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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 24.04.2002
Aktenzeichen: 5 U 2/01
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14 Abs. 2
1. Das Zeichen EVIAN verfügt für Mineralwasser über mindestens durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft, obwohl es aus der Bezeichnung des Quellortes (Evian-les-Bains) abgeleitet ist.

2. Die Kennzeichnungkraft der "namhaften" Marke EVIAN ist durch intensive Benutzung selbst dann gestärkt, wenn die Voraussetzungen für einen Bekanntheitsschutz nicht vorliegen bzw. nicht festgestellt sind.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 2/01

Verkündet am: 24.04.2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Rieger, Dr. Koch, Spannuth nach der am 27.03.2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 19. März 1997 wird - einschließlich der in zweiter Instanz gestellten Hilfsanträge - zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens wie Gesamtschuldner. Sie haben auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 1.100.000.-abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision gegen das Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin fördert und vertreibt unter der Bezeichnung EVIAN ein stilles Mineralwasser (Anlage K3 + K4). Sie ist ein in dem französischen Ort Evian-les-Bains am Genfer See ansässiges Unternehmen, das ausschließlich berechtigt ist, die in dem Gebiet dieses Ortes liegenden Mineralwasserquellen kommerziell zu nutzen.

Die Klägerin vertreibt ihr Mineralwasser seit Anfang des Jahrhunderts in vielen Ländern (Anlage K5), seit ca. 40 Jahren auch in Deutschland. Sie ist u.a. Inhaberin der für "Mineralwasser" geschützten deutschen Wort-Marke 1 185 308 "EVIAN" mit Priorität vom 11.11.1985 (Anlage K1).

Die Beklagten sind Unternehmen einer deutschen Firmengruppe der Getränke-Industrie mit Schwerpunkt im Bereich der alkoholischen Getränke (Firmenporträt in Anlage K38). Sie haben im April 1996 mit erheblichem Werbeaufwand (Anlage K9) unter der Bezeichnung REVIAN einen Weisswein aus deutschen Anbaugebieten (Etikett in Anlage K11) im Markt eingeführt, dessen Name Assoziationen an die Rebsorte "Rivaner" wecken soll, aus der dieser Wein gewonnen wird. Die Beklagte zu 1. ist Inhaberin der u.a. ebenfalls für "Mineralwasser" geschützten deutschen Wortmarke 395 32 557 "REVIAN" mit Priorität vom 08.08.1995 (Anlage K21), einer entsprechenden IR-Wortmarke 653 240 "REVIAN" mit Priorität vom 06.02.1996 (Anlage K23) sowie der nachfolgend eingeblendeten Wort-/Bildmarke 396 01 837 "REVIAN", die mit Priorität vom 18.01.1996 für "Wein" geschützt ist (Anlage K22):

Diese Markeneintragungen hat die Klägerin im Wege des Widerspruchs angegriffen, über den noch nicht entschieden worden ist.

Die Beklagte zu 1. ist weiterhin jeweils mit Priorität vom 07.12.1995 Inhaberin der für "Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" geschützten deutschen Wortmarken 395 50 129 "Rivan", 395 50 131 "Rewian" und 395 50 132 "Revan" (Anlage K24). Deren Eintragung hatte die Klägerin nicht widersprochen.

Die Klägerin sieht sich insbesondere durch die Verwendung der Bezeichnung REVIAN für den von den Beklagten angebotenen Wein in ihren Markenrechten verletzt. Sie steht auf dem Standpunkt, zwischen Mineralwasser und Wein bestehe Warenähnlichkeit, so dass aufgrund der weitgehenden Übereinstimmung der sich gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr bestehe. Gleiches gelte für die eingetragenen Marken "Rewian" und "Revan".

Im Anschluss an einen ergebnