Judicialis Rechtsprechung

1. Bei einer Rechtsverletzung durch Nachbildung eines geschützten Produkts kann die Herausgabe des Verletzergewinns nur insoweit verlangt werden, als der Gewinn in der unbefugten Benutzung des geschützten Guts beruht. Vermittelt der rechtsverletzende Gegenstand trotz einer sehr weitgehenden Nachbildung einen abweichenden optischen Eindruck, ist ein prozentualer Abschlag von dem Verletzergewinn vorzunehmen.

2. Ohne Auswirkungen auf die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns ist der Umstand, dass auf Grund ihres ästhetischen Eindrucks urheberrechtlich geschützte Gebrauchsgegenstände (hier: Kinderhochstuhl) auch auf Grund von technisch-funktionalen Aspekten erworben werden, die nicht am Urheberrechtsschutz teilnehmen. Jedenfalls dann, wenn die Verletzung technischer Schutzrechte und die daraus drohende Gefahr einer (doppelten) Inanspruchnahme nicht konkret dargelegt wird, besteht keine Veranlassung, den herauszugebenden Verletzergewinn entsprechend zu vermindern, und zwar auch nicht um den Anteil inzwischen gemeinfrei gewordener Schutzrechte.

3. Beansprucht der Verletzer den Abzug ihm erwachsener Gemeinkosten von dem herauszugebenden Verletzergewinn, so hat er die insoweit angefallenen Kosten (und gegebenenfalls die sich hierauf beziehenden Unterlagen) substantiiert in einer Weise darzulegen, die es dem Verletzten ermöglicht, Anlass, Art und Umfang der geltend gemachten Kostenpositionen selbst unmittelbar nachzuvollziehen. Mit der Offenbarung dieser Unterlagen allein gegenüber einem von ihm eingeschalteten Wirtschaftsprüfungsunternehmen genügt der Verletzer seinen Darlegungspflichten auch dann nicht, wenn der Gutachter renommiert ist und - allerdings ohne Offenbarung des zu Grunde liegenden Tatsachenmaterials - zu nachvollziehbaren Ergebnissen gelangt.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 133/04

Verkündet am: 24. April 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 26. Januar 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 09.07.04 abgeändert.

Die Beklagten zu 1. bis 5. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 2.095.689,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.07.03, die Beklagten zu 1. bis 3. darüber hinaus Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den 27.06.03 und die Beklagten zu 1. bis 4. darüber hinaus Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 28.06.03 bis einschließlich 29.07.03.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten 9/10 als Gesamtschuldner, die Klägerin trägt 1/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, ein in Norwegen ansässiges Unternehmen der Möbelbranche, nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt als Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte unter anderem in Deutschland seit Jahren erfolgreich den Kinderhochstuhl Tripp Trapp.

Die Beklagte zu 1. ist ebenfalls mit der Herstellung von Möbeln befasst. Die Beklagte zu 2. ist ihre Komplementärin, die Beklagten zu 3., 4. und 5. sind die Geschäftsführer der Beklagten zu 2. Die Beklagte zu 1. vertrieb ebenfalls über mehrere Jahre den Kinderhochstuhl Alpha, der dem Tripp Trapp-Stuhl im Aussehen ähnlich ist.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb des Stuhls Alpha ihre Rechte an dem Tripp Trapp-Stuhl verletzt. Sie hatte bereits im Jahr 1997 vor dem Landgericht Hamburg (308 O 332/97) die Beklagten dieses Rechtsstreits auf Unterlassung sowie die jetzige Beklagte zu 1. darüber hinaus auch auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Das Landgericht Hamburg hatte die Klage mit Urteil vom 09.04.99 abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der - seinerzeit für die Entscheidung von Urheberrechtsstreitigkeiten ausschließlich zuständige - 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts die Beklagten mit Urteil vom 01.11.01 zu dem Aktenzeichen 3 U 115/99 (ZUM-RD 2002, 181-201) unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Das Urteilsrubrum wies auf Grund eines offensichtlichen Schreibfehlers zunächst nur die Beklagten zu 1. bis 4. auf. Das Urteil ist mit Beschluss des 3. Zivilsenats vom 02.07.03 im Rubrum entsprechend berichtigt und um die Beklagte zu 5. ergänzt worden.

Wegen der näheren Einzelheiten des äußeren Erscheinungsbilds der beiden Kinderhochstühle wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts, wegen der streitigen Rechtsstandpunkte der Parteien im Vorprozess und die Beurteilung des Alpha-Stuhls als Urheberrechtsverletzung des Tripp Trapp-Stuhls wird auf die Entscheidung des 3. Zivilsenats vom 01.11.01 Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt in dem vorliegenden Rechtsstreit ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten, nachdem diese vorprozessual die ihnen auferlegte Auskunft erteilt haben.

Auf der Grundlage der erteilten Auskünfte hat die Klägerin - nach Abzug des Einkaufspreises und eines von ihr zunächst ohne Anerkennung einer Rechtspflicht unterstellten Vertriebskostenanteils von pauschal € 1.- pro Stuhl - einen von den Beklagten herauszugebenden Gewinn in Höhe von € 2.360.508,85 errechnet, den sie mit der Klage geltend macht.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 2.360.508.85 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten wenden sich gegen den geltend gemachten Anspruch auf Gewinnherausgabe sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Sie sind insbesondere der Auffassung, das Landgericht habe den Verletzergewinn zu Unrecht wesentlich zu hoch angesetzt, weil es abzugsfähige Kosten unberücksichtigt gelassen habe.

Hierzu hatten die Beklagten in erster Instanz als Anlage B6 ein Parteigutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PwC Deutsche Revision vom 05.09.03 vorgelegt. Die Wirtschaftsprüfer hatten zur Erstellung des Gutachtens von den Beklagten erstellte Kostenaufstellungen und - stichprobenhaft - die Originalunterlagen bei der Beklagten eingesehen und waren zu erheblich höheren Abzugspositionen gekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B6 sowie die Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 09.07.04 antragsgemäß - mit einem wegen zu unterschiedlichen Zeiten eingetretener Rechtshängigkeit zeitlich näher aufgeschlüsseltem Zinsanspruch - verurteilt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagten verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge. Sie hat in zweiter Instanz klar gestellt, dass sie ihren Zahlungsanspruch nur noch unter dem Gesichtspunkt einer Herausgabe des Verletzergewinns beansprucht. Die zunächst ebenfalls geltend gemachten Berechnungsarten nach der Lizenzanalogie bzw. dem Ersatz des entgangenen Gewinns verfolgt die Klägerin nicht mehr.

Beide Parteien tragen in zweiter Instanz umfangreich streitig zu Anlass, Höhe, Struktur und Abzugsfähigkeit weiterer bei den Beklagten entstandener Kosten vor.

Mit der Anlage BfB12 haben die Beklagten in zweiter Instanz die einzelnen Liefervorgänge zu denjenigen Positionen vorgelegt, die in der Anlage BfB 11 im Einzelnen tabellarisch aufgeführt sind. Diese insgesamt 7.143 Vorgangs-Ordner sind in 25 Umzugs-Kartons Gegenstand der Gerichtsakte. Die Beklagten tragen insoweit ergänzend z.B. zu den Positionen Handelsvertreter Provisionen (Anlage BfB18) und Reparaturkosten (Anlage BfB 21) vor und erläutern im Einzelnen die Art und Weise, wie diese Berechnungen zu lesen sind.

Die Beklagten sind der Auffassung, der Klägerin stehe ein Ersatzanspruch in der geltend gemachten Höhe nicht zu. Das Landgericht habe zu Unrecht das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PcW vom 05.09.03 unberücksichtigt gelassen, mit dem sie die Abzugsfähigkeit wesentlich höherer Kosten nachgewiesen habe. Angesichts der gutachterlichen Feststellungen habe keine Veranlassung bestanden, ihre Unterlagen über die betreffenden Geschäftsvorgänge für Gericht und Gegner unmittelbar vorzulegen bzw. im Einzelnen vorzutragen. Deshalb seien ihre ergänzenden zweitinstanzlichen Ausführungen auch nicht prozessual verspätet.

Die Beklagten sind weiterhin der Auffassung, der Klägerin könne ein Herausgabeanspruch auf ihren Verletzergewinn auch im Übrigen allenfalls zu einem Teil zustehen. Denn die Beklagte zu 1. sei von einem ihrer Abnehmer - gegen die die Klägerin zum Teil ebenfalls im Klagewege zunächst erfolgreich auf Zahlung vorgegangen sei - auf Regress in Anspruch genommen worden. Die insoweit von der Klägerin in dem Parallelverfahren gegen ihren Abnehmer bereits erhaltenen und von ihr, der Beklagten zu1., diesem Abnehmer erstatteten Beträge könnten nicht nochmals an die Klägerin herausgegeben werden.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 09.07.04 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt, den der Senat allerdings nur in einem geringeren Umfang für gerechtfertigt hält. Die Beklagten haben der Klägerin wegen der erfolgten Urheberechtsverletzung gem. § 97 Abs. 1 UrhG Schadensersatz in Höhe von € 2.095.689,36 zu leisten. Der Senat nimmt zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen in vollem Umfang auf die zutreffenden und sorgfältigen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt im Ergebnis keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu den nachfolgenden ergänzenden Anmerkungen.

1. Die grundsätzliche Verpflichtung aller fünf Beklagten, der Klägerin wegen der Verletzung von Urheberrechten Schadensersatz zu leisten, steht auf der Grundlage des Urteils des 3. Zivilsenats vom 01.11.01 auch für diesen Rechtsstreit fest.

a. Allerdings war das Urteil im Ausgangsverfahren 3 U 115/99 nur zu der Unterlassungsverpflichtung gegen alle fünf Beklagten ergangen, die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz war lediglich im Verhältnis zu der Beklagten zu 1. erfolgt. Die Beklagten haben aber für die Zwecke dieses Rechtsstreits auch in dem Verhältnis zu den Beklagten zur 2. bis 5. letztlich unstreitig gestellt, dass der TrippTrapp-Stuhl urheberrechtlich geschützt ist und insoweit eine Urheberrechtsverletzung vorliegt. Damit ergibt sich auch ihre Schadensersatzverpflichtung, da ihnen wie der Beklagten zu 1. schuldhaftes Handeln vorzuwerfen ist. Die Beklagten zu 2. bis 5. haben sogleich aber auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Frage nur in dem so beschriebenen Umfang außer Streit gestellt werden soll, sie es sich aber vorbehalten, die Urheberrechtsschutzfähigkeit des TrippTrapp- Stuhls bzw. die Verletzungsqualität künftig erneut in Frage zustellen. In diesem Zusammenhang haben die Beklagten als Anlage BfB 51 eine Patentanmeldung aus Frankreich zu einem Kinderhochstuhl vorgelegt, die bislang als Entgegenhaltung noch nicht bekannt war. Aus den genannten Gründen muss sich der Senat mit dieser neuen Entgegenhaltung im vorliegenden Rechtsstreit aber jedenfalls nicht für die Frage der Haftung aller Beklagten auseinander setzen.

b. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang (erneut) in Zweifel ziehen, dass die Klägerin Rechtsinhaberin ist und ihre Berechtigung auf den Urheber Peter Opsvik zurückführen kann, hat der Senat keine Veranlassung, dieser Frage in dem vorliegenden Rechtsstreit nachzugehen. Die Frage der Urheberrechtsschutzfähigkeit, der Aktivlegitimation und des Bestehens von Schadensersatzansprüchen ist im Verhältnis zu der Beklagten zu 1. in dem Ausgangsverfahren rechtskräftig festgestellt worden. Jedenfalls in dem Verhältnis zu dieser Partei ist es ohne rechtliche Relevanz, wenn die Beklagten erneut versuchen, Zweifel zu nähren. Die Beklagten haben nicht in Zweifel gezogen, dass auch die Beklagten zu 2. bis 5. ebenfalls auf Schadensersatz für ein Verhalten haften, das von der Beklagten zu 1. durch ein urheberrechtsverletzendes Verhalten verwirklicht worden ist. Zu dieser eigenen Erklärung setzen sich die Beklagten in Widerspruch, wenn sie nunmehr erneut die Rechtsinhaberschaft der Klägerin in Zweifel ziehen.

c. Das Urteil des 3. Zivilsenats stellt sich als ausreichende Grundlage für die Inanspruchnahme auch der Beklagten zu 2. bis 5. auf Zahlung von Schadensersatz dar. Dabei kommt es nicht darauf an, wie der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns rechtsdogmatisch zu beurteilen ist. Selbst wenn es sich hierbei der Sache nach um einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag handeln sollte, ist und war Gegenstand der rechtskräftigen Verurteilung zur Schadenersatzleistung durch den 3. Zivilsenat die Verpflichtung, Ersatz nach Maßgabe der bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte üblichen Möglichkeit der dreifachen Berechnungsweise des herauszugebenden Betrages zu leisten. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass die Beklagte zu 2. auf der Grundlage von § 128 HGB für den von der Beklagten zu 1. geschuldeten Schadensbetrag haftet. Die Beklagten zu 3.,4. und 5. haften wiederum als Geschäftsführer der Beklagten zu 2. auf eben diesen Schadensersatzbetrag.

2. Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung klargestellt, dass sie die Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs auf der Grundlage der Berechnungsarten des entgangenen Gewinns und der Lizenzanalogie - entgegen ihrer ursprünglichen Anspruchsbegründung - nicht mehr weiter verfolgten. Sie macht nur noch einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns geltend. Dementsprechend erübrigen sich weitere Ausführungen zu den übrigen Berechnungsarten. Die Klägerin hat im Rahmen dieser Klarstellung auch deutlich gemacht, dass sie die Herausgabe des Verletzergewinns unter Schadensersatzgesichtspunkten und nicht lediglich als Anspruch auf Herausgabe des Erlangten im Sinne einer Geschäftsführung ohne Auftrag beansprucht.

3. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der von der Beklagten zu 1. aus dem Vertrieb des Alpha-Stuhls in dem hier interessierenden Zeitraum erzielte, um die Materialkosten bereinigte Gewinn € 2.648.194,85 beträgt. Hiervon steht der Klägerin allerdings - ohne Berücksichtigung abzugsfähiger Gemeinkostenanteile - lediglich ein Anteil von € 2.383.375,36 als Berechnungsgrundlage ihres Schadensersatzanspruchs zu, der - wie noch auszuführen sein wird - weiter um Gemeinkostenanteile zu vermindern ist.

a. Das Landgericht ist unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Beklagten in Deutschland insgesamt 287.686 Stühle abgesetzt haben. Bei einem Einkaufspreis von € 23,024 für jeden Stuhl ergeben sich mithin Einkaufs- bzw. Materialkosten von € 6.623.682,46. Diese sind von dem erzielten Nettoerlös in Höhe von € 9.271.877,31 in Abzug zu bringen, was einen Gewinn von € 2.648.194,85 ohne Berücksichtigung (weiterer) Gemeinkosten aus dem Verkauf der Stühle ergibt. Dieser Gewinnanteil beruht indes nicht vollständig auf der streitgegenständlichen Urheberverletzung, so dass er auch nur anteilig zur Grundlage der weiteren Schadensberechnung der Klägerin genommen werden kann.

b. Die Beklagten weisen zutreffend darauf hin, dass der Klägerin nur derjenige Anteil an dem Verletzergewinn zusteht, der gerade mit der streitgegenständlichen Rechtsverletzung im Zusammenhang steht. Bei einer Rechtsverletzung durch Nachbildung eines geschützten Produkts ist nicht ohne Weiteres der volle Gewinn zu erstatten, den der Verletzer aus der rechtsverletzenden Handlung gezogen hat. Schadensersatz durch Herausgabe des Verletzergewinns kann vielmehr nur insoweit verlangt werden, als der Gewinn in der unbefugten Benutzung des geschützten Guts beruht (BGH Urt. vom 06.10.05, Rdn. 15, I ZR 322/02 - Noblesse; BGH WRP 02, 552, 556 - Unikatrahmen), etwa weil er ursächlich darauf zurückzuführen ist, dass die von dem Verletzer veräußerten Gegenstände (hier: Uhren) ein dem geschützten Gegenstand nachgebildetes äußeres Erscheinungsbild - und nicht ein beliebiges anderes aufweisen (BGH GRUR 93, 55, 59 - Tchibo/Rolex II). Es besteht nicht notwendigerweise ein Anhalt dafür, dass der erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass die Verletzungsgegenstände den geschützten Gegenständen ähnlich gestaltet waren (BGH GRUR 93, 55, 59 - Tchibo/Rolex II). Vermitteln das Schutzobjekt und der Verletzungsgegenstand zwar den gleichen ästhetischen Eindruck, stimmen sie aber nicht identisch überein, so besteht kein Anhalt dafür, dass der volle, mit dem Verletzungsgegenstand erzielte Gewinn darauf beruht, dass dieses eine Nachbildung des Schutzobjekts darstellt (BGH GRUR 74, 53, 54 - Nebelscheinwerfer). Durch die Einschränkung, dass der Verletzergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht, soll der Umstand Berücksichtigung finden, dass das unter Verwendung eines Schutzrechts hergestellte Erzeugnis nicht immer eine identische Nachbildung des geschützten Gegenstands darstellt oder sonst besondere Eigenschaften aufweist, die für den erzielten Gewinn von Bedeutung sind (BGH WRP 01, 276, 279 - Gemeinkostenanteil). Insoweit ist für den Bereich des Urheberrechts auch auf die von dem BGH in der "Gasparone"-Entscheidung aufgestellten Grundsätze hinzuweisen:

"Wird ein urheberrechtlich geschütztes Werk (hier: Operette) von einem Dritten (nur) durch eine abhängige Bearbeitung genutzt, kann nicht erkannt werden, dass der Verletzer zur Herausgabe des gesamten erzielten Gewinns verpflichtet sein soll. Zwar lässt sich auch eine abhängige Bearbeitung nicht mechanisch in geschützte und ungeschützte Teile zerlegen; denn geschützt ist das Werk in seiner Gesamtheit als Ergebnis der Bearbeitung. Wenn es aber darum geht, den durch unbefugte Benutzung dieses Werkes erzielten Gewinn zu verteilen, dann kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Verdienst des Verfassers einer abhängigen Bearbeitung lediglich darin besteht, dass er ein vorhandenes Originalwerk um bestimmte eigenpersönliche Änderungen und Beiträge bereichert und dass daher seine schutzwürdige Leistung nur in begrenztem Umfang zur Gewinnerzielung beigetragen hat. Denn unter dem Gesichtpunkt des Schadensersatzes kann der Verletzte immer nur denjenigen Gewinn beanspruchen, der auf der unbefugten Benutzung seines geschützten Geistesgutes beruht, d.h. es muss ein adäquater Ursachenzusammenhang zwischen dem erzielten Gewinn und der Verletzungshandlung bestehen. Der Schadensersatzanspruch beschränkt sich zumal dann in der Regel auf einen Bruchteil des Gewinns, wenn die Besonderheiten der abhängigen Bearbeitung nicht in vollem Umfang, sondern nur in einzelnen Teilen übernommen werden (BGH GRUR 59, 379, 380 - Gasparone)."

Es bedarf keiner besonderen Erwähnung, dass es sich bei dem Verletzungsgegenstand nicht um eine identische, sondern allenfalls um eine sehr weitgehende Nachbildung des Schutzgutes handelt. Dies haben das Landgericht sowie der 3. Zivilsenat in den Entscheidungen des Ausgangsverfahrens im Einzelnen dargelegt. Zutreffend ist weiterhin der Hinweis der Beklagten, dass der 3. Zivilsenat in jenem Verfahren auch darauf abgestellt habe, der Klägerin stehe urheberrechtlicher Schutz nur insoweit und für diejenigen Gestaltungselemente zu, die nicht dem vorbekannten Formenschatz zum Zeitpunkt der Schöpfung zuzurechnen seien. Für die rechtliche Bewertung der Höhe des Schadensersatzanspruches ist deshalb insoweit weiter zu differenzieren.

c. Soweit die Beklagten geltend machen, der Klägerin könne schon deshalb ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nur anteilig zustehen, weil der TrippTrapp-Stuhl - wie die Beklagten unter Hinweis auf die Anlagen BfB34 bis BfB36 in Erinnerung rufen - zum Teil auf vorbekannten Formenschatz zurückgreift, erweisen sich ihre Beanstandungen allerdings als unbegründet. Zum einen kommt es - so die unter Bezugnahme auf die frühere Senatsentscheidung geäußerte Ansicht der Beklagten selbst - entscheidend auf den Gesamteindruck des TrippTrapp-Stuhls an, der zulässige Bezugnahmen auf vorbekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in dem Hintergrund treten lässt.

Im Übrigen stellt sich der diesbezügliche Sachvortrag in zweiter Instanz auch als verspätet dar. Zulassungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass sich der Senat nicht im Einzelnen damit auseinander setzen muss, ob die von den Beklagten nunmehr eingereichten Entgegenhaltungen eine Reduzierung des Verletzergewinns rechtfertigen können. Es hätte den Beklagten oblegen, diese Einwände bereits in erster Instanz konkret vorzutragen und zu substantiierten, wenn sie sich hierauf berufen wollten. Eine gerichtliche Hinweispflicht bestand insoweit nicht, da mit der völlig unspezifizierten Berufung auf vorbekannte Formen in erster Instanz offensichtlich keine Reduzierung des herauszugebenden Gewinns konkret berechenbar war. Selbst ohne einen derartigen Hinweis leuchtet es unmittelbar ein, dass aus Entgegenhaltungen etwaige Rechte nur hergeleitet werden können, wenn diese auch benannt bzw. inhaltlich beschrieben werden. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten auch in erster Instanz von Rechtsanwälten vertreten worden sind, die auf den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes spezialisiert sind.

Auch der Umstand, dass dem Landgericht sowie dem Senat die nunmehr erneut vorgelegten Entgegenhaltungen aus früheren Rechtsstreitigkeiten bekannt sind, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Gerade weil es nach Sachlage eher fern liegt, dass sich hieraus ein abzugsfähiger Anteil des Verletzergewinns ergeben könnte, oblag es allein den Beklagten, ihre diesbezügliche Rechtsposition darzulegen und nachvollziehbar zu begründen. Denn die Möglichkeit von Entgegenhaltungen aus dem vorbekannten Formenschatz sind ausgesprochen vielfältig und es ist stets das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, ob bzw. in welchem Umfang hieraus Entsprechungen hergeleitet werden. Deshalb hat der Senat in zweiter Instanz keine Veranlassung, sich damit zu befassen, ob der Verletzergewinn insoweit durch den Eingriff in ein Schutzrecht vollständig adäquat verursacht ist. Der Senat muss jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht weiter auf den Rechtsstandpunkt der Klägerin eingehen, eine Minderung der Gewinnherausgabe scheide schon deswegen aus, weil es sich bei dem Schutzgegenstand um ein einheitliches Wirtschaftsgut handele, dass Ergebnis eines nicht teilbaren Schöpfungsprozesses sei.

d. Hiervon zu unterscheiden ist der von den Beklagten aufgeworfene Gedanke, dass der Verletzungsgegenstand - gerade weil er keine identische Nachbildung des geschützten Gegenstands darstellt - möglicherweise besondere Eigenschaften aufweist, die für den erzielten Erlös von Bedeutung sind.

aa. Insoweit haben die Beklagten auf die Grundsätze der "Gasparone"-Entscheidung des BGH hingewiesen. Die Beklagten rufen ebenfalls zutreffend in Erinnerung, dass der 3. Zivilsenat den besonderen gestalterischen "Witz" des TrippTrapp Stuhls insbesondere darin gesehen hatte, dass der Stuhl durch die L-Form einen "frei schwebenden" bzw. "ungestützten" Charakter vermittelt. Eben diese Merkmale hat der Alpha-Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten "Stützbalken" unstreitig nicht übernommen. Dies ist auch aus der Gegenüberstellung der beiden (vereinfachten) Stuhl-Profile durch die Beklagten auf S. 87 ihres Schriftsatzes vom 04.11.04 ersichtlich. Soweit die Beklagten - unter Bezugnahme auf ein Gutachten von Prof. Limberg (Anlage BfB39) - daraus aber herleiten wollen, beide Stühle vermittelten einen völlig andersartigen Gesamteindruck, vermag der Senat dieser Sichtweise nicht zu folgen. Es bedarf allerdings auch keiner näheren Ausführungen hierzu. Denn die insoweit maßgeblichen Argumente sind bereits an anderer Stelle im Vorprozess (UA ab Seite 30) erschöpfend ausgeführt worden.

bb. Auch die Ausführungen der Beklagten dazu, es könne nicht sein, dass sie für den Vertrieb des Alphastuhls vollen Schadensersatz leisten müsse, während ein Wettbewerber für den Vertrieb des ebenfalls ähnlichen Sit-Up-Stuhls keinerlei Schadensersatzleistungen erbringen müsse, obwohl dieser Stuhl dem TrippTrapp Stuhl ebenfalls ähnlich (wenngleich nicht urheberrechtsverletzend) sei, vermögen den Senat nicht zu überzeugen. Denn es ist der Verletzung von Schutzrechten immanent, dass bereits kleine Abweichungen darüber entscheiden können, ob eine Rechtsverletzung vorliegt oder nicht. Entsprechend gestaltet sich auch die Schadensersatzpflicht. Der Gesetzgeber hat keine Abstufung in Form einer prozentualen Schadensersatzpflicht nach dem Maß der Annäherung auch für solche Verletzungsformen vorgesehen, die außerhalb des Schutzbereichs liegen.

Der Umstand, dass der Alpha-Stuhl preislich günstiger angeboten wird und deshalb eine Käuferschicht anspricht, die unter Umständen dem Kauf des Originals zögernd gegenüber gestanden hätten, kann ebenfalls keine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Denn mit dem Vertrieb des Alpha-Stuhls wollte die Beklagte zu 1. erkennbar Interessenten - und damit zumindest potenziellen Käufern - des TrippTrapp-Stuhls gezielt eine preisgünstige Alternative bei im wesentlichen gleicher Funktionalität und Optik bieten. Gerade dieser Umstand rechtfertigt es, die den Beklagten zugeflossenen Gewinne der Klägerin zuzuerkennen, obwohl zwischen dem Alpha-Stuhl und dem TrippTrapp-Stuhl erkennbare Unterschiede bestehen. Ein prozentualer Abschlag des durch die Beklagten erzielten Gewinns allein wegen des Verkaufs in einem abweichenden Preissegment erweist sich als nicht gerechtfertigt, weil die Eigenart ihres Produkts insoweit gerade keinen relevanten Einfluss auf die Kaufentscheidung haben sollte. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Rechtstreit von der Sachverhaltsgestaltung, die der BGH-Entscheidung "Tchibo/ Rolex" (BGH GRUR 85, 876 - Tchibo/Rolex I; BGH GRUR 93, 55 - Tchibo/Rolex II) zugrunde lag. Denn dort war es offensichtlich, dass das Plagiat allenfalls auf einen ersten Blick geeignet sein konnte, den Gebrauchs- bzw. Imagezweck des Originals zu erfüllen. Hier liegt der Fall aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise anders, denen es nicht um ein Prestigeobjekt, sondern um einen an ästhetisch-praktischen Gesichtspunkten ausgerichteten Gebrauchsgegenstand geht. Und diesen Zweck erfüllt der Alpha-Stuhl in gleicher Weise, selbst wenn die Käufer bei Ingebrauchnahme feststellen sollten, dass dieses Produkt Stuhl qualitativ hinter dem Tripp Trapp-Stuhl zurückbleibt.

cc. Gleichwohl ist es nach Auffassung des Senats geboten, wegen des abweichenden optischen Eindrucks des Alpha-Stuhls einen prozentualen Abschlag von dem geschuldeten Verletzergewinn vorzunehmen. Nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls erscheint dem Senat insoweit ein geschätzter Abschlag von 10% auf den nicht um die weiteren Gemeinkosten bereinigten Verletzergewinn als angemessen, aber auch als ausreichend, um den Umsatz- bzw. Gewinnauswirkungen Rechnung zu tragen, die sich aus den - insbesondere gestalterischen - Unterschieden der beiden Stühle ergeben. Der Senat sieht davon ab, die maßgeblichen gestalterischen Umstände, die Anlass für diesen Abschlag sind, und deren Gewichtung an dieser Stelle nochmals auszuführen. Hierzu kann vollen Umfangs auf die vorgenannten Ausführungen des 3. Zivilsenats in dem Urteil in der Sache 3 U 115/99 Bezug genommen werden. Von diesem prozentualen Abschlag werden auch alle sonstigen Gesichtspunkte bestehender Unterschiedlichkeiten umfasst, auf die nachfolgend noch einzugehen sein wird. Das Argument der Klägerin, durch den Alpha-Stuhl sei der Tripp-Trapp-Stuhl als ein "einheitliches Wirtschaftsgut" übernommen worden und nicht nur in abtrennbaren Teilen, überzeugt nicht, weil diese Sachverhaltsgestaltung der Schaffung eines Plagiats letztlich immanent ist. Eine zergliedernde Betrachtungsweise wird vom Verkehr nicht vorgenommen und soll auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung auch nicht vorgenommen werden.

e. Richtig ist der Ausgangspunkt der Beklagten, dass für die Kaufentscheidung auch technisch-funktionale Aspekte von Bedeutung sind. Diese werden durch den Alpha-Stuhl in gleicher bzw. annähernd gleicher Weise erfüllt. Gleichwohl kommt nach Auffassung des Senats eine Quotierung des Gewinns der Beklagten nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile nicht in Betracht.

aa. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend auf den Aspekt an, den die Klägerin bei ihrer rechtlichen Beurteilung in den Mittelpunkt stellt. Es mag sein, dass in der Wahrnehmung des Werkschöpfers eines Gebrauchsgegenstandes wie des TrippTrapp-Stuhls ein einheitlicher Schöpfungsprozess im Vordergrund steht, der sowohl technische als auch gestalterische Elemente untrennbar miteinander verbindet. Es ist jedoch ebenfalls nicht von der Hand zu weisen, dass die Kaufentscheidung für den TrippTrapp-Stuhl nicht allein wegen seiner optischen Gestaltung, sondern ebenfalls wegen seiner Funktionalität fällt. Und es ist gerade die Kaufentscheidung des Kunden, nicht aber der gestalterische Schöpfungsakt, die sich auf die Höhe des Verletzergewinns auswirkt.

bb. Allerdings fehlt es auch insoweit an einem hinreichend konkreten Sachvortrag der Beklagten in erster Instanz. Das Landgericht musste nicht allein deshalb, weil diese Aspekte erstinstanzlich - so die Beklagten - bereits "angeklungen" waren, gehalten sein, insoweit ohne quantifizierbare, konkrete Anhaltspunkte eine Quotierung vor zunehmen.

aaa. Dies gilt insbesondere deshalb, weil gerade in der Ausgestaltung des TrippTrapp-Stuhls gestalterische und technische Elemente letztlich untrennbar ineinander fließen und sich gegenseitig bedingen. Insoweit wird auf die Ausführungen des 3. Zivilsenats in der Grundentscheidung (dort insbesondere ab UA Seite 23) Bezug genommen. Den Beklagten ist zwar im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass dem Inhaber eines gestalterischen Schutzrechts anteilig nur derjenige Gewinn zusteht, der gerade auf der Verletzung dieses Schutzrechts beruht. Dieser Grundsatz entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung. Der vorliegende Rechtsstreit bietet indes keine auch nur in Ansätzen verlässlichen Anhaltspunkte, wie entsprechende Gewinnanteile zu berechnen oder zu schätzen sind.

bbb. Hierzu fehlt es an jeglichem konkreten Sachvortrag der Beklagten, und zwar auch in zweiter Instanz. In erster Instanz hatten sich die Beklagten ausschließlich mit der theoretischen Überlegung beschäftigt, es sei möglich, dass sie auch gegenüber dritten Schutzrechtsinhabern, deren technische Schutzrechte sie verletzt hätten, schadenersatzpflichtig seien. Es ist allerdings weder etwas dafür ersichtlich noch von den Beklagten konkret vorgetragen, dass der Alpha-Stuhl die Urheber- und/oder Patentrechte weiterer Personen verletzt. Allein diese theoretische Möglichkeit führt indes nicht dazu, dass der Verletzte eines Schutzrechts - wie hier die Klägerin - von vornherein in der Anspruchsdurchsetzung beschränkt ist. Sofern die Beklagten der Auffassung sind, sie seien der konkreten Gefahr der Inanspruchnahme durch Dritte ausgesetzt, hätte es ihnen oblegen, insoweit die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für Ansprüche Dritter vorzutragen.

Es könnte zwar zu unbilligen Ergebnissen führen, wenn dem Inhaber gestalterischer Schutzrechte der auf den technischen Anteile zufallende Gewinn nur deshalb zuwachsen würde, weil in soweit Schutzrechte nicht bestehen bzw. die Schutzfristen abgelaufen sind. Denn von dem freien Stand der Technik muss jeder Gestalter uneingeschränkt Gebrauch machen können. Den Beklagten mag auch darin zuzustimmen sein, dass bei einer Verletzung verschiedener Schutzrechte der erzielte Gewinn nur einmal herausgeben werden kann. Gerade deshalb bedarf es aber nachvollziehbarer Darlegungen, welche konkreten weiteren, schutzrechtsbegründenden bzw. gemeinfreien Anteile das einheitliche Wirtschaftsgut in sich vereint und wie diese zueinander in ihrer Prägung bzw. schadensersatzrechtlich konkret zu gewichten sind. Hierzu fehlte in erster Instanz hinreichend nachvollziehbarer Sachvortrag der Beklagten. Da es dabei um eine nach Sachlage ausgesprochen fern liegende Möglichkeit geht, für die nach dem Akteninhalt keine realistischen Anhaltspunkte bestehen, war das erstinstanzliche Gericht auch nicht gehalten, insoweit konkrete Hinweise zu erteilen. Die zweitinstanzlichen Ausführungen der Beklagten hierzu stellen sich als prozessual verspätet dar. Der Senat hat keine Veranlassung, sich mit ihnen inhaltlich auseinander zusetzen. Nach Darstellung der Beklagten in der Senatsverhandlung sollen ohnehin zwischenzeitlich alle technischen Schutzrechte ausgelaufen sein.

Die Befürchtung der Beklagten, es bestehe ohne exakte Konkretisierung der den Schadenersatzanspruch materiell bestimmenden Merkmale einer urheberrechtswidrigen Übernahme die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme, ist auch ansonsten unbegründet. Der 3. Zivilsenat hat bereits in der Grundentscheidung ausgeführt, dass der Alpha-Stuhl als Plagiat des Tripp-Trapp-Stuhls letztlich alle relevanten Schutzmerkmale übernimmt. Dafür, dass der Alpha-Stuhl möglicherweise auch in andere Schutzrechte eingreift, haben die Beklagten keine konkreten Umstände dargelegt. Die rein theoretische Möglichkeit ist ungeeignet, den Schadensersatzanspruch der Klägerin bzw. dessen Höhe zu tangieren. Dementsprechend war der Sachvortrag der Beklagten ungeeignet, einen Abzug von dem Verletzergewinn zu rechtfertigen, da bereits unklar war, ob solche Schutzrechte bestanden, um welche es sich hierbei handelt und ob diese nach wie vor in Kraft sind. Diese Einschränkungen gelten zwar nicht für die allgemeine Überlegung, der Klägerin könne - unabhängig vom Bestehen weiterer Schutzrechte - schon denklogisch nur der Anteil an dem Verletzergewinn zustehen, der auf die Verletzung ihres gestalterischen Schutzrechts entfällt. Denn wenn die technisch-funktionalen Anteile des Alpha-Stuhls allein von gemeinfreien Gestaltungen Gebrauch machen würden, könnte die Klägerin insoweit keine Herausgabe des Gewinnanteils verlangen. Hierzu verweisen die Beklagten zutreffend auf die Kommentierungen von Tilmann (GRUR 03, 647, 651) bzw. Benkhard/Rogge (PatG, § 139 Rdn. 74) hin, nach denen bei der Verletzung mehrerer Schutzgüter eine wertmäßige Aufteilung des Gewinns zu erfolgen hat. Es mag auch sein, dass selbst die Klägerin von einem nicht unerheblichen technischen Anteil des TrippTrapp Stuhls ausgeht. Ansonsten wäre die Anmeldung eines Gebrauchsmusters sinnwidrig gewesen. Das Argument der Beklagten ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass die der Gebrauchsmusteranmeldung beigefügte Zeichnung des TrippTrapp-Stuhls vollständig gerade auch seine gestalterischen Elemente zeigt. Diese zutreffenden Hinweise ändern jedoch nichts an der Tatsache, dass für eine etwaige Aufteilung zwischen den Anteilen technischer und gestalterischer Schutzrechte Kriterien und Berechnungsgrößen genannt werden müssen, die dem Senat als Grundlage für eine in rechtlicher Hinsicht vertretbare Schätzung dienen können. Hierfür kann z.B. das Ergebnis einer Verkehrsbefragung von Bedeutung sein, in welchem Umfang sich Verbraucher bei Kaufentscheidungen für den Tripp Trapp-Stuhl bzw. den Alpha-Stuhl vornehmlich von ästhetischen und/oder technisch-funktionalen Kriterien leiten lassen. Soweit die Beklagten den gestalterischen Anteil des Tripp Trapp-Stuhls auf lediglich 30 % bemessen, fehlt dieser Bewertung eine nachvollziehbare Tatsachengrundlage, die dem Senat eine verlässliche Schätzung ermöglichen könnte. Für ungesicherte Spekulationen bietet auch das sich aus § 287 Abs. 1 ZPO ergebende Gebot der Schadensschätzung keine Grundlage. Dementsprechend erscheint dem Senat auch unter Berücksichtigung dieser Überlegungen ein höherer Abschlag als die bereits berücksichtigten 10% sachlich nicht zu rechtfertigen.

ccc. Im Übrigen zeigt die zweitinstanzliche Begründung der Beklagten selbst, dass ihre erstinstanzlichen Ausführungen offensichtlich unzureichend waren. Denn die Beklagten führen aus, dass bei einer Verletzung weiterer Schutzrechte, von denen möglicherweise einzelne nach Ablauf der Schutzfristen "gemeinfrei" geworden sind, insoweit eine nur anteilige Aufgliederung etwaiger Ersatzpflichten zu erfolgen hat. Insbesondere diese Ausführungen machen deutlich, dass dieser Einwand der Beklagten überhaupt nur dann einlassungsfähig bzw. erörterungswürdig ist, wenn zugleich Art, Umfang und Anteil der befürchteten weitere Schutzrechtsverletzungen nachvollziehbar dargelegt werden. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagten geltend machen, der Tripp Trapp-Stuhl werde wesentlich auch in seinem technischen Teil durch das zu Gunsten der Klägerin geschützte Geschmacksmuster aus der Anlage BfB9 geprägt, sodass der sich daraus ergebende Anteil bei der Herausgabepflicht wegen einer Urheberrechtsverletzung unberücksichtigt zu bleiben habe. Die Frage, ob diese Überlegungen zutreffend sind, ist jedenfalls im vorliegenden Rechtsstreit in zweiter Instanz nicht mehr berücksichtigungsfähig.

f. Als vorläufiges Ergebnis der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Klägerin als Ausgangsgröße für die Berechnung ihres Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns von dem durch die Beklagte zu 1. erzielten Gewinn (nach Abzug der Materialkosten) lediglich ein um 10% verminderter Anteil in Höhe von € 2.383.375,36 zusteht.

4. Dieser Gewinnanteil ist allerdings um die der Beklagten erwachsenen Gemeinkosten zu kürzen. Danach ergibt sich ein Abzugsbetrag von € 287.686.-, so dass sich insgesamt ein an die Klägerin herauszugebender Schadensersatzbetrag von € 2.095.689,36 errechnet.

In diesem Zusammenhang ist das Landgericht zu Recht und auch prozessual in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten höhere Abzugspositionen von dem von ihnen erzielten Gewinn als die von der Klägerin selbst eingeräumten € 1.- pro Stuhl nicht geltend machen können. Die erstinstanzliche Bezugnahme auf das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PwC Deutsche Revision (Anlage B6) war unzureichend und konnte eigenen substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen. Zu der Berechnung des von ihnen herauszugebenden Verletzergewinns haben die Beklagten - erstmalig - in zweiter Instanz mit insgesamt 7.143 Vorgangs-Ordnern in 25 Umzugs-Kartons umfassend neue Tatsachen vorgetragen und damit (erstmalig) detailliert Kostenstruktur und Höhe ihrer vertriebsbezogenen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Absatz der Verletzungsstücke nachvollziehbar dargelegt. Dieser zweitinstanzliche Sachvortrag der Beklagten ist insgesamt verspätet und deswegen nicht mehr zur Entscheidung zuzulassen. Keiner der Zulassungsgründe aus § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO liegt vor.

a. Das Landgericht hat die Beklagten in der Kammersitzung am 05.11.03 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihr Sachvortrag insoweit unzureichend ist und hierzu einen richterlichen Hinweis erteilt. Dieser ist allerdings nicht sogleich aktenkundig gemacht worden. Er findet sich nicht in dem ursprünglichen Sitzungsprotokoll. Auf einen entsprechenden Protokollberichtigungsantrag der Klägerin hat das Landgericht das Sitzungsprotokoll der Kammersitzung vom 05.11.03 jedoch nachträglich um den Wortlaut des erteilten Hinweises ergänzt, und zwar durch Vermerk des Vorsitzenden vom 17.03.05 (die damalige Protokollführerin befindet sich im Ruhestand) wie folgt (Blatt 460 d.A., das entsprechend ergänzte Protokoll ergibt sich aus Blatt 464 bis 466 d.A.):

"Die einzelnen Kostenpositionen des von den Beklagten eingereichten Wirtschaftsprüfungsgutachtens werden angesprochen. Die Beklagten werden darauf hingewiesen, dass die Kammer den Vortrag der Klägerin zur fehlenden Substantiierung der Kostenpositionen folgt und das Gutachten zudem nicht die Richtigkeit der den Positionen zu Grunde liegenden, von der Klägerin bestrittenen Sachverhaltsannahmen hinsichtlich der Entstehung der Kosten belegt."

Die Beklagten haben auch nicht bestritten, dass über die fehlende Substantiierung der einzelnen Kostenpositionen in der mündlichen Verhandlung am 05.11.03 gesprochen worden ist, sondern nur beanstandet, dass nicht hinreichend deutlich geworden sei, in welchem Umfang ergänzender Vortrag von ihnen erwartet werde. Dass von ihnen überhaupt eine umfangreiche ergänzende Stellungnahme erwartet wurde, ergibt sich bereits aus den protokollierten gerichtlichen Fristen. Nur vor dem Hintergrund der Notwendigkeit noch zu erfolgender Konkretisierungen ist es auch überhaupt verständlich, dass die Kammer in der Sitzung vom 05.11.03 einen Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung erst auf den 21.04.04 anberaumt hat. Der konkrete Detaillierungsgrad einer richterlichen Hinweispflicht hängt im jeweiligen Einzelfall maßgeblich auch von dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ab. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt, dass das Landgericht zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht gehalten war, hierüber hinausgehende, detailliertere Auflagen zu erteilen.

aa. Die Klägerin hatte bereits mit ihrem Schriftsatz vom 17.10.03 mit aller wünschenswerten Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass der Sachvortrag der Beklagten zu etwaigen abzugsfähigen Selbstkosten den Anforderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast nicht genügen kann. Den von den Beklagten unter Bezugnahme auf die gutachterliche Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PwC Deutsche Revision in Anlage B6 in den Prozess eingeführten Darlegungen sind insofern offensichtlich unzureichend, weil weder die Ausführungen der Beklagten noch die gutachterliche Stellungnahmen irgendwelche nachprüfbaren Detailangaben enthalten. Der Parteigutachter hat sich vielmehr mit der Bewertung zusammenfassender Listen und stichprobenartiger Überprüfung des zu Grunde liegenden Datenmaterials begnügt. Hiermit konnten die Beklagten auf der Grundlage der ihnen bekannten - und von ihnen selbst zitierten - Rechtsprechung den ihnen obliegenden Substantiierungserfordernissen noch nicht einmal in Ansätzen gerecht werden. Hierauf sind die Beklagten von der Klägerin in dem genannten Schriftsatz zusätzlich ausdrücklich hingewiesen worden. Die Klägerin hat den damaligen Sachvortrag der Beklagten zu Recht als nicht einlassungsfähig bezeichnet. Die Klägerin hat zu Recht beanstandet, die Beklagten hätten keinerlei prüffähige Rechnungen, Verträge unter sonstige Dokumente vorgelegt, die die einzelnen Kostenpositionen detailliert erkennen lassen bzw. Rückschlüsse auf ihre Entstehung, Veranlassung und Höhe zu lassen.

bb. Spätestens nachdem die Klägerin in dem genannten Schriftsatz ausdrücklich bestritten hatte, dass die Beklagten z.B. die auf der Grundlage des als Anlage B3 vorgelegten "Delkredere- und Zentralregulierungsvertrages" geschuldeten Provisionen und Boni auch tatsächlich gezahlt haben, hätten die Beklagten insoweit entsprechende Nachweise vorlegen müssen. Auf Grund der konkreten Beanstandungen der Klägerin zu diesem Punkt und anderen Aspekten war für die Beklagten klar erkennbar, welcher ergänzende Sachvortrag von ihnen zu leisten war. Deshalb war die Kammer nicht gehalten, in ihrem zutreffenden richterlichen Hinweis vom 05.11.03 die einzelnen Aspekte der von den Beklagen erwarteten Substantiierung zu wiederholen. Die Beklagten haben sich selbst in ihrer Erwiderung vom 13.02.04 damit begnügt, pauschal zu behaupten, die Berücksichtigungsfähigkeit der von dem Gutachter angesetzten Positionen habe sich im Rahmen einer Überprüfung ergeben. Dieser Sachvortrag ist ersichtlich ungenügend und nicht berücksichtigungsfähig. Der hiermit verbundene Beweisantritt (Sachverständigengutachten) kommt einer Ausforschung gleich. Ihm war und ist deshalb nicht nachzugehen.

cc. Der gegenteiligen Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung liegt ein unzutreffendes Verständnis der prozessualen Darlegungs- und Beweisobliegenheiten zu Grunde.

aaa. Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es nicht um die Frage, unter welchen Voraussagen bzw. in welchem Umfang den Aussagen von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften allgemein vertraut werden kann. Es ist auch nicht erheblich, ob der von den Beklagten eingeschaltete Gutachter im Besonderen vertrauenswürdig ist oder nicht. Ebenfalls ohne Bedeutung ist die Überlegung, ob andere Gerichte denselben Gutachter bzw. gleichartige Unternehmen von Amts wegen einschalten oder ob der Senat bzw. das Landgericht in einer entsprechenden Situation ebenfalls gehalten gewesen wäre, das Gutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einzuholen. Das Gleiche gilt für die Erwägung, dass den entscheidenden Gerichten unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsanfalls nur daran gelegen sein könne, von der Überprüfung unüberschaubarer Datenmengen entlastet zu werden. Alle diese Überlegungen gehen letztlich am Kern des Problems vorbei.

bbb. Die Klägerin verfolgt im vorliegenden Rechtsstreit einen ihr dem Grunde nach bereits zuerkannten Schadensersatzanspruch. Sie muss sich auf Abzüge von dem Rohgewinn der Beklagten nur insoweit einlassen, als diese von den Beklagten konkret vorgetragen, dargelegt und gegebenenfalls bewiesen worden sind. In diesem Zusammenhang ist es - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht bzw. nicht in erster Linie die Aufgabe des Gerichts (des Landgerichts bzw. Senats), die Richtigkeit bzw. Plausibilität der von den Beklagten behaupteten Abzüge zu überprüfen. Vielmehr hat die Klägerin selbst einen prozessualen Anspruch darauf, dass ihr Schadensersatzanspruch nur um solche Positionen gekürzt bzw. insoweit beschränkt wird, deren Zustandekommen und Berechtigung sie selbst nachvollziehen kann. Im Hinblick auf Art und Umfang der vorgeworfenen Verletzungshandlung können aus Sicht der Klägerin nur solche Abzüge Berücksichtigung finden, die von den Beklagten nachvollziehbar dargelegt werden. Dieses Erfordernis entspricht zivilprozessualen Grundsätzen des deutschen Rechts und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Beruft sich der Verletzer gegenüber einer aus seiner Sicht nachteiligen Berechnung des herauszugebenden Gewinns darauf, keinen oder einen deutlich niedrigeren Gewinn erzielt zu haben, so muss der Verletzer von sich aus die Einzelheiten seiner Kalkulation offen legen, damit die Richtigkeit seines Einwands überprüft werden kann (vgl. BGH Urt. vom 06.10.05, Rdn. 18, I ZR 322/02 - Noblesse). Die klagende Partei kann im Regelfall (Ausnahmen mögen in bestimmten Umfang bei einem besonderen Geheimhaltungsinteresse gelten) nicht darauf verwiesen werden, dass die beklagte Partei die prozessrelevanten Daten nicht ihr und dem Gericht, sondern (nur) einem neutralen Dritten gegenüber offenbart, sei dieser auch noch so vertrauenswürdig.

ccc. Insbesondere verfehlt ist die Überlegung der Beklagten, es sei dem Gericht gar nicht zuzumuten, sich durch eine unübersehbare Fülle von Daten und Berechnungen "hindurch zu arbeiten". Darum ging es in diesem Verfahrensstadium nicht. Vielmehr oblag es der Klägerin als die den Anspruch verfolgende Prozesspartei, die von den Beklagten vorzulegenden Detailinformationen zu untersuchen und sich einen Eindruck davon zu verschaffen, welche dieser Informationen als richtig zu akzeptieren bzw. welche anderen als unrichtig bzw. unplausibel anzugreifen sind. Ausschließlich der sich danach ergebende Umfang streitigen Tatsachenvortrags war zur Überprüfung durch das Gericht gestellt. Die Beklagten gehen offenbar wie selbstverständlich davon aus, dass ihr gesamter Tatsachenvortrag - wäre er schon in erster Instanz vorgelegt worden - streitig geblieben wäre. Diese Betrachtungsweise steht im Widerspruch zu dem eigenen Sachvortrag der Beklagten, die an anderer Stelle nachdrücklich darauf hinweisen, dass den von ihnen geltend gemachten Beträgen in der Branche vollkommen übliche Abzugsposten wie Skonti, Boni, Werbezuschüsse usw. zu Grunde liegen.

ddd. Bei der Beurteilung von Art und Umfang der Darlegungsobliegenheit ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin und die Beklagte zu 1. in derselben Branche tätig sind und gleichartige Produkte vertreiben. Sie beliefern zum Teil dieselben Einzelhändler und sind in gleicher Weise über Verbände bzw. Verkaufsgemeinschaften gebunden. Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass die Klägerin unmittelbar sachkundig ist, was die Angemessenheit der von den Beklagten behaupteten Abzugspositionen angeht. Die Klägerin selbst kann - wesentlich besser als das Gericht oder ein Wirtschaftsprüfer - beurteilen, ob die von den Beklagten (angeblich) gewährten Abzüge realitätsnah sind oder nicht. Dieser Umstand musste den Beklagten ohne Weiteres bewusst sein. Sie haben mit ihrem Vorgehen, der Klägerin die maßgeblichen Informationen vorzuenthalten und diese nur einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu offenbaren, die Möglichkeiten der Klägerin zu einer sachgerechten prozessualen Stellungnahme zu den Abzugpositionen in unzulässiger Weise verkürzt. Auch hierauf hatte die Klägerin bereits in erster Instanz hingewiesen. Die Beklagten konnten deshalb auch ohne einen gerichtlichen Hinweis nicht im Ungewissen darüber sein, dass der von ihnen gewählte Weg nicht Erfolg versprechend sein konnte. Wenn sich die Beklagten in Kenntnis dieser Situation gleichwohl dazu entschlossen haben, keine weiteren Informationen in den Rechtsstreit einzuführen, ist dies eine Entscheidung, die das Landgericht zu respektieren hatte. Es hat daraus die zutreffenden prozessualen Konsequenzen gezogen. Es mag sein, das von anderen Gerichten in Rechtsstreitigkeiten, die die Bewertung von Wirtschaftsunternehmen zum Gegenstand hatten, eine unmittelbare Vorlage von Belegen nicht als erforderlich angesehen worden ist und sich die Bezugnahme auf ein von der Partei eingeholtes Wirtschaftsprüfungsgutachten als ausreichend erwiesen hat. Darum geht es im vorliegenden Rechtsstreit nicht, sondern um die Darlegung konkreter Kostenpositionen, deren Richtigkeit die Klägerin als direkter Wettbewerber und Produzenten gleichartige Produkte unmittelbar muss nachvollziehen können.

dd. Im Übrigen lässt sich mit guten Gründen vertreten, dass das Landgericht im Hinblick auf die konkreten Hinweise der Klägerin und das pauschale Bestreiten der Beklagten in der vorliegenden Fallkonstellation überhaupt keine Veranlassung hätte sehen müssen, ergänzende richterliche Hinweise gem. § 139 ZPO zu erteilen.

aaa. Die Klägerin selbst hatte in erster Instanz nachdrücklich gerügt, dass ihr auf Grund der von den Beklagten vorgelegten Unterlagen eine Überprüfung abzugsfähiger Kostenpositionen noch nicht einmal in Ansätzen möglich sei. Bereits auf Grund dieser Rüge hatten die Beklagten die maßgebliche Kenntnis davon, dass ihr Sachvortrag unzureichend war, ohne dass es noch einer gleichgerichteten Äußerung des Landgerichts bedurft hätte. Im Übrigen tragen die Beklagten selbst vor, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung am 05.11.03 ebenfalls Zweifel daran geäußert, ob das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine taugliche Entscheidungsgrundlage sein könne. Auch auf Grund dieses - unstreitigen - Hinweises war für die Beklagten eindeutig ersichtlich, dass sie sich mit ihrer bisherigen Prozesstaktik, die relevanten Daten nicht der Klägerin selbst zu offenbaren, in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht erfolgreich würden verteidigen können.

bbb. Soweit die Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 31.08.04 geltend machen, sie seien aus der Kammersitzung nur mit einer "Ahnung" heraus gegangen, das Gericht erwarte weiteren Vortrag zu den zurechenbaren Kosten, so hätte es ihnen oblegen, notfalls nachzufragen, wenn ihnen doch bewusst geworden war, dass hierzu weiteren Vortrag notwendig war. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass der Schriftsatz der Beklagten vom 13.02.04 belegt, dass ihnen ihre dahingehenden Pflichten bzw. Obliegenheiten ohne Weiteres auch bewusst waren, so dass es keines gerichtlichen Hinweises bedurfte. Hierzu hat der Bundesgerichtshof zu einem vergleichbaren Sachverhalt - allerdings zur alten Rechtslage - ausgeführt (BGH NJW 03, 3626, 3628):

"(1) Nach der Rechtsprechung des BGH genügt das Gericht seiner Hinweispflicht nach §§ 139 I, 278 III ZPO a.F. nur dann, wenn es die Parteien auf fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, unmissverständlich hingewiesen und der Partei die Möglichkeit eröffnet hat, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen (vgl. BGHZ 127, 254 [260] = NJW 1995, 399 m.w. Nachw.). Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt hat oder darauf vertrauen konnte, dass sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (vgl. BGHZ 127, 254 [260] = NJW 1995, 399; BGH, NJW-RR 1997, 441; NJW 2001, 2548 = WRP 2001, 699 [701] - Impfstoffe, m.w. Nachw.). Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich solcher Anforderungen an den Sachvortrag, mit denen ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf rechnen musste (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 16; vgl. auch BVerfG, NJW 1994, 1274). Insbesondere besteht dann keine Hinweispflicht des Gerichts, wenn das Verhalten einer Partei den Schluss zulässt, dass sie nicht näher vortragen kann oder will (vgl. Zöller/Greger, § 139 Rdnr. 3). So liegt der Fall hier.

(2) Die Kl. hatte bereits in der Klageschrift auf die Senatsrechtsprechung zur Einlassungsobliegenheit des Fixkostenspediteurs hingewiesen und die Auffassung vertreten, dass sich daran durch das Transportrechtsreformgesetz nichts geändert habe. Dem hiervon abweichenden Standpunkt der Bekl. ist schon das LG in seinem Urteil entgegengetreten. Die Bekl. hätte sich daher in ihrer Berufungsbegründung nicht auf den Vortrag beschränken dürfen, sie habe im Hinblick auf die Zweifel an der schlüssigen Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen und den fehlenden erstinstanzlichen Hinweis auf die Notwendigkeit ergänzenden Sachvortrags keinen Anlass gesehen, näher zum Organisationsablauf in ihrem Unternehmen vorzutragen. Auf Grund des vorausgegangenen Prozessverlaufs musste ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter damit rechnen, dass auch das BerGer. dem abweichenden Standpunkt der Bekl., die Rechtsprechung zur Einlassungsobliegenheit des Fixkostenspediteurs könne nicht unverändert aufrechterhalten bleiben, nicht beitritt. Das gilt im Streitfall umso mehr deshalb, weil die prozessuale Darlegungslast des Fixkostenspediteurs zu seiner Betriebsorganisation grundsätzlich nichts mit der Frage zu tun hat, welche materiell-rechtlichen Anforderungen an ein qualifiziertes Verschulden i.S. des § 435 HGB zu stellen sind. Die Bekl. konnte sich für ihren abweichenden Standpunkt zudem nicht auf entsprechende Stimmen in der Rechtsprechung oder im Schrifttum stützen. Dass sie vor diesem Hintergrund jegliche Darlegung zu ihrer Betriebsorganisation und insbesondere zu den von ihr zum Schutz der ihr anvertrauten Güter ergriffenen Maßnahmen unterlassen hat, durfte das BerGer. rechtsfehlerfrei dahin gehend werten, dass die Bekl. hierzu keinen Vortrag halten konnte oder wollte."

Diese zutreffenden Grundsätze gelten für § 139 ZPO n.F. und den hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt entsprechend. Die Beklagten waren erstinstanzlich offensichtlich auch nicht zu weiterem Sachvortrag bereit. Sie wollten Betriebsinterna nicht der Klägerin, sondern allenfalls einem von ihnen eingeschalteten Wirtschaftsprüfer offenbaren.

ee. Dem Sachvortrag der Beklagten fehlt auch aus einem anderen Grund jegliche Überzeugungskraft. Die Beklagten haben nunmehr in der Berufungsinstanz u.a. als Anlage BfB11 Ausdrucke derjenigen Excel-Tabellen vorgelegt, die sie der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Beurteilung übergeben hatten.

aaa. Aus diesen Tabellen ergibt sich der für jeden Einzelverkaufsvorgang gewährte Abzugsbetrag nach Skonto, Bonus, Werbekostenzuschuss usw.. Schon auf der Grundlage dieser Zusammenstellung wäre es der Klägerin ein Leichtes gewesen, die Angemessenheit der von den Beklagten behaupteten Abzugsbeträge zu beurteilen und eine Entscheidung dazu zutreffen, ob sie den sich daraus ergebenden Sachvortrag bestreiten oder unstreitig stellen wollte. Denn die Klägerin selbst weiß am besten, ob in der Branche allgemein oder gegenüber dem jeweiligen Abnehmer im Speziellen die von den Beklagten angegebenen Beträge gerechtfertigt bzw. angemessen sind. Im Rahmen einer derartigen Prüfung hätte es der Klägerin oblegen zu entscheiden, ob sie sich mit der tabellarischen Zusammenstellung zufrieden geben kann (weil diese plausibel ist) oder ob sie insgesamt oder zu Teilbereichen Einsichtnahme in die zu Grunde liegenden Abrechnungen bzw. Vereinbarungen mit den Abnehmern über die Höhe der vorzunehmenden Abzüge zu nehmen wünscht. Der von den Beklagten statt dessen gewählte Weg, es ohne Offenbarung gegenüber der Klägerin einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen zu überlassen, in eigener Machtvollkommenheit zu entscheiden, ob bzw. an welcher Stelle und in welchem Umfang Stichproben vorgenommen werden, ist prozessual in der gegebenen Situation so offensichtlich ungeeignet gewesen, dass es auch insoweit keines ergänzenden Hinweises bedurfte. Mit dem vorgelegten Wirtschaftsprüfungsgutachten hätte sich das Landgericht angesichts der bestreitenden Einlassung der Klägerin prozessual nicht begnügen dürfen. Seine diesbezüglichen Bedenken hat es - unstreitig - in der Kammersitzung am 05.11.03 auch zum Ausdruck gebracht.

bbb. Der Senat hat bereits oben darauf hingewiesen, dass die von dem Landgericht in diesem Termin den Beklagten eingeräumte Frist zur abschließenden Erwiderung von 12 Wochen derart (außergewöhnlich lang) bemessen ist, dass sich diese nur damit erklären lässt, dass die Beklagten zu den im Einzelnen angesprochenen Punkten noch umfassend in tatsächlicher Hinsicht vortragen wollten bzw. sollten. Die Klägerin weist auch zu Recht darauf hin, dass sie selbst mit Schriftsatz vom 25.03.04 nicht nur weit vor dem landgerichtlichen Verkündungstermin, sondern sogar ca. 1 Monat vor dem abschließenden Verhandlungstermin vor dem Landgericht Hamburg nochmals ihrerseits die Ergebnisse des gerichtlichen Hinweises in der Kammersitzung vom 05.11.03 zusammengefasst und die Beklagten hierauf hingewiesen hat. Die Beklagten haben diese Darstellung weder bestritten noch haben sie sie zum Anlass genommen, weiteren substantiierten Sachvortrag vorzulegen.

ccc. Die nunmehr in der Berufungsinstanz vorgelegten Unterlagen waren nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten zudem bereits während der ersten Instanz erstellt und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft übergeben worden. Sie sind - jedenfalls in der Form der zusammenfassenden Tabellen - von einem durchaus überschaubaren Umfang. Es ist keine sachliche Rechtfertigung dafür ersichtlich, warum die Beklagten diese Unterlagen der Klägerin sowie dem Gericht bislang nicht zur Kenntnis gebracht haben, obwohl die Klägerin schon erstinstanzlich mit Nachdruck die fehlende Substantiierung gerügt hatte. Nachvollziehbar erscheint das Verhalten der Beklagten nur vor dem Hintergrund der Überlegung, dass die Beklagten der Klägerin (und dem Gericht) diese Erkenntnismöglichkeiten bewusst vorenthalten wollten. Hierzu waren sie nicht berechtigt.

ff. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich ohne Weiteres, dass die nunmehr in zweiter Instanz erfolgte Vorlage dieser Unterlagen prozessual verspätet und deshalb nicht mehr berücksichtigungsfähig ist. Sofern die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten deren prozessualen Verpflichtung zur Vorlage der Detailinformationen verkannt haben sollten, ist dies den Beklagten zuzurechnen. Es erscheint dem Senat nicht vorstellbar, dass alle eingeschalteten Rechtsanwälte - bei denen es sich zudem um Spezialisten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes handelt - diese prozessualen Darlegungs- und Beweisobliegenheiten der Beklagten so grundlegend verkannt haben könnten. Angesichts der prozessualen Verspätung dieses Sachvortrags hat der Senat keine Veranlassung, sich mit den Einzelheiten der tatsächlichen Darlegungen der Beklagten zu den abzugsfähigen Kosten in zweiter Instanz zu beschäftigen. Es mag sein, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Richtigkeit und Plausibilität der Einzelangaben selbst überprüft hat und die Beklagten erhebliche zeitliche und finanzielle Aufwendungen getätigt haben, um diese - um ihren Ausdruck zu wählen - "Mammutarbeit" zu tätigen. Hierzu hätte in erster Instanz Gelegenheit und Veranlassung bestanden. In zweiter Instanz sind diese Aktivitäten offensichtlich verspätet und nicht mehr berücksichtigungsfähig.

gg. Von dem prozessualen Grundsatz der Verpflichtung zu einer umfassenden Darstellung der einen Anspruch begründenden oder vernichtenden bzw. einschränkenden Tatsachen gibt es allenfalls insoweit Ausnahmen, als es um die Kenntnisnahme wichtiger Geschäftsgeheimnisse geht und die in Anspruch genommene Partei ein schutzwürdiges Interesse an deren Geheimhaltung gerade gegenüber der klagenden Partei hat.

aaa. Zwar ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Verletzer regelmäßig ein Interesse daran hat, seine Kalkulation und seine Gewinnspanne gegenüber dem Mitbewerber geheim zu halten. Dieses Interesse muss allerdings grundsätzlich dann zurück stehen, wenn der Verletzte auf die Angaben angewiesen ist, um seinen Schaden zu berechnen (BGH Urt. vom 06.10.05, Rdn. 17, I ZR 322/02 - Noblesse). Entscheidet sich der Verletzte für eine Herausgabe des Verletzergewinns, so wirkt sich dies bereits auf den Umfang des Auskunftsanspruchs aus, weil für die Berechnung des Schadens auf der Grundlage des Verletzergewinns zusätzliche Informationen benötigt werden (BGH Urt. vom 06.10.05, Rdn. 14, I ZR 322/02 - Noblesse).

bbb. Schutzwürdige Interessen der Beklagten, diese betriebsinternen Informationen nicht der Klägerin selbst, sondern lediglich einem Wirtschaftsprüfer zu offenbaren, bestehen angesichts der rechtskräftigen Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht. Eine solche Situation kann hier unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vorliegen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Auskunftspflicht der Beklagten zu 1. gegenüber der Klägerin in dem zu Grunde liegenden Urteil des 3. Zivilsenats rechtskräftig festgestellt worden ist. Die Beklagten können und konnten nicht im Zweifel darüber sein, dass alle relevanten Auskünfte der Klägerin selbst und nicht von ihr ausgewählten Dritten zu erteilen waren. Auch vor diesem Hintergrund war die Einschaltung des Wirtschaftsprüfungsunternehmens durch die Beklagten in erster Instanz allein offensichtlich ungeeignet, ihren prozessualen Darlegungspflichten nachzukommen. Dies gilt selbst dann, wenn die Offenbarung der Daten gegenüber dem Wirtschaftsprüfungsunternehmen sachlich nicht zu beanstanden und das Ergebnis der Überprüfung zu sachlich richtigen Ergebnissen geführt hat. Soweit die Beklagten unter Bezugnahme auf die Anlage BfB33 darauf hinweisen, bei einem vergleichbaren Rechtsstreit in den Niederlanden sei von dem dortigen Gericht ein entsprechendes Gutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft problemlos als Tatsachen- bzw. Beweisgrundlage akzeptiert worden, mag dieser Vortrag zutreffen. Er ändert indes an der vorstehend beschriebenen Sachlage nichts. Denn ein in Deutschland geführter Prozess ist nach der inländischen Zivilprozessordnung zu entscheiden. Welche - gegebenenfalls abweichenden - Anforderungen ausländische Prozessordnungen aufstellen, ist nicht vorgetragen und rechtlich auch irrelevant.

ccc. Die Beklagten haben nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin in der Kammersitzung am 05.11.03 vor dem Landgericht Hamburg erklärt, sie würden aus Geheimhaltungs- und Datenschutzgründen keine Geschäftsunterlagen vorlegen. Insoweit der Beklagten-Vertreter in seinem Schriftsatz vom 31.08.04 ausführt, die Beklagten hätten ihm gegenüber eine derartige Äußerung "als ihren angeblichen Sachvortrag nicht bestätigt", steht diese Erklärung der klägerischen Behauptung nicht entgegen, die damaligen Beklagtenvertreter hätten dieser Äußerung gleichwohl in Vollmacht für die Beklagten in der Kammersitzung abgegeben. Vor dem Hintergrund einer derartigen - von der Klägerin in der Berufungserwiderung dargelegten Erklärung - erscheint das Verhalten der Beklagten auch ohne Weiteres nachvollziehbar. Die sich hieraus ergebenden prozessualen Folgen haben die Beklagten zutragen.

ccc. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagten im Hinblick auf zwischen den Parteien schwebende Vergleichsverhandlungen der Ansicht waren, eine detaillierte Erwiderung könne zunächst zurück gestellt werden. Spätestens nach dem Scheitern dieser Vergleichsverhandlungen war auch aus ihrer Sicht ergänzender Sachvortrag erforderlich. Im Übrigen konnte das Schweben von Vergleichsverhandlungen die Obliegenheit bzw. Verpflichtung der Beklagten zu substantiiertem Bestreiten auch nur dann beeinflussen, wenn die Beklagten zumindest mit dem Gericht erster Instanz Einvernehmen darüber herbeigeführt hatten, dass spezifizierter Sachvortrag bis zum Abschluss bzw. dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen (noch) nicht erforderlich war und ihnen anschließend gegebenenfalls hierfür noch ausreichende Zeit eingeräumt werden würde. Die Beklagten waren nicht befugt, einseitig zu entscheiden, ob bzw. zu welchem Zeitpunkt ihnen im Hinblick auf schwebende Vergleichsverhandlungen ergänzender Sachvortrag sinnvoll erschien. Die Kammer war auch nicht gehalten, der unbegründeten Auffassung der Beklagten ausdrücklich zu widersprechen, es sei zunächst keine detaillierte Erwiderung notwendig.

b. Die Parteien streiten letztlich um die Abzugsfähigkeit einer jeden Kostenposition. Dies geschieht vor dem Hintergrund, dass Klägerin und Beklagte ein grundlegend unterschiedliches Verständnis davon haben, wie der Begriff produktbezogene Gemeinkosten zu definieren ist.

aa. Die Klägerin geht - entsprechend der von ihr favorisierten Teilkostenlehre - davon aus, dass abzugsfähige Gemeinkosten nur dann vorliegen, wenn die Kostenpositionen einem bestimmten Produkt - und nur diesem - eindeutig zuzuordnen sind. Das ist bei einer Reihe der von den Beklagten geltend gemachten Positionen schon aus der Natur der Sache nicht oder nur schwer möglich. Zum Beispiel betreffen Werbekostenzuschüsse häufig eine ganze Produktpalette desselben Herstellers, wenn sie denn überhaupt produktbezogen - und nicht abnehmerorientiert - gewährt werden. Ähnliches gilt für Vertreterprovisionen oder Versicherungskosten. Auch hier lassen sich diejenigen Anteile, die ausschließlich für ein ganz bestimmtes Stuhl-Modell angefallen sind, kaum verlässlich herausrechnen, weil diese Kosten häufig volumenabhängig bzw. zeitbezogen abgerechnet werden. Die Beklagten stehen auf den Standpunkt, dass dieser Umstand nichts daran ändert, dass auch in soweit - anteilige - produktbezogene Gemeinkosten vorliegen, die anrechenbar sind. Es könne allein darum gehen, den zutreffenden Weg einer Aufteilung zu finden.

bb. Der Senat hat zu dieser Frage aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits keine Stellung zu beziehen. Denn die Beklagten sind aus den dargelegten Gründen daran gehindert, insoweit erstmalig in zweiter Instanz substantiiert vorzutragen. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die erstinstanzliche Ausführungen der Beklagten zu der begrifflichen Fassung von "Fixkosten" bzw. "Gemeinkosten" in betriebswirtschaftlicher bzw. juristischer Hinsicht als unergiebig. Die Frage, ob konkrete Kostenpositionen abzugsfähig sind, stellt sich erst dann, wenn die Beklagten in prozessual zulässiger Weise den Nachweis erbracht haben, dass derartige Kosten angefallen sind. Schon daran fehlt es. Auch mit ihrer Argumentation, der der Klägerin zugesprochene Gewinn sei unangemessen bzw. unverhältnismäßig hoch ausgefallen und beeinträchtige die Beklagten in ihren Eigentumsrechten aus Art. 14 GG, können sie jedenfalls in zweiter Instanz kein Gehör finden. Denn das Ausmaß der Schadensersatzpflicht ist unmittelbare Folge der Prozessführung der Beklagten in erster Instanz, im Rahmen derer sie es für richtig gehalten haben, die erforderlichen Angaben nicht zu machen. Die Folgen dieses Verhalten haben sie zu tragen, selbst wenn dies zu einer Leistungspflicht in einer Höhe führt, die bei ordnungsgemäßer Prozessführung vermieden wäre.

cc. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass die Beklagten in zweiter Instanz nachvollziehbar dargelegt haben, inwieweit z.B. auch die Position Reparaturkosten als abzugsfähig berücksichtigungsfähig sein kann. Denn dieser Vortrag kommt im vorliegenden Rechtsstreit zu spät. Entsprechende Ausführungen hätten bereits in erster Instanz gemacht werden müssen. Insbesondere wäre darzulegen gewesen, aus welchem Anlass und in welcher konkreten Höhe derartige Lohnaufwendungen für einen fest angestellten Mitarbeiter angefallen und gleichwohl entsprechend den variablen Gemeinkosten zu behandeln sind. Es ist nicht hinzunehmen, dass die Beklagten erstinstanzlich eine derartige Position ohne nähere Erläuterung und Aufgliederung angefallener Kosten bzw. Zeiten schlicht behaupten und es - trotz einer eindeutig bestreitenden Einlassung der Klägerin - dem Gericht und dem Prozessgegner überlassen, hierbei Mutmaßungen über die zutreffende Beurteilung anzustellen. Haben die Beklagten allerdings diesen Weg gewählt, sind die sich daraus ergebenden prozessualen Folgen auch von ihnen zu tragen. Die Beklagten haben zweitinstanzlich dargelegt, dass der in dem Wirtschaftsprüfungsgutachten zugrunde gelegte Betrag von € 100.000.- auf den ersten Blick "erstaunlich" ist. Hiermit haben sie selbst zuerkennen gegeben, dass bereits erstinstanzlich insoweit erheblicher Erläuterungsbedarf bestand, dem sie sich willentlich entzogen haben, obwohl die Klägerin dies ausdrücklich eingefordert hatte. Letztlich zeigt das Berechnungsergebnis der Beklagten zu dieser Kostenposition aber auch beispielhaft, aus welchem Grund der Beklagten ihre Darlegungsobliegenheit mit dem Wirtschaftsprüfungsgutachten noch nicht einmal in Ansätzen erbringen konnten. Die Beklagten selbst weisen daraufhin, dass der tatsächliche Reparaturaufwand € 22.395,60 betragen hat, während in dem Wirtschaftsprüfungsgutachten ein Betrag von € 105.368,10 angesetzt worden ist. Der angegebene Betrag übersteigt damit die tatsächlichen Kosten um mehr als das Vierfache. Es mag sein, dass für eine sachgerechte Beurteilung die Mitarbeiter der Beklagten hierzu im Einzelnen zu befragen gewesen sind. Gerade dieser Umstand zeigt, das mit der stichprobenartigen Überprüfung durch ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen der auch gegenüber dem Prozessgegner bestehenden prozessualen Darlegungsverpflichtung nicht nachgekommen werden kann.

dd. Dementsprechend erweist sich auch der Einwand der Beklagten in der Senatssitzung als unbegründet, dem PwC-Wirtschaftsprüfungsgutachten seien jedenfalls zum Teil zu einigen Kostenpositionen hinreichend konkrete - und vollständige - Einzelheiten zu entnehmen gewesen. Selbst wenn diese Behauptung zutrifft, verhilft sie den Beklagten nicht zum Erfolg. Zum einen fehlt der als Anlage B6 eingereichten Stellungnahme der PwC Deutsche Revision vom 05.09.03 insoweit bereits die hinreichende Verbindlichkeit. Denn die Stellungnahme diente nach ihrem Titel und dem Auftragsumfang lediglich einer "Plausibilisierung" der abzugsfähigen Kosten und kann schon deshalb den eigenverantwortlichen Parteivortrag bzw. die unmittelbare Vorlage prüffähiger Unterlagen nicht ersetzen, auch wenn die Beklagten die Vorlage nicht als Beweismittel, sondern zum Zwecke des Sachvortrags verstanden wissen wollten. Selbst soweit die Stellungnahme - z.B. zu den Versicherungskosten - detaillierte, nach Jahren und Versicherungssparten aufgeschlüsselte Angaben enthält, können keine abweichenden Grundsätze gelten. Hierbei handelt es sich zum einen um im Einzelnen nicht nachvollziehbare Zusammenfassungen. Soweit z.B. die Kosten der Transportversicherung für das Jahr 2001 mit einem Betrag von € 416,9537 mit einer Genauigkeit von vier Nachkommastellen angegeben wird, erscheint es im Wirtschaftsleben erfahrungswidrig, dass ein Rechnungsbetrag in dieser - in Zahlungsmitteln nicht mehr darstellbaren - Ausdifferenzierung der Beklagten zu 1. als Versicherungsprämie belastet worden ist. Auch insoweit wirft die Darstellung der PwC Deutsche Revision mehr Fragen auf, als dass sie sie beantwortet. Der Klägerin ist es auch insoweit nicht zumutbar, sich mit Spekulationen zu begnügen. Sie muss sich auch nicht in (kleinen) Teilbereichen (möglicherweise zutreffende) Detailinformationen als prozessualen Sachvortrag entgegen halten lassen, wenn die überwiegenden sonstigen Teile einer derartigen Nachvollziehbarkeit entbehren und die Darstellung zudem jedenfalls in Einzelbereichen - wie die Beklagten selbst einräumen - "erstaunliche" Ungenauigkeiten enthält.

c. Soweit die Beklagten beanstanden, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, es sei (lediglich) ein Pauschalabzug von € 1.- pro verkauftem Stuhl vorzunehmen, erweist sich dieser Sachvortrag als unbegründet. Denn in Abwesenheit irgendwelcher - in rechtlich berücksichtigungsfähiger Weise vorgetragener - konkreter Darlegungen, die auch nur eine ungefähre Schätzung der tatsächlichen Kosten erlaubt hätte, war das Landgericht nicht gehindert, den von der Klägerin selbst zugestandenen Abzugsbetrag seiner Entscheidung zu Gunsten der Beklagten zugrunde zu legen.

aa. Es bestand insbesondere keine Verpflichtung des Landgerichts, ohne zureichenden Sachvortrag der Beklagten irgendwelche abweichenden Kostenpositionen zu schätzen. Die Beklagten weisen zwar zutreffend darauf hin, dass eine rechnerisch vollkommen über jeden Zweifel erhobene Berechnung der angefallenen Vertriebskosten praktisch kaum möglich ist, sodass auch diese Abzugsposition in der Praxis der gerichtlichen Schätzung gem. § 287 ZPO unterliegt. Die Beklagten beanstanden indes zu Unrecht, das Landgericht habe zu ihren Lasten nur die von der Klägerin zugestandene Abzugspauschale i. H. v. € 1.- berücksichtigt und sich nicht wenigstens auf der Grundlage des Wirtschaftsprüfungsgutachtens mit der Frage auseinander gesetzt, ob sich nicht bereits hieraus höhere Abzugspositionen ergeben. Dazu war das Landgericht nicht verpflichtet. Eine dahingehende Verpflichtung besteht allenfalls dann, wenn auf der Grundlage der vorgelegten Informationen die Höhe der abzugsfähige Kosten nicht vollständig verlässlich beurteilt werden kann.

bb. Darum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Vielmehr ist schon im Grundsatz zu beanstanden, dass die Beklagten ihrer prozessualen Vorlageverpflichtung nicht nachgekommen sind und die Klägerin von der Möglichkeit einer eigenen Überprüfung der behaupteten Angaben abgeschnitten haben. Selbst im Zusammenhang mit der gerichtlichen Schadensschätzung gilt, dass der Richter als "Ausgangssituation" greifbare Tatsachen benötigt, um die notwendige Wahrscheinlichkeitsprüfung durchzuführen. Denn nur an Hand eines bestimmten Sachverhalts lässt sich sagen, wie die Dinge, wenn das als schadensstiftend bezeichnete Ereignis nicht eingetreten wäre, sich nach menschlicher Erfahrung weiterentwickelt haben würden. Diese tatsächliche Grundlage für die Beurteilung beizubringen, obliegt der Partei, die den Schadensersatzanspruch geltend macht; sie muss den Tatsachenstoff, aus dem sie nach dem gewöhnlichen Verlauf oder den besonderen Umständen des Falles ihre Gewinnerwartung herleitet, im einzelnen darlegen und bei gegnerischem Bestreiten beweisen (BGH NJW 64, 661, 662). Wer eine bestimmte Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, wird durch die Anwendung des § 287 ZPO nicht der Notwendigkeit enthoben, dem Gericht die zur Wahrheitsfindung erforderlichen Unterlagen beizubringen bzw. eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die diesem wenigstens im Groben eine zutreffende Schätzung z.B. des entgangenen Gewinns ermöglicht BGH GRUR 80, 841 - Tolbutamid; BGH GRUR 62, 509 , 513 - Dia-Rähmchen II). Welche Tatsachen unerlässliche Voraussetzung für eine Wahrscheinlichkeitsprüfung nach § 252 Satz 2 BGB und daher vom Anspruchsteller beizubringen sind, lässt sich nicht allgemein festlegen, sondern hängt von den jeweiligen Umständen ab. Falls die Prozesspartei dem nicht nachkommt oder nachzukommen vermag, kann sie in Prozessen der hier vorliegenden Art auch beweisfällig werden und die daraus entspringenden prozessualen Nachteile erleiden (BGH NJW 64, 661, 663). In einem derartigen Fall ist es nicht angängig, ein prozessual nicht akzeptables Tatsachenmaterial als Schätzungsgrundlage zu Gunsten der beweisbelasteten Partei zu nehmen.

cc. Es mag sein, dass es jeder Lebenserfahrung widerspricht, die von den Beklagten im Einzelnen geschilderten Kosten seien in der Realität überhaupt nicht angefallen bzw. bewegten sich in einer Größenordnung, die mit einem Abzugsbetrag von € 1.- angemessen beziffert ist. Gleichwohl verhelfen den Beklagten im vorliegenden Fall die Grundsätze der Schadensschätzung auch ansonsten nicht zum Erfolg. Denn das in der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernis, notfalls anhand der verfügbaren Daten zumindest einen Mindestschaden zu schätzen, ist ersichtlich zu Gunsten des Verletzten aufgestellt worden. Soweit der Verletzer sich auf Abzugspositionen beruft, die den rechnerisch sich ergebenden Verletzergewinn mindern, obliegt ihm insoweit nach Auffassung des Senats im Regelfall die volle Darlegungs- und Beweislast. Es hieße, die Grundsätze der Schadensschätzung in ihr Gegenteil zu verkehren, wenn auch dem Verletzer insoweit erhebliche Darlegungserleichterungen eingeräumt würden, obwohl er über die relevanten Berechnungsdaten uneingeschränkt verfügt und sich lediglich auf Grund einer freien Willensentscheidung entschließt, sie der klagenden Partei und dem Gericht nicht zur Verfügung zustellen. Bei einer derartigen Sachlage ist für eine Schadensschätzung zu Gunsten des Verletzers bzw. für eine Erleichterung der Darlegungslast kein Raum. Die sich hieraus ergebenden Folgen, die - worauf der Beklagten-Vertreter hinweist - dazu führen können, dass ein unrealistisch hoher Verletzergewinn ausgewiesen wird, haben die Beklagten als Folge ihres prozessualen Verhaltens in der ersten Instanz selbst zutragen und zu verantworten.

d. Allerdings ist dieser - von der Klägerin "unterstellte" - Abzugsbetrag von € 1.- pro Stuhl für die Entscheidung des Rechtsstreits zu Grunde zu legen, selbst wenn die Klägerin diesen in prozessualer Hinsicht nicht zugestanden hat und sich hieran nicht (mehr) bindend festhalten lassen will.

aa. Auch die Klägerin verkennt nicht, dass der Beklagten zu 1. selbst auf der Grundlage der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des BGH abzugsfähige Gemeinkosten für jeden einzelnen Stuhl entstanden sind. Die Klägerin hat in erster Instanz nicht nur selbst einen Berechnungsposten von € 1.- zu Gunsten der Beklagten unverbindlich "unterstellt". Sie hat vielmehr unter dieser Prämisse ihren eigenen Schadensersatzanspruch berechnet und auf dieser Grundlage den Klageantrag formuliert. Damit hat die Klägerin letztlich - trotz ihrer gegenteiligen Äußerungen - die Angemessenheit einer Abzugsposition in dieser Höhe zum Gegenstand ihres eigenen Sachvortrags gemacht. Denn sie hat ihren Anspruch in der sich danach ergebenden Höhe von € 2.360.508,85 beziffert und nicht ausdrücklich lediglich eine Teilklage geltend gemacht. Durch dieses prozessuale Verhalten konnten die Beklagten erstinstanzlich davon ausgehen, dass selbst die Klägerin jedenfalls keine geringeren Abzugsbeträge behaupten wollte. Die Beklagten konnten vor diesem Hintergrund auch ihr prozessuales Verhalten - insbesondere die Notwenigkeit substantiierten Sachvortrags zu weitergehenden Abzugskosten - darauf einstellen. Hieran muss sich die Klägerin festhalten lassen, so dass es ihr verwehrt ist, von diesem Kostenfaktor nunmehr wieder abzurücken.

bb. Der Gemeinkostenanteil von € 1.- pro Stuhl ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht summenmäßig auf den 10%igen Abzug wegen einer nicht identischen gestalterischen Übernahme des Tripp Trapp-Stuhls in dem Alpha-Stuhl "anzurechnen". Beide Abzugspositionen haben in rechtlicher Hinsicht nichts mit einander zu tun und stehen deshalb nicht in einem Austauschverhältnis. Während der Gemeinkostenanteil von € 1.- ausschließlich effektive finanzielle Aufwendungen betrifft, die die Beklagte zu 1. tatsächlich erlitten hat, soll mit dem Abschlag dem Gesichtspunkt Rechnung getragen werden, dass die gestalterische Anmutung des Alpha-Stuhls nicht mit derjenigen des Tripp Trapp-Stuhls übereinstimmt. Auch soweit der Senat mit dieser Abzugsposition weitere Aspekte einer Übereinstimmung in ästhetischer und funktionaler Hinsicht mit umfasst ansieht (s.o.), geht es hierbei nicht um effektive Vermögensnachteile der Beklagten, so dass es schon an einer Gleichartigkeit der Abzugspositionen fehlt, die für eine Gegenrechnung unabdingbare Voraussetzung wäre.

Soweit der Senat in einer mündlichen Verhandlung am 02.06.05 in dem Rechtsstreit Stokke gegen Norma (5 U 139/04) eine derartige Gegenrechnung erwogen hatte, ist dies seinerzeit ausschließlich zur Förderung der Vergleichsbereitschaft der Parteien erfolgt. Hieraus kann die Klägerin für den vorliegenden Rechtsstreit keine für sie günstigen Rechtsfolgen herleiten.

5. Der sich danach in dieser Höhe ergebenden Ersatzpflicht liegt auch ein rechtswidriges und schuldhaftes Handeln der Beklagten zu Grunde, so dass auch insoweit die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen. Diesem stehen auch keine sonstigen Einwendungen entgegen.

a. Für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits ist es zunächst unerheblich, über welchen Zeitraum die Beklagten den Verletzungsgegenstand von der Klägerin zunächst unbeanstandet vertrieben hat. Der Senat hat im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht zu entscheiden, ob den Beklagten hierdurch ein schützenswerter Besitzstand erwachsen ist. Diese Frage war bereits Gegenstand des Ausgangsverfahrens. Die Klägerin hatte die Beklagten unstreitig im Jahr 1997 wegen einer behaupteten Urheberrechtsverletzung abgemahnt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hatten die Beklagten jede Veranlassung, die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens - weitere Produktion bzw. Weiterverkauf des Alpha-Stuhl - zu prüfen. Wenn die Beklagten hierbei zu dem (unzutreffenden) Ergebnis gekommen sind, ihr Verhalten stelle sich nicht als Rechtsverletzung dar, so ist ihnen selbst dann Fahrlässigkeit entgegenzuhalten, wenn ein Urteil des Landgerichts Hamburg zunächst zu ihren Gunsten ergangen ist. Denn dieses Urteil hat nicht etwa eine Urheberrechtsverletzung aus materiellen Gründen verneint, sondern lediglich die Durchsetzung des dem Grunde nach berechtigten Anspruchs für ausgeschlossen gehalten. Die vor diesem Zeitpunkt liegenden Sachverhalte sind für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung. Der 3. Zivilsenat hatte bereits in dem Ursprungsverfahren ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Verwirkung insoweit nicht vorliegen. Deshalb oblag es den Beklagten, spätestens im Jahr 1997 in eigener Verantwortung zu prüfen, ob sie ohne Rechtsverstoß den Vertrieb ihres Alpha-Stuhls fortsetzen durften. Sie wussten, dass die Klägerin hierin eine Rechtsverletzung sah, selbst wenn sie diese in der Vergangenheit nicht konsequent verfolgt hatte. Entschlossen sich die Beklagten in Kenntnis der Sachlage gleichwohl, den Vertrieb des Alpha-Stuhls fortzusetzen, so fällt ihnen für die daraus resultierende Rechtsverletzung ein erhebliches Verschulden zur Last.

b. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, zu welchem Ergebnis der 3. Zivilsenat im Jahr 2001 gekommen ist. Die zutreffende Einschätzung der Rechtslage oblag ihnen selbst in eigener Verantwortung spätestens im April 1997. Ihre Darstellung, sie seien erst nach der Senatsentscheidung mit einer "völlig neuen Situation" konfrontiert worden, lässt die Grundprinzipien schuldhaften Handelns bei der Verletzung von Schutzrechten unberücksichtigt. Dies insbesondere deshalb, weil es gerade nicht um die Frage ging, ob der Alpha-Stuhl schutzrechtsverletzend ist (dies hatte auch die Zivilkammer 8 nicht anders gesehen), sondern nur darum, ob diese Verletzung auch noch rechtlich durchsetzbar war. Im Urheberrecht werden ebenso wie auf anderen Gebieten des gewerblichen Rechtsschutzes strenge Anforderungen an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt gestellt. Fahrlässig handelt bereits, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtliche Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH WRP 02, 694, 699 - shell.de; BGH WRP 02, 691, 694 - vossius.de; BGH WRP 99, 924, 927 - Werbebeilage; BGH GRUR 98, 568, 569 - Beatles-Doppel-CD; BGHZ 131, 308, 318 - Gefärbte Jeans; BGHZ 130, 205, 220 - Feuer, Eis & Dynamit). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Ausführungen der Beklagten dazu, dass sich die Schutzrechtsverletzer nach der BGH-Entscheidung "Gemeinkostenanteil" nunmehr Schadensersatzsummen ausgesetzt sähen, die exorbitant höher ausfallen, könnte Anlass zu der Annahme geben, dass sich die Beklagten bis zu dieser Entscheidung offenbar bewusst dem Risiko ausgesetzt haben, sich schadenersatzpflichtig zumachen, weil sie dieses Risiko für beherrschbar gehalten haben. Inwieweit die Beklagten geltend machen wollen, die Beurteilung des Verschuldens sei im Ursprungsverfahren vor Erlass der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" anders ausgefallen, als dies nach Kenntnis dieser Entscheidung geschehen wäre, ist dem Senat unverständlich. Die Beurteilung des Verletzerverschuldens ist unabhängig von der Frage, in welchem Ausmaß Schadensersatz zu leisten ist. Schließlich weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass für die Haftung der Beklagten auf Herausgabe des Verletzergewinns der Verschuldensgrad jedenfalls im Bereich des Urheberrechts irrelevant ist.

c. Soweit die Beklagten meinen, ihnen sei zumindest eine vorsätzliche Rechtsverletzung nicht entgegen zu halten, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Bei dem Alpha-Stuhl handelt es sich um einen gezielten Nachbau des Tripp-Trapp-Stuhls. Hierzu hatte der 3. Zivilsenat in dem Ausgangsverfahren bereits die erforderlichen Ausführungen gemacht (UA Seite 31), auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden kann. Der Grad der Annäherung des Alpha-Stuhls an den Tripp-Trapp-Stuhl ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - hochgradig, so dass von einer sehr weitgehenden Übernahme zu sprechen ist. Auch hierzu hat der 3. Zivilsenat bereits Ausführungen gemacht (UA Seite 30), zu deren Wiederholung kein Anlass besteht. Die von den Beklagten zitierten Entscheidungen des Landgerichts bzw. Oberlandesgerichts Düsseldorfs geben dem Senat keine Veranlassung, von dieser zutreffenden Rechtsauffassung abzurücken. Im Übrigen war Gegenstand dieser Entscheidungen auch nicht der hier streitgegenständliche Alpha-Stuhl.

6. Geleistete Zahlungen oder bestehende Verbindlichkeiten gegenüber den Abnehmern der Beklagten - z.B. die Firma TS, gegen die unter dem Aktenzeichen 5 U 103/04 ebenfalls ein Rechtsstreit bei dem Senat anhängig ist - vermögen die Beklagten der Klägerin ebenfalls nicht anspruchsmindernd entgegen zu halten. Dieses Ergebnis entspricht den Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung.

a. Der Verletzergewinn ist nicht durch Schadensersatzzahlungen an Abnehmer des Verletzers geschmälert. Dieses Ergebnis folgt auch aus dem Gedanken, dass der Verletzer letztlich so zu behandeln ist, als habe er in angemaßter Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gehandelt mit der Folge, dass er Ersatz seiner Aufwendungen gem. § 687 Abs. 2 Satz 2, 684 Abs. 1 BGB nur nach den Vorschriften der Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen kann (BGH WRP 01, 276, 279 - Gemeinkostenanteil). Für Schadensersatzzahlungen an ihre Abnehmer dafür, dass diese gehindert sind, die rechtsverletzenden Werkstücke weiterzuveräußern, hätte der Verletzer aber nicht Aufwendungsersatz verlangen können, weil der Verletzte durch solche Zahlungen nicht bereichert ist (BGH WRP 02, 552, 557 - Unikatrahmen).

b. Die Beklagten haben in der Senatsverhandlung die ausdrückliche Frage, ob der Abnehmerin der Beklagten in dem Parallelrechtsstreit überhaupt eine Freistellungsverpflichtung gegenüber der Beklagten zusteht, ebenso wenig wie die Frage, ob eine Aufrechnungslage bestanden hat, näher konkretisieren können. Sie haben in diesem Zusammenhang erkennen lassen, dass sie etwaige mit dieser Fragestellung zusammen hängenden Forderungen nicht in dem vorliegenden Rechtsstreit formell einwenden bzw. zur Aufrechnung stellen, sondern sich deren Geltendmachung für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten wollen.

c. Ohnehin könnte selbst eine erfolgte Zahlung der Fa. TS als weiterem entfernten Beteiligten innerhalb einer Verletzerkette in Erfüllung einer Verurteilung in dem Parallelrechtsstreit 5 U 103/04 die Beklagte zu 1. als Herstellerin und damit Erstverletzerin innerhalb dieser Verletzerkette nicht rechtlich wirksam von berechtigten Forderungen der Klägerin befreien. Zwar sind in der juristischen Literatur auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 UrhG, 25 MarkenG Überlegungen einer Erschöpfungswirkung auch für Rechtsverletzungen bei mehreren Beteiligten entwickelt worden, bei denen abgeleitete Rechte geltend gemacht werden. Eine Übertragung dieser - für das Inverkehrbringen gesetzlich geregelter - Vorschriften auf die Schadensersatzpflicht in der Verletzerkette ist aber ohnehin erheblichen Bedenken ausgesetzt (siehe hierzu Götz GRUR 01, 295, 297 sowie Allekotte, MittdtschPatAnw 04, 1, 5). Der Erschöpfungsgedanke ist für Fallgestaltungen entwickelt worden, in denen der Schutzrechtsinhaber sein Schutzgut freiwillig in den Verkehr bringt (Allekotte, MittdtschPatAnw 04, 1, 5), was in den Fällen der vorliegenden Art bei Plagiaten gerade nicht der Fall ist. Zudem sind an die Voraussetzungen an einen Rechtsverzicht durch Zustimmung hohe Anforderungen zu stellen (vgl. EuGH WRP 02, 65, 69 - Zino Davidoff). Insbesondere "passt" der Erschöpfungsgedanke schon dann nicht, wenn nicht der Erstverletzer (hier: Fa. Hauck), sondern ein Abnehmer (hier: Fa. TS) Schadensersatz leistet. Denn Erschöpfung kann schon aus der Natur des Rechtsinstituts nur die Freiheit des Vertriebs in nachfolgenden, nicht in vorangehenden Vertriebsstufen bewirken. Andernfalls wären willkürliche Ergebnisse nicht auszuschließen, je nach dem, auf welcher Stufe der Schutzrechts- bzw. Markeninhaber einen Verletzer zunächst in Anspruch nimmt.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen diese Entscheidung zu. Denn es bedarf im Anschluss an die Entscheidung "Gemeinkostenanteil" i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts zu den in diesem Rechtsstreit und dem Parallelverfahren 5 U 103/04 angesprochenen schadensersatzrechtlichen Fragen im Bereich der Verletzung von Urheberrechten.

Ende der Entscheidung