Judicialis Rechtsprechung

1. Wenn sich die Werbung einer Betriebskrankenkasse nicht nur gezielt an Interessenten richtet, die der gesetzlichen Versicherungspflicht unterliegen, sondern auch jeden erreichen kann, der sich freiwillig in einer gesetzlichen Krankenkasse versichern lassen könnte, ist für die Klage eines Verbandes nach § 13 Abs.2 Nr.2 UWG ebenso der Zivilrechtsweg eröffnet wie für die Klage einer privaten Krankenversicherung als unmittelbar betroffener Wettbewerber.

2. An dieser Rechtslage hat sich durch die zweimalige Novellierung von § 51 Abs.2 SGG in den Jahren 1999 und 2001 nichts geändert.

3. Beginnt die Hörfunkwerbung einer Betriebskrankenkasse mit einer Text- und Geräuschpassage, wonach sich "manche Krankenkassen" wie ein nicht anspringendes oder orgelndes Auto anhören und die werbende Krankenkasse wie ein Formel 1-Wagen , versteht der Verbraucher dies nicht als ernstgemeinte Sachaussage, sondern als satirische Überzeichnung, die nur dazu dient, seine Aufmerksamkeit zu wecken, um ihn für die anschließende Werbebotschaft empfänglich zu machen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 176/02

Verkündet am: 23. Januar 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

nach der am 9. Januar 2003 geschlossenen mündlichen

Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 24. September 2002 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 12 vom 15.August 2002 wird aufgehoben.

Der auf ihren Erlass gerichtete Antrags wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtsstreits.

I.

Die Antragsgegnerin hat im Juli 2002 in einem bayerischen Rundfunksender wie folgt geworben:

"Manche Krankenkassen hören sich so an:

Geräusch :"nicht anspringendes Auto" oder so: Geräusch: "orgelndes Auto" aber nur eine so: Geräusch: " Formel 1-Auto" BKK Mobil Oil - die einzige offene Krankenkasse mit voller Leistung

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Der Antragsteller hat gegen diese Werbung eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der vom Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Werbespot zu schalten mit folgendem Inhalt:

"Manche Krankenkassen hören sich so an: Geräusch: "nicht anspringendes Auto" oder so:" Geräusch orgelndes Auto"

aber nur eine so: Geräusch: "Formel 1-Auto".

Diese Verfügung hat das Landgericht mit der angegriffenen Entscheidung bestätigt.

Die Antragsgegnerin rügt - wie schon in erster Instanz die Zulässigkeit des Zivilrechtsweges. Zum Sinngehalt der streitgegenständlichen Äußerung steht sie auf dem Standpunkt, dass insbesondere der letzte Satz der beanstandeten Werbung, der in den Antrag nicht aufgenommen worden ist, klarstelle, dass der Werbespot eine sachlich zu treffende Spitzenstellungsberühmung hinsichtlich des Preis/Leistungsverhältnisses herausstelle. Sie sei damals unstreitig die gesetzliche Krankenversicherung mit den günstigsten Beiträgen gewesen.

Es handele sich nach den Grundsätzen der BGH-Entscheidung "Die 'Steinzeit' ist vorbei!" nicht um einen Werbevergleich, da Mitbewerber mit ihren Leistungen weder unmittelbar noch mittelbar erkennbar gemacht würden. Die Antragsgegnerin sei für Arbeitnehmer, die der gesetzlichen Versicherungspflicht unterliegen, in den Ländern Hamburg, Schleswig-Holstein, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Bayern offen. In diesen Ländern gebe es etwa 500 geöffnete Kassen, die neben 52 privaten Krankenversicherern als potentielle Wettbewerber in Frage kämen.

Auch eine pauschale Herabsetzung von Wettbewerbern läge nicht vor. Ein pauschale Abwertung fremder Erzeugnisse könne nämlich nur dann angenommen werden, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen negativen Wirkungen für die Konkurrenz noch weitere, besondere Umstände hinzukommen, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen ließen. Solche Umstände seien vorliegend nicht gegeben. Es sei nun einmal so gewesen, dass die Antragsgegnerin als einzige bei einem Beitragssatz von lediglich 11,2 % die volle Leistung habe anbieten können, während die Wettbewerber zu diesem Preis entweder gar nicht "ansprängen" oder "ins Stottern kämen", weil sie die volle Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung zu diesem Preis eben nicht anbieten könnten. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher erkenne in dem Werbspot zudem die humorvollen Elemente mit ironischen Anklängen, mit denen die Aufmerksamkeit des Werbeadressaten geweckt werden solle und sehe darin keine Herabsetzung oder Verunglimpfung von Mitbewerbern.

Unstreitig verlangt die Antragsgegnerin inzwischen einen Beitragssatz von 12,2 %, womit sie bezüglich der Beitragssätze bei den offenen Kassen auf Platz 3 rangiert. Der Antragsteller verweist darauf, dass für die Fälle der pauschalen Herabsetzung die alten Grundsätze fortgälten, womit eine pauschale Herabsetzung fremder Leistungen schon dann vorliege, wenn über die bloße Kritik hinaus Umstände hinzuträten, die die Kritik in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen ließen (BGH GRUR 2001, 782 "Eröffnungswerbung"). Die Antragsgegnerin vermittele dem Werbeadressaten aber den Eindruck, dass "manche Krankenkassen" gar keine bzw. nur eine minderwertige Leistung erbrächten, während allein die Antragsgegnerin die "volle", also eine optimale Leistung anbieten könne. Die Leistungsangebote aller Mitbewerber würden damit automatisch in ein schlechtes Licht gesetzt.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Antragsteller kann aus den allein in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen aus § 13 Abs. 2, §§ 1 und 3 UWG nicht verlangen, dass die Antragsgegnerin es unter lässt, in der beanstandeten Art und Weise zu werben. Nach Auffassung des Senats wird das angesprochene Publikum der angegriffenen Passage aus dem beanstandeten Werbespot nämlich keine Sachaussage entnehmen, sondern diese schlicht als einen bloßen Werbespruch auffassen, mit dem die Antragsgegnerin die Aufmerksamkeit auf sich ziehen, aber keinesfalls eine Aussage zur Qualität der Wettbewerber machen will. Im Einzelnen:

1. Der Rechtsweg zu den Zivilgerichten ist allerdings gemäß § 13 GVG eröffnet.

Der Senat hat sich nach aufrecht erhaltener Rüge trotz der Regelung aus § 17 a Abs. 5 GVG mit der Rechtswegfrage zu befassen, weil diese Frage trotz der bereits in erster Instanz erhobenen Rüge entgegen § 17a Abs. 2 bis 4 GVG nicht vorab entschieden worden ist, was im Verfügungsverfahren nun aber auch nicht zwingend geboten ist. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht auch über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu befinden (siehe dazu nur: Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl./2002, Rz. 18 zu § 17 a GVG mit Nachweisen zur Rechtsprechung).

2. Streitgegenstand ist auf Grundlage der Antragsfassung allein die Werbung einer Krankenkasse mit den Startgeräuschen von Automobilen, und zwar ohne den Hinweis auf den günstigen Mitgliedsbeitrag und ohne die Sachaussage. "BKK Mobil Oil - die einzige offene Krankenkasse mit voller Leistung". Dieser Streitgegenstand ist für die Ermittlung des zulässigen Rechtswegs und die Sachentscheidung zugrunde zu legen.

