hatte der Sachverhalt allerdings noch die Besonderheit, dass bei dem dortigen Wort-Bild-Zeichen der Bildbestandteil (ein Ring um das Wort "Tintenkuli") als solcher erst durch die konkrete Farbgebung (in Rot) eine für die Unterscheidungskraft mitprägende Bedeutung erhielt, weil sich der Ring in roter Farbe im Verkehr durchgesetzt hatte. Bei einem weiteren Bildzeichen in Schwarzweiß war ein Schreibgerät mit umlaufenden Ring abgebildet; in den Anmeldeunterlagen wurde der Ring als "rotgefärbt" beschrieben, der "mit seiner Farbe von der Grundfarbe des Halters entsprechend auffallend" absteche; hierin hat der BGH (BGH, a. a. O. - Tintenkuli) zutreffend eine Beschränkung des Markenschutzes gesehen. Um solche besonderen Fallgestaltungen geht es vorliegend nicht.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von den Parteien diskutierten Entscheidung des Bundespatentgerichts (BPatG GRUR 1997, 285 - VISA-Streifenbild); sie betraf allein das Eintragungsverfahren. Das Bundespatentgericht hat bei der Beurteilung der Eintragungsfähigkeit der dort angemeldeten Marke zutreffend ausgeführt, dass diese allein in der Form zugrunde zu legen sei, wie sie angemeldet ist; Gegenstand der Prüfung (der Eintragungsfähigkeit) sei die Bildmarke insbesondere in ihrer konkreten farblichen Gestaltung. Lediglich in diesem Sinnzusammenhang steht der dort folgende Satz, wonach die Farbgebung Bestandteil der Marke sei, wenn die Anmelderin eine farbige Markeneintragung beantrage. Das Bundespatentgericht hat anschließend zutreffend ausgeführt, dass in diesem Verfahrensstadium (der Markeneintragung) grundsätzlich nicht zu erörtern sei, ob dem Markeninhaber einer farbig eingetragenen Marke Verbietungsrechte etwa auch in Bezug auf andere Farbgebungen zustünden. Die farbige Markeneintragung bestimmt und beschränkt den Schutz der Marke zunächst nur für die Prüfung im Eintragungsverfahren; eine bindende Aussage über den künftigen Schutzumfang der Marke im Verletzungsprozess ist damit nicht verbunden (so auch BPatG, a. a. O. - VISA-Streifenbild).

Auch die frühere Entscheidung des Bundespatentgerichts (BPatG, GRUR 1997, 283 - TAX FREE) geht in dieselbe Richtung. Sie betrifft ebenfalls nur das Eintragungsverfahren einer farbig einzutragenden Marke.

(dd) Da die Farbe Blau der Klagemarke - wie ausgeführt - für die Unterscheidungskraft keine Bedeutung hat, ergibt sich für die Verwechslungsgefahr nichts anderes, wenn das Emblem "-642" nicht nur in der bisher eingesetzten Farbe Pink, sondern in anderen - jeweils einfarbigen - Farbgebungen verwendet würde.

4.) Nach alledem ist im Hinblick auf die Klagemarke der Unterlassungsantrag zu I. 1. gegenüber der Beklagten zu 1) unbegründet.

III.

Zutreffend hat das Landgericht den gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Unterlassungsantrag zu I. 1. sowie die gegen beide Beklagten gerichteten Klageanträge zu I. 2. und zu I. 3. auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie den gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Löschungsantrag gemäß Klageantrag zu II. im Hinblick auf die Klagemarke als unbegründet angesehen.

Alle unter der Ziffer I. aufgeführten Klageanträge betreffen jeweils die markenmäßige Verwendung des im Klageantrag zu I. 1. aufgeführten Emblems "-642" für dieselben Dienstleistungen. Eine Verwechslungsgefahr zwischen diesem Emblem und der Klagemarke besteht nicht. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. entsprechend Bezug genommen.

Entsprechendes gilt für den Klageantrag zu II., der die Löschung der Bildmarke "-642" (Anlage B 1) betrifft. Diese besteht - wie ausgeführt - nur aus dem dreieckigen Emblem "-642".

IV.

Soweit die Klägerin in zweiter Instanz ihre Klage auch auf Rechte aus der CH-Bildmarke stützt, handelt es sich um eine unzulässige Klageänderung (§ 263 ZPO).

1.) Vorliegend bedarf es keiner Abweisung der geänderten Klage im Urteilsausspruch. Es ist ausreichend, wenn sich - wie hier - die Unzulässigkeit aus den Entscheidungsgründen ergibt.

Ist die Klageänderung unzulässig und muss - wie im vorliegenden Falle - mangels Klagezurücknahme noch über die ursprüngliche Klage entschieden werden, so ist nach zutreffender verbreiteter Ansicht das unzulässige neue Begehren (abgesehen von der Möglichkeit eines Zwischenurteils) in den Gründen des Endurteils über den alten Klageantrag als unzulässig abzuweisen (Stein-Jonas-Schumann, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 21. Auflage, § 264 ZPO, Rz. 42; Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 22. Auflage, § 263 ZPO Rz. 14; jeweils mit w. Nw.).

2.) Wie auch die Klägerin nicht verkennt und demgemäß keiner vertieften Begründung bedarf, stellt die Heranziehung der CH-Bildmarke eine Klageerweiterung und demgemäß eine Klageänderung (§ 263 ZPO) dar.

Es geht insoweit um zusätzliche, andere Rechte, deren Verletzung die Klägerin geltend macht. Insoweit handelt es sich - trotz der unverändert gebliebenen Klageanträge - um einen anderen Lebenssachverhalt und demgemäß um einen anderen Streitgegenstand.

3.) Die Abänderung der Klage - ihr haben die Beklagten ausdrücklich widersprochen - ist nicht sachdienlich (§ 263 ZPO).

§ 263 ZPO ist eine Schutzvorschrift zugunsten der beklagten Partei, in deren Rechtsschutzanspruch eingegriffen würde, wenn sie in einem bereits rechtshängigen Verfahren genötigt wird, sich gegen einen geänderten Angriff zu verteidigen; deswegen ist die Zulässigkeit der Klageänderung von der Einwilligung der beklagten Partei oder von der gerichtlichen Bejahung der Sachdienlichkeit abhängig. Die Sachdienlichkeit ist an Hand der objektiven Prozesslage zu prüfen (Zöller-Greger, a. a. O., § 263 ZPO Rz. 1, 13-14 m. w. Nw.).

Nach diesen Grundsätzen ist die Antragsänderung nicht sachdienlich. Wie die obigen Ausführungen ergeben, hat die Klage durch die zusätzliche Heranziehung der CH-Bildmarke eine weitere, ganz andere Stoßrichtung bekommen. Es geht um Markenrechte eines Dritten, wobei die materielle Rechtsinhaberschaft der Marke und deren rechtserhaltende Benutzung streitig ist.

Diese Änderung wurde zudem in zweiter Instanz vorgenommen. Es ist allgemein anerkannt, dass die Sachdienlichkeit in zweiter Instanz strenger zu prüfen ist als in der ersten, denn dadurch verliert die beklagte Partei eine weitere Tatsacheninstanz.

V.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin nicht begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO. Der Streitwert erhöht sich durch die Klageänderung nicht.

Ende der Entscheidung