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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 31.01.2007
Aktenzeichen: 5 U 110/07
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG § 14 Abs. 5
MarkenG § 23 Nr. 2
1. Bei dem Begriff "Offroad" handelt es sich um eine mittlerweile eingedeutschte englischsprachige Bezeichnung für alles, was mit geländegängigen Fahrzeugen und damit zusammenhängenden sportlichen Aktivitäten jenseits befestigter Straßen zu tun hat. Der Begriff besitzt beschreibende Anklänge für eine Zeitschrift für Geländewagen, ist aber nicht glatt beschreibend.

2. Die Rechtssätze des EuGH in der Entscheidung THOMSEN LIFE (EuGH GRUR 2005, 1042) sind auch dann anzuwenden, wenn nicht eine Unternehmensbezeichnung mit der älteren Marke in ein Gesamtzeichen aufgenommen worden ist, sondern die ältere Marke mit einem Serien- oder Dachzeichen zu einem Gesamtzeichen verbunden wird. Das Serien- oder Dachzeichen hat aus der Sicht des Verbrauchers einen ähnlichen Hinweischarakter und damit eine ähnliche Funktion wie eine Unternehmensbezeichnung.

3. Sofern die mit dem prioritätsälteren Klagezeichen und dem Verletzungszeichen identische Produkte bezeichnet werden, erfordern die "anständigen Gepflogenheiten im in Gewerbe und Handel", dass ein deutlicher Abstand zu dem prioritätsälteren Zeichen einzuhalten ist.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 110/06

Verkündet am: 31. Januar 2007

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter nach der am 17. Januar 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 20.12.2005 (407 O 160/05) abgeändert.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, jeweils zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für eine Auto-Zeitschrift die folgenden Titel zu verwenden, insbesondere so bezeichnete Zeitschriften anzubieten, zu bewerben oder in Verkehr zu bringen:

a.

und/oder

b.

2. der Klägerin Auskunft über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer II.1. seit November 2003 zu erteilen, insbesondere durch Angaben der Vertriebs- und Werbeeinnahmen so gekennzeichneter Zeitschriften, der Auflagenhöhe und der verkauften Auflage.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der dieser durch Handlungen gemäß Ziffer II.1. seit November 2003 entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreites.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 200.000,- abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien stehen im Wettbewerb bei der Herausgabe von Automobilzeitschriften.

Die Klägerin verlegt die Zeitschrift "OFF ROAD" in der aus den Anlagen K 1 und B 2 ersichtlichen Aufmachung mit dem Titel, wie er nachfolgend in Schwarz-Weiß-Kopie eingeblendet ist.

Die Zeitschrift erscheint seit 1978 monatlich mit einer Auflage von rund 100.000 Exemplaren. Die Klägerin besitzt als Rechtsnachfolgerin (vgl. Anlagenkonvolut K 12) der Firma A. Verlagsgesellschaft mbH, O., die am 22.7.1996 angemeldete und am 21.11.1996 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer 39631911.4 eingetragene deutsche Wort-/Bildmarke "OFF ROAD". Hinsichtlich der Einzelheiten, insbesondere der grafischen Ausgestaltung der Wort-/Bildmarke wird auf die Anlage K 2 verwiesen. Die Marke nimmt Schutz für die Klassen 16, 25, 39, d.h. u.a. Druckerei- und Verlagserzeugnisse, insbesondere Bücher und Zeitschriften in Anspruch.

Im Verlag der Beklagten, die zur Verlagsgruppe der A. AG gehört, erscheint u.a. die Zeitschrift "automobil TESTS". Seit Ende 2003 gibt sie eine Zeitschrift unter dem Titel "automobil-extra 2005-OFFROAD" mit der aus der nachstehenden Schwarz-Weiß-Einblendung ersichtlichen Titelgestaltung auf den Markt.

Hinsichtlich der Aufmachung dieser Zeitschrift im Übrigen wird auf die Anlagen K 5, B 1 verwiesen. Diese Aufmachung benutzte die Beklagte bis zum Jahre 2004. Die Klägerin beanstandete diese Aufmachung im Hinblick auf die Verletzung ihrer Marken- und Titelrechte mit Schreiben vom 15.9.2004 (Anlage B 3). Die Beklagte änderte die Titelaufmachung daraufhin im Jahre 2005 wie aus der Anlage B 4 und der nachfolgenden Schwarz-Weiß-Einblendung ersichtlich ab.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass beide Aufmachungen der Zeitschrift "automobil OFFROAD" gegen ihre Marken- und Titelrechte verstoßen. Sie hat daher Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung erhoben. Das Landgericht hat diese Klage mit Urteil vom 20.12.2005 abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Entscheidung wird -auch zur Ergänzung des Tatbestandes- verwiesen.

Die Klägerin wiederholt mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie ist der Auffassung, dass die Kennzeichnungskraft der Marke zum Zeitpunkt der Benutzungsaufnahme festgestellt werden müsse. Es komme nicht darauf an, dass das Landgericht festgestellt habe, dass im Hinblick auf die gewachsene Verbreitung von Geländewagen zum jetzigen Zeitpunkt die Angabe beschreibenden Charakter habe. Diese Annahme des Landgerichts sei auch unzutreffend. Keine andere Zeitschrift in diesem Segment verwende diesen Bestandteil im Titel. Die jahrzehntelange Verbreitung der Zeitschrift, die thematisch eng fokussiert sei, mit einer bemerkenswert stabilen Auflage von rund 100.000 Exemplaren je Heft lasse den Schluss zu, dass die angesprochenen Verkehrskreise der am Thema Geländewagen interessierten Leser den Titel OFF ROAD der Zeitschrift der Klägerin kennen. Hieraus ergebe sich eine mindestens durchschnittlich normale Kennzeichnungskraft des Klagezeichens.

Bei gleichzeitiger Warenidentität müsse die Beklagte mit ihrem Zeichen einen erheblichen Abstand wahren, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die abweichende grafische Gestaltung könne die Verwechslungsgefahr nicht ausschließen, da die klangliche Ähnlichkeit und die Übereinstimmung im Bedeutungsinhalt unberührt bleibe. Der Verkehr orientiere sich bei einer durchschnittlich kennzeichnungsstarken Wort-/Bildmarke primär am Wortbestandteil. Der Bestandteil im Zeichen der Beklagten "Extra 2005" (Verletzungsform II.1.a.) bzw. "Daten.Fakten.Tests" (Verletzungsform II.1.b.) würden vom Verkehr allein inhaltsbeschreibend wahrgenommen. Der grafisch abweichend und in größerer Schrift gehaltene Bestandteil "automobil" im Zeichen der Beklagten schließe nach der Prägetheorie die Verwechslungsgefahr nicht aus, da dieser für eine Automobilzeitschrift als rein beschreibend nicht schutzfähig sei und das Zeichen nicht präge. Für diejenigen Leser, die wüssten, dass "automobil" der Werktitel einer Zeitschrift der Beklagten sei, stelle der Zeichenbestandteil ähnlich wie eine Unternehmenskennzeichnung oder Dienstleistungsmarke ein separates Zeichen dar. Aber auch bei Zugrundelegung der Entscheidung THOMSEN LIFE des EuGH sei eine Verwechslungsgefahr gegeben. Denn der kollidierende Bestandteil in dem zusammengesetzten Zeichen der Beklagten behalte eine selbständig kennzeichnende Stellung.

Die Klägerin beantragt,

I. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 21.06.2006, Geschäftsnummer: 407 O 160/05 wird es der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, jeweils zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, verboten, im geschäftlichen Verkehr für eine Auto-Zeitschrift die folgenden Titel zu verwenden:

1.

und/oder

2.

Insbesondere so bezeichnete Zeitschriften anzubieten, zu bewerben oder in Verkehr zu bringen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der dieser durch Handlungen gemäß Ziffer I. seit November 2003 entstanden ist oder noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I. seit November 2003 zu erteilen, insbesondere durch Angaben der Vertriebs- und Werbeeinnahmen so gekennzeichneter Zeitschriften, der Auflagenhöhe und der verkauften Auflage.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten aus einem Streitwert von EUR 200.000,00 zur Last.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Bezeichnung OFF ROAD werde als Synonym für Geländefahrzeuge bzw. für Fahrten abseits geflasteter Straßen verwendet und sei im entscheidenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nur noch rein beschreibend. Die Klägerin habe im Jahre 2005 -unstreitig- nur eine durchschnittliche Auflage von 76.590 (Anlage B 14), im 1. Quartal 2006 von 70.733 (Anlage B 13) und im 2. Quartal 2006 von 82.856 (Anlage B 12) Exemplaren gehabt. Von einer Stärkung der Kennzeichnungskraft könne nicht gesprochen werden. Das Zeichen der Beklagten weise gleichgewichtige Bestandteile auf. Die Entscheidung THOMSEN LIFE könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Die Klägerin habe die Verwendung des Bestandteiles OFF ROAD als Teil des Werktitels der Beklagten nach § 23 Nr. 2 MarkenG hinzunehmen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Hierbei kann der Senat dahingestellt sein lassen, ob sich die Klägerin für die von ihr mit der Klage verfolgten Ansprüche auf ihre Titelrechte (§ 15 MarkenG) berufen kann. Die Ansprüche sind jedenfalls im Hinblick auf ihre Markenrechte (§§ 14 MarkenG, 242 BGB) begründet. Hierzu ist auszuführen:

1. Anspruch auf Unterlassung (§ 14 Abs. 2, 5 MarkenG).

a. Nach § 14 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. b. Die Klägerin stützt den Anspruch auf die deutsche Wort-/Bildmarke "OFF ROAD", welche am 22.7.1996 angemeldet und am 21.11.1996 unter der Registernummer 39631911.4 u.a. für Druckerei- und Verlagserzeugnisse, insbesondere Bücher und Zeitschriften (Klassen 16, 19, 39) eingetragen worden ist (Anlage K 2). Die Klägerin ist Inhaberin dieser gestalteten Wort-/Bildmarke. Sie hat bereits in erster Instanz durch Vorlage des Handelsregisterauszuges (Anlagekonvolut K 12) nachgewiesen, dass sie Rechtsnachfolgerin der sich aus dem DPMA-Auszug vom 10.9.2004 als Markeninhaberin ausgewiesenen Firma A. Verlagsgesellschaft mbH, O., ist. Die Beklagte hat nach Vorlage des Handelsregisterauszuges ihr diesbezügliches Bestreiten nicht mehr aufrechterhalten. Die Marke "OFF ROAD" wird von der Klägerin zur Kennzeichnung der von ihr herausgegeben Zeitschrift benutzt und steht unstreitig in Kraft.

Auch das Verletzungszeichen wird im geschäftlichen Verkehr markenmäßig genutzt. Dieses ergibt sich bereits aus der Verwendung als Bestandteil der Zeitschriftentitel (1. und 2. Verletzungsform). Die gesamte Titelleiste der Zeitschriften der Beklagten, in der der Bestandteil "OFFROAD" enthalten ist, dient diesem Zweck. Der Begriff "OFFROAD" erscheint in der Titelleiste am oberen Rand der vorderen Umschlagseite, also an der Stelle, die dem Verkehr als Anbringungsort eines Titels oder einer Marke vertraut ist. Die Beklagte versteht selbst den Bestandteil OFFROAD als Teil ihres Titels, da sie die Seiten der Zeitschriften nahezu durchgängig mit der Bezeichnung "automagazin OFFROAD 2005" versieht. Dieses ergibt sich bei der ersten Verletzungsform (Anlage K 5) zusätzlich daraus, dass die Klägerin in der Titelzeile am linken Rand in einem kleinen Rechteck, welches zur Zeile im Winkel von 90 Grad gedreht ist, nochmals die Worte "automobil OFFROAD" darstellt. Die Beklagte will sich ersichtlich unter dem Zeichen "automobil OFFROAD" im geschäftlichen Verkehr und im Markt identifizieren lassen.

c. Die Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr hat anhand der Faktoren Kennzeichnungskraft der geschützten Marke, der Zeichenähnlichkeit und der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit zu erfolgen, wobei diese Faktoren dergestalt zueinander in Wechselwirkung stehen, dass das hochgradige Vorliegen eines Faktors dazu führen kann, dass Verwechslungsgefahr auch bei Vorliegen eines nur geringen Grades eines anderen Faktors zu bejahen ist (st. Rspr.: BGH GRUR 2006, 60 Rn. 12 -coccodrillo; BGH GRUR 2005, 513, 514 -MEY/Ella Mey).

aa. Die im Zeitpunkt der Kollision Ende 2003 prioritätsältere Klagemarke "OFF ROAD" hat trotz beschreibender Anklänge die erforderliche Kennzeichnungskraft. Unter Kennzeichnungskraft ist die Eignung eines Zeichens zu verstehen, sich dem Publikum aufgrund seiner Eigenart und seines gegebenenfalls durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen und wiedererkannt zu werden (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 320).

Die klägerische Marke "OFF ROAD" ist im Zeitpunkt der Eintragung im Jahre 1996 für die in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen, insbesondere auch für Zeitschriften, von Haus aus normal kennzeichnungskräftig gewesen. Die Beklagte hat ihre Behauptung, die Eintragung der Marke sei wesentlich wegen der Bildanteile erfolgt, nicht belegen können. Die von ihr als Anlagenkonvolutes B 8 vorgelegten Markenanmeldungen mit dem Bestandteil "Offroad", die wegen fehlender Unterscheidungskraft bzw. Freihaltungsbedürfnis nicht zur Eintragung führten, streiten nicht für ihre Behauptung. Denn die genannten Markenanmeldungen stammen sämtlich aus der Zeit nach Eintragung der streitgegenständlichen Marke.

Der Grad der Kennzeichnungskraft wird vom Senat bei Schluss der mündlichen Verhandlung als knapp unterdurchschnittlich eingestuft. Die Marke ist von Haus aus nicht glatt beschreibend für eine Automobilzeitschrift. Zunächst handelt es sich um einen Begriff aus der englischen Sprache, der wörtlich übersetzt soviel wie "abseits der Straße" bedeutet. Nun mag sich diese allgemeine Bedeutung im Verständnis der überwiegenden deutschen Verkehrskreise auf "Motorsport bzw. Aktivitäten abseits der Straße" verengt haben, nämlich Aktivitäten mit Geländewagen oder Motorrädern. Gleichwohl steht "offroad" nicht gleichbedeutend für Geländewagen. Im Duden findet sich der Begriff "Offroader" oder "Offroadfahrzeug" für ein Geländefahrzeug (Anlage B 7). "Offroad" in Alleinstellung wird hingegen nicht substantivisch für Geländefahrzeuge verwendet, sondern beschreibt ganz allgemein die Welt des Motorsports und ähnlicher Aktivitäten abseits der Straßen. Es handelt sich somit um einen griffigen, anschaulichen Begriff mit beschreibenden Anklängen. Er ist aber nicht glatt beschreibend für eine Zeitschrift über Geländewagen.

Eine gewisse Stärkung hat die Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch die langjährige Benutzung als Zeitschriftentitel erfahren. Die Klägerin ist mit ihrer unter der Klagemarke herausgegeben Zeitschrift in einem thematisch engen Marktsegment tätig und erzielt Verkaufsauflagen, die objektiv zwar nicht hoch, gleichwohl unter Berücksichtigung der zahlenmäßig kleinen Zielgruppe als bedeutsam einzustufen sind. Hieran ändert auch nichts, dass die Auflagenhöhe nicht mehr 100.000 betragen mag, wie noch in erster Instanz zwischen den Parteien unstreitig gewesen ist, sondern -nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz (Anlagen B 12 bis B 15)- sich seit dem Jahre 2005 nur noch auf jeweils rund 80.000 beläuft.

Der Senat ist nicht der Auffassung, dass die Kennzeichnungskraft des Titels durch die sich aus den von der Beklagten vorgelegten Internetausdrucken (Anlagenkonvolute B 5, B 11) ergebende Verwendung der Bezeichnung "Offroad" geschwächt wird. Denn aus den Anlagen ergibt sich, dass diese Bezeichnung regelmäßig nicht allein, sondern mit anderen Bezeichnungen benutzt wird, die in bestimmter Weise die angebotene Ware oder Dienstleistung für den Verbraucher erläutern (z.B.: Offroad-Zubehör; Abenteuer Offroad; Offroad-Technik; Offroad Trips; Offroad Training u.v.a.). Aus dem Anlagenkonvolut B 11 wird jedenfalls ersichtlich, dass für eine Zeitschrift die Bezeichnung "OFF ROAD" allein von der Klägerin benutzt wird. Die Klägerin ist mit Erfolg Versuchen anderer Zeitschriftenverlage entgegengetreten, das Zeichen "Offroad" als Titelbestandteil zu nutzen (vgl. Senat, Urteil vom 12.8.2004 -5 U 128/03, MD 2005, 43 ff., vorgelegt als Anlage K 3).

Gleichwohl ist im Hinblick auf eine gewisse zwischenzeitliche Gewöhnung des Verkehrs an diese mittlerweile eingedeutschte englischsprachige Bezeichnung für alles, was mit geländegängigen Fahrzeugen und damit zusammen hängenden sportlichen Aktivitäten jenseits befestigter Straßen zu tun hat, der Grad der Kennzeichnungskraft nunmehr nur noch als knapp durchschnittlich einzustufen.

bb. Zwischen den mit den kollidierenden Bezeichnungen bezeichneten Zeitschriften der Parteien besteht Warenidentität. Die Zeitschriften befassen sich mit im Gelände nutzbaren Fahrzeugen und damit im Zusammenhang stehenden sportlichen Aktivitäten. Auf den Inhalt der vorgelegten Zeitschriften der Parteien wird verwiesen (vgl. Anlagen K1, K 5, B 1, B 4).

cc. Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im Schriftbild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Bei der Prüfung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen die fraglichen Marken jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und im Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Dieses schließt nach der Rspr. des EuGH (EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 ff. -THOMSEN LIFE) und des BGH (BGH GRUR 2006, 859 Rn. 18 -Malteserkreuz) nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. auch BGH GRUR 2006, 60 Rn. 17 -coccodrillo). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, welches als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 30 -THOMSEN LIFE; BGH GRUR 2006, 859 Rn. 18 -Malteserkreuz). Bei Identität oder auch nur Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteiles mit einer älteren Marke kann eine Verwechslungsgefahr in weiterem Sinne zu bejahen sein, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 30 -THOMSEN LIFE).

aaa. Die Titel der Beklagten "automobil. EXTRA 2005. OFFROAD" (1. Verletzungsform, Anlage B 1) und "automobil. DATEN.FAKTEN.TESTS. OFFROAD" (2. Verletzungsform, Anlage B 4) unterscheiden sich von dem Klagetitel "OFF ROAD" zunächst durch die Voranstellung des Wortes "automobil", des weiteren durch die Bestandteile "EXTRA 2005" bzw. "DATEN.FAKTEN.TESTS". Letztere haben aber unberücksichtigt zu bleiben, da sie für ein Sonderheft rein beschreibend sind und keinerlei Unterscheidungskraft aufweisen. Die Beklagte fasst diese Hinweise offenbar selbst nicht als Zeichenbestandteil auf, wie die Seitenhinweise "automobil OFFROAD 2005" in den Zeitschriften erkennen lassen.

bbb. Somit sind hier die schwarz-weiß eingetragene Wort-/Bildmarke der Klägerin "OFF ROAD" (Anlage K 2) und die Zeichen der Beklagten (Anlagen B 1, B 4) miteinander zu vergleichen. Fraglich erscheint, ob das Verletzungszeichen "automobil OFFROAD" allein von dem Bestandteil "OFFROAD" geprägt wird, so dass sich zwar grafisch deutlich unterschiedliche, aber klanglich und vom Sinngehalt identische Zeichen der Beklagten dem der Klägerin gegenüber stehen.

Richtig ist, dass der Bestandteil "automobil" in den Titeln der Beklagten für eine Zeitschrift für Geländefahrzeuge beschreibende Anteile besitzt. Dieses kann jedoch auch -allerdings nicht in gleichem Maße- bei dem Bestandteil "OFFROAD" für sportliche Aktivitäten mit geländegängigen Fahrzeugen gesagt werden, so dass von einer eindeutigen Dominanz des letzteren Bestandteiles nicht gesprochen werden kann. Der Senat ist auch nicht der Auffassung, dass der angesprochene Verkehr den Titel der Beklagten deshalb auf den Bestandteil "OFFROAD" verkürzt, weil es sich für den Verkehr erkennbar bei dem Bestandteil "automobil" um einen Dachtitel oder um ein Serienzeichen handelt. Hiervon ist allerdings auszugehen, da die Beklagte unstreitig monatlich neben der streitgegenständlichen mehrmals jährlich erscheinenden Sonderausgabe "automobil OFFROAD" auch eine Zeitschrift "automobil TESTS" herausgibt. Mit den in dieser Zeitschrift enthaltenen Artikeln wird zum Teil auch der Inhalt der streitgegenständlichen Zeitschrift der Beklagten bestückt. Der Bestandteil "automobil" wird somit von der Beklagten durchaus im Sinne eines Dach- oder Serienzeichens verwendet.

Für eine Verkürzung auf "OFFROAD" spricht allerdings, dass dieser Bestandteil des Gesamtzeichens in Großbuchstaben geschrieben ist und eine Verkürzung auf diesen Bestandteil von der Beklagten daher möglicherweise gewollt ist. Gleichwohl nimmt der angesprochene Verkehr eine Verkürzung auf "OFFROAD" nicht vor. So ist das Wort "automobil" in deutlich größeren Buchstaben gehalten als der Bestandteil "OFFROAD" und steht zu Anfang des Gesamtzeichens. Insgesamt ergibt sich hieraus für den angesprochenen Verkehr, dass die Zeitschrift (jedenfalls auch) den Titel "automobil" neben dem weiteren Titelbestandteil "OFFROAD" führt. Verstärkt wird dieser Eindruck bei der ersten Verletzungsform durch den Hinweis "EXTRA 2005" unmittelbar vor dem Zeichenbestandteil "OFFROAD". Hierdurch wird seitens der Beklagten dem Verkehr signalisiert, dass hier ein Sonderheft "OFFROAD" der Zeitschrift "automobil" vorliegt. Ein ähnlicher Effekt wird bei der zweiten Verletzungsform durch den über der Titelzeile angebrachten Hinweis "Sonderheft 2/05" erzielt. Diese Feststellungen kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu den von den Zeitschriften angesprochenen interessierten Verkehrskreisen gehören.

ccc. Festzuhalten ist nach diesen Ausführungen, dass die Zeichen "OFF ROAD" und "automobil OFFROAD" zunächst nur eine schwache Zeichenähnlichkeit in bildlicher und sprachlicher Hinsicht, eine etwas stärkere in Hinblick auf den Bedeutungsinhalt aufweisen. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne ist daher zu verneinen.

dd. Für die Bejahung des Unterlassungsanspruches nach § 14 Abs. 2, 5 MarkenG ist aber bereits ausreichend, dass für das Publikum die Gefahr besteht, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird in dem Sinne, dass der Verkehr trotz Auseinanderhaltens der Zeichen und der mit ihnen werbenden Unternehmen dennoch aufgrund der Zeichen- und Waren bzw. Dienleistungsähnlichkeiten von organisatorischen, vertraglichen oder sonstigen Verbindungen ausgeht. Bei der Prüfung dieser mittelbaren Verwechslungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass beide Teile des zusammengesetzten Titels der Beklagten eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des EuGH (EuGH a.a.O. -THOMSEN LIFE) und des BGH (BGH a.a.O. -Malteserkreuz) behalten. Das Wort "automobil" hat zwar deutlich beschreibende Anklänge, ist aber in dem Zeichen der Beklagten mit deutlich größeren Buchstaben als der weitere, ebenfalls beschreibende Anklänge aufweisende Bestandteil "OFFROAD" geschrieben und steht zu Anfang des Gesamtzeichens. Andererseits ist das aus der englischen Sprache stammende Wort "OFFROAD" in Großbuchstaben geschrieben und erlangt durch die von den angesprochenen Verbrauchern vorgenommene englische Aussprache einen hohen Grad an Eigenart und damit Wiedererkennungswert. Beide Bestandteile des Gesamtzeichens sind grafisch voneinander abgesetzt und gleichwohl aufeinander bezogen. Sie weisen hierdurch auf ihre Gleichwertigkeit hin. Für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung beider Zeichenbestandteile sprechen auch die dem Verkehr bekannten Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem maßgeblichen Zeitschriftenmarkt, die dem Senat aus seiner jahrelangen speziellen Befassung mit markenrechtlichen Rechtsstreitigkeiten bekannt sind. So werden Sonderausgaben von Zeitschriften bzw. auf ein bestimmtes Thema hin ausgerichtete Zeitschriften unter dem eigentlichen (Dach-)Titel und einem weiteren, auf das spezielle Thema ausgerichteten weiteren Titelbestandteil herausgegeben. Ähnlich liegt es hier bei der Beklagten. So mag sie zwar kein "Mutterblatt" mit dem Titel "automobil" herausgeben. Unstreitig verfügt sie aber über eine weitere Zeitschrift "automobil TESTS", aus der auch Artikel für die streitgegenständliche Zeitschrift "automobil OFFROAD" entnommen werden. Bereits aus den Titeln dieser Zeitschriften ergibt sich, dass die Beklagte den Bestandteil "automobil" wie ein Serienzeichen oder Dachzeichen verwendet und der Bestandteil "TESTS" oder "OFFROAD" auf den Verkehr wie eine Zweitzeichen wirkt.

Entgegen der Beklagten ist der Senat der Auffassung, dass die von dem EuGH in seiner Entscheidung THOMSEN LIFE niedergelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gebracht werden können. Aus dieser Entscheidung ergibt sich, dass eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, welches die Unternehmensbezeichnung dieses Dritten enthält, eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zusammengesetzten Zeichen behalten kann, ohne darin den dominierenden Bestandteil zu bilden. Richtig ist, dass in dem hier zu prüfenden Gesamtzeichen nicht die Unternehmensbezeichnung der Beklagten aufgenommen ist. Nach Auffassung des Senates sind die Rechtssätze des EuGH jedoch auch dann anzuwenden, wenn nicht eine Unternehmensbezeichnung mit der älteren Marke in ein Gesamtzeichen aufgenommen worden ist, sondern auch dann, wenn die ältere Marke wie hier mit einem Serien- oder Dachzeichen zu einem Gesamtzeichen (s.o.) verbunden worden ist, um eine Produktreihe zu kennzeichnen. Denn das Serien- oder Dachzeichen hat aus der Sicht des Verbrauchers eine ähnlichen Hinweischarakter und damit eine ähnliche Funktion wie eine Unternehmensbezeichnung.

In bildlicher Hinsicht bestehen bedeutsame Unterschiede zwischen der eingetragenen Marke der Klägerin und dem Zeichenbestandteil "OFFROAD", wie er sich aus den Verletzungsformen (Anlagen B 1 und B 4) ergibt. Bei der gestalteten Wort-/Bildmarke der Klägerin ist das Wort "OFF" vor dem Wort "ROAD" senkrecht im Winkel von 90° gestellt und nimmt dabei die Höhe der Buchstaben des Wortes "ROAD" ein. Der Buchstabe "O" in dem Wort "ROAD" ist leicht nach links gedreht und liegt gewissermaßen in einer "Mulde", die durch eine zwischen den Buchstaben "R" und "A" gezogene Linie gebildet wird. Die Zeichenbestandteile "OFFROAD" der beiden Verletzungsformen weichen hiervon grafisch deutlich ab. Es kann von einer nur schwachen Zeichenähnlichkeit in bildlicher Hinsicht gesprochen werden. Zwischen der Klagemarke "OFF ROAD" und dem Bestandteil "OFFROAD" in dem Gesamtzeichen der Beklagten besteht aber dem Klang und dem Bedeutungsinhalt nach Zeichenidentität. Dieses ist zwischen den Parteien auch unstreitig.