3. Für die Eröffnung des Zivilrechtsweges kommt es, wie es bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entscheidend darauf an, ob durch die beanstandete Werbung auch der Wettbewerb zu den privaten Krankenversicherern angesprochen ist. Zwar werden sich von der streitgegenständlichen Werbung vornehmlich solche Verbraucher angesprochen fühlen, die der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht unterliegen und die deswegen auch Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse werden müssen. Es wird aber immer auch solche Interessenten geben, die nicht der Versicherungspflicht unterliegen, aber trotzdem im Rahmen einer freiwilligen Mitgliedschaft in eine gesetzliche Krankenversicherung eintreten oder bereits eingetreten sind. Zu denken ist hier insbesondere an alleinverdienende Familienoberhäupter, die die Vorteile der Familienversicherung ausnutzen wollen oder etwa an Menschen mit chronischen Erkrankungen, die die Risikozuschläge der privaten Krankenversicherung und/oder die Verauslagung von Behandlungskosten bis zur Erstattung durch den Privatversicherer vermeiden wollen. Weiterhin sind auch die nicht mehr der Versicherungspflicht unterliegenden Mitglieder der Antragsgegnerin selbst von der Werbung angesprochen und könnten deswegen möglicherweise davon Abstand nehmen, in die private Versicherung zu wechseln. Dass es der Antragsgegnerin in erster Linie natürlich darum geht, Versicherungspflichtige anzusprechen, ist unerheblich; es reicht aus, wenn private Krankenversicherer von der beanstandeten Werbung unmittelbar betroffen sein können. So jedenfalls versteht der Senat die zum Themenkreis "Mitgliederwerbung der GKV" ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen.

4. Dazu hat der BGH in der Entscheidung "Maßnahmen der Mitgliederwerbung" (WRP1996, 624) ausgesprochen, dass bei Streitigkeiten gesetzlicher Krankenkassen untereinander über die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Werbung der Sozialrechtsweg eröffnet sei, weil sowohl die Rechtsverhältnisse der gesetzlichen Krankenkassen zueinander als auch das Verhältnis zu den Versicherten öffentlich-rechtlich geregelt ist. In der späteren Entscheidung "Telefonwerbung" (WRP 1998, 1076), die einen Streit zwischen der Zentrale und einer Ersatzkasse betraf, hat der BGH dagegen den Zivilrechtweg für eröffnet gehalten. Die Entscheidung hatte die Werbeaktion einer Ersatzkasse zum Gegenstand, in der unaufgefordert telefonisch Mitgliederwerbung betrieben worden ist.

Zugrunde lag der Anruf bei einer Familie, deren Sohn gerade Abitur gemacht hatte mit der Anfrage, welche Berufsausbildung der Junge denn anstrebe. Es ging also darum, jemanden als Mitglied zu werben, der mit hoher Wahrscheinlichkeit eher der Sozialversicherungspflicht unterliegen wird, und damit im Kern keinesfalls um Wettbewerb zu den privaten Versicherungen. Auch in jenem Fall mögen im Einzelfall Kinder betroffen gewesen sein, für die deren Eltern eine Privatversicherung abgeschlossen hatten und beabsichtigten, diese auch während der Dauer etwa eines Studiums aufrecht zu erhalten.

Der BGH hat dazu erklärt, dass der Zivilrechtsweg für die Klage der Zentrale ebenso eröffnet sei, wie wenn eine private Krankenversicherung als unmittelbar betroffener Wettbewerber Klage erhoben hätte. Das Gericht hat damit im Hinblick auf die Telefonaktion ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den privaten und den gesetzlichen Krankenversicherern angenommen, ist also davon ausgegangen, dass von der Telefonaktion auch solche Interessenten betroffen sein könnten, die nicht der Versicherungspflicht unterliegen. Im Ergebnis ist nach dem Verständnis des Senats also danach abzugrenzen, ob es um Werbemaßnahmen geht, die sich gezielt nur an Interessenten wenden, die der gesetzlichen Versicherungspflicht unterliegen und bereits gebunden sind, oder ob es um Werbung geht, die gleichsam ungesteuert gestreut wird und damit auch jeden erreichen kann, der sich in der gesetzlichen Krankenkasse freiwillig versichern lassen könnte. In einem solchen Fall soll wegen der durch zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen geprägten Rechtsnatur des Streitverhältnisses vor den Zivilgerichten gestritten werden, wenn die jeweilige Werbung von privaten Wettbewerbern beanstandet wird. In diese Richtung deutet auch der in die Entscheidung "Telefonwerbung" aufgenommene Hinweis auf die ältere Entscheidung "Studentenversicherung" (BGH <GSZ> 66,229), wobei als maßgebend nochmals die Erwägung der Doppelnatur hoheitlichen Verhaltens herangezogen wird, wonach sich ein schlicht hoheitliches Handeln einer gesetzlichen Krankenversicherung gegenüber potentiellen Mitgliedern im Verhältnis zu privaten Mitbewerbern als zivilrechtlich zu beurteilender Wettbewerbsverstoß darstellen kann. Im Ergebnis ebenso haben es die Oberlandesgerichte Hamm (WRP 2002, 753) und Celle (WRP 2002, 858) gesehen.

5. Zu erwägen ist noch, ob der Rechtstreit nach inzwischen zweimal erfolgter Novellierung von § 51 Abs. 2 SGG nach derzeit geltender Fassung nicht doch den Sozialgerichten zugewiesen sein könnte. Dies ist nicht der Fall.

Der Sachverhalt zu der soeben erörterten Entscheidung "Telefonwerbung" hat sich im Jahre 1996 zugetragen und ist im Jahre 1997 rechtshängig gemacht worden (Landgericht Hamburg 312 O 162/97). Nach der damals geltenden Fassung von § 51 SGG (Fassung des Gesundheitsreformgesetzes vom 20.12.1988, BGBl. Teil I, 2581) entschieden die Sozialgerichte über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Sozialversicherung (Abs. 1) und u. a. über Streitigkeiten in Angelegenheiten des SGB V auf Grund von Entscheidungen der Krankenkassen, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritter betroffen werden (Abs. 2, Nr. 3). Das Tatbestandsmerkmal der "Entscheidung" von Krankenkassen wurde sehr weit ausgelegt. Es erfasste auch schlichtes Verwaltungshandeln und erforderte damit keinesfalls den Erlass von Verwaltungsakten oder Entscheidungen in Form von sonstigen formalisierten Rechtsetzungsakten. Durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 vom 22.12.1999 (BGBl. Teil I., 2626,2651) ist § 51 Abs. 2 SGG mit Wirkung vom 1.1.2000 durch Einfügung des Satzes, dass §§ 87, 96 GWB keine Anwendung finden, sodann insoweit geändert worden, als dass der bis dahin von den Kartellgerichten angenommene Vorrang dieser Gerichte zukünftig entfiel. Die Vorschrift ist sodann erneut geändert worden durch das 6. SGGÄndG vom 17.08.2001 (BGBl. Teil I, 2147). In dem hier interessierenden Teil lautet § 51 Abs. 2 SGG nunmehr wie folgt:

"Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden".

Damit ist ausweislich der Gesetzesbegründung aber keine materielle Änderung des Gesetzes etwa dahin, dass die Zuständigkeit der Sozialgerichte nunmehr für privat rechtliche Streitigkeiten in sämtlichen Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung begründet werden sollte, beabsichtigt gewesen. Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf fasst Absatz 2 die bisher in § 51 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGG aufgeführten privatrechtlichen Streitigkeiten, die in die Zuständigkeit der Sozialgerichte fallen sollten, nur redaktionell zusammen (amtliche Begründung des Gesetzentwurfs: Bundestagsdrucksache 14/5943, 24). Da es sich also nicht um eine inhaltliche, sondern lediglich redaktionelle Änderung handelt, hat sich an der Rechtslage seit der BGH-Entscheidung "Telefonwerbung" mithin nichts geändert. Die Grundsätze jener Entscheidung sind damit nach wie vor anwendbar.

6. Der Verfügungsantrag ist aber zur Sache nicht begründet.

Der Antrag umfasst nur einen Teil der als wettbewerbswidrig beanstandeten konkreten Verletzungsform.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt durch den Zusatz: ". die einzig offene Krankenkasse mit voller Leistung nur 11 % Beitrag..." nun zwar nicht zum Ausdruck, dass lediglich die Botschaft verbreitet werden solle, dass die Antragsgegnerin die Einzige sei, die volle Leistung zum günstigsten Tarif biete. Wenn dies so hätte verstanden werden sollen, hätte der günstige Beitrag als Zentralaussage ganz anders betont werden müssen, um in seiner Bedeutung für den Werbespot von den Hörern zur Kenntnis genommen zu werden.

Der Antrag lässt aber die Sachaussage: " BKK Mobil Oil die einzige offene Krankenkasse mit voller Leistung" weg, so dass eine etwa darin liegende ungerechtfertigte Spitzenstellungsberühmung nicht Gegenstand der Sach- und Rechtsprüfung werden kann.

Gegenstand des Antrags ist nur der durch Text- und Geräuschpassagen vermittelte Eindruck, dass es nur eine Krankenkasse gibt, die läuft wie ein Formel I -Auto - womit natürlich nur die werbende Kasse gemeint sein kann -, während "manche Krankenkassen" - wer immer auch sich damit angesprochen fühlen soll - gar nicht oder nur schwer in Gange kommen. Diese Passage wird die von der Werbung angesprochenen Verbraucherschaft - bis auf einen für die wettbewerbsrechtliche Prüfung zu vernachlässigenden und damit irrelevanten Rest - nicht als eine mit Klangbildern illustrierte Sachaussage verstehen, sondern lediglich als Eingangspassage eines Werbespots, der die Aufmerksamkeit des Hörers einfordern soll, um ihn für die anschließende Sachaussage empfänglich zu machen. In welchem Sinne eine Werbung zu verstehen ist, ist nach dem Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen und der Situation, in der er mit der Aussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen. Ein solcher Verbraucher weiß, dass die Leistungsverpflichtung der Gesetzlichen Krankenkassen in den einschlägigen Gesetzen für alle Kassen gleich geregelt ist. Er weiß weiter aber auch, das es jedenfalls in Er messensbereichen oder bei Zweifelsfragen Kassen gibt, die sich angeblich generöser verhalten als andere. Der Verbraucher ist es weiter gewohnt, dass Werbung mit Aufmerksamkeit erheischenden Witzchen, Bildern und Gags daherkommt, die mit der Lebenswirklichkeit nichts tun haben, um sich aus der täglich auf ihn einprasselnden Unzahl von Werbebotschaften abzuheben und sich ins Bewusstsein des Publikums bringen. Vor diesem Hintergrund kann der umworbene Verkehr dem Bild mit den Automotoren verbunden mit den textlichen Erläuterungen keinesfalls eine ernst gemeinte Sachaussage dahin entnehmen, dass alle Kassen bis auf die Antragsgegnerin nichts taugen. Der Verbraucher wird erkennen, dass es sich um eine satirische Überzeichnung handeln soll, die nur dazu dient, seine Aufmerksamkeit auf den Werbespot zu lenken, um ihn für die anschließende Botschaft, dass es mit der Antragsgegnerin eine Kasse gibt, die sich für hervorragend leistungsfähig hält, empfänglich zu machen.

Auf die von den Parteien diskutierten Fragen zur vergleichenden oder den Wettbewerb pauschal herabwürdigenden Werbung kommt es damit nicht an.

Nachzutragen ist nur noch, dass der Senat diese Feststellungen aus eigener Sachkunde und der Lebenserfahrung seiner Mitglieder treffen kann, denn diese gehören zu den von der Werbung angesprochenen Verbraucherkreisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Ende der Entscheidung