Unter Berücksichtigung einer knapp durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, der Produktidentität und einer Zeichenidentität des älteren Zeichens mit dem selbständig kennzeichnenden Zeichenbestandteil "OFFROAD" im Titel der Beklagten, ist eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zu bejahen. Denn die Unterschiedlichkeit in der grafischen Darstellung kann der Verwechslungsgefahr nur am "point of sale" entgegenwirken, wo die Zeitschriften möglicherweise nebeneinander oder doch in einem räumlichen Zusammenhang ausliegen. Hierauf ist der markenrechtliche Schutz nach § 14 Abs. 2 MarkenG aber nicht beschränkt. Denn der Verbraucher nimmt die Zeichen der Parteien nicht nur am Zeitschriftenkiosk, sondern auch anderweitig aus einer mehr oder weniger starken Erinnerung und unabhängig voneinander wahr. Jedenfalls nicht unerhebliche Teile des Verkehrs können und werden annehmen, dass die von ihm nach dem Klang und dem Bedeutungsinhalt zur Kenntnis genommenen Zeichen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Diese Feststellungen kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

d. Der Senat ist nicht der Auffassung, dass die Klägerin die Benutzung des Zeichenbestandteiles "OFFROAD" in den Gesamtzeichen durch die Beklagte für einen Zeitschriftentitel nach § 23 Nr. 2 MarkenG hinzunehmen hat.

Da sich "Offroad" als Bezeichnung für sportliche Aktivitäten abseits der Straßen mit geländegängigen Fahrzeugen durchgesetzt haben dürfte, wird die Benutzung als Titel für eine Zeitschrift über Geländewagen und damit zusammenhängende Themen auch als Angabe über die Merkmale oder Eigenschaften der Zeitschrift im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG angesehen werden können (vgl. Senat, Urteil vom 12.8.2004, S. 10 (5 U 128/03)).

Die Verwendung dieses Zeichenbestandteiles durch die Beklagte verstößt gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 MarkenG. Bei der Prüfung dieser Tatbestandsvoraussetzung sind sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Indiz für eine unlautere Benutzung eines mit der Marke identischen oder ähnlichen Zeichens kann die zugleich beschreibende und kennzeichnende Verwendung des verletzten Zeichens sein, so etwa wenn die beschreibende hinter der kennzeichenmäßigen Verwendung zurücktritt (vgl. BGH WRP 2002, 547, 549 f. GERRI/KERRY Spring). Bereits oben ist ausgeführt worden, dass das Zeichen der Beklagten zwar beschreibende Anklänge für eine Automobilzeitschrift besitzt, der Bestandteil "OFFROAD" in seiner konkreten Anwendung und prominenten Darstellung in den Titelzeilen der Zeitschriften aber deutlich für eine in erster Linie kennzeichnende Verwendung sprechen.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht den Bestandteil "OFFROAD" zur Kennzeichnung der Merkmale und Eigenschaften der von ihr herausgegebenen Zeitschrift verwenden muss. Vielmehr stehen ihr eine Fülle ähnlicher Begriffe zur Verfügung wie "Geländewagen", Allrad" oder "Offroader", so dass sie auf die Verwendung der Marke der Klägerin nicht angewiesen ist. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der klägerischen Zeitschrift "OFF ROAD" um ein identisches Produkt handelt. Dieses erfordert nach den maßgeblichen "anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel" (vgl. Art. 6 Abs. 1 Markenrechtsrichtlinie), dass ein deutlicher Abstand zu dem prioritätsälteren Zeichen einzuhalten ist.

Der Einwand der Beklagten, im Rahmen der Prüfung des § 23 MarkenG müsse berücksichtigt werden, dass die Klägerin über Jahre hinweg die Verwendung des Begriffs "Offroad" durch die verschiedensten Medien, Reiseveranstalter, Fahrzeughersteller und Ersatzteilanbieter u.ä. geduldet habe, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Denn hier geht es allein um die Verwendung der Marke "OFF ROAD" als Titel für eine Zeitschrift. Die Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass diese Bezeichnung von anderen Zeitschriften als Titel verwendet wird, ohne dass die Klägerin hiergegen vorgegangen wäre. Vielmehr hat sich die Klägerin erfolgreich gegen entsprechende Versuche anderer Verlage gewehrt (vgl. Senat, Urteil vom 12.8.2004, 5 U 128/03).

d. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Widerholungsgefahr ist indiziert.

2. Die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung sind nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6, 19 MarkenG, 242 BGB begründet. Im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch ist festzustellen, dass die Beklagte schuldhaft (§ 276 BGB) gehandelt hat.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Der Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern wendet anerkannte markenrechtliche Regelungen auf den Einzelfall an. Auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht die Zulassung der Revision.

Ende der Entscheidung

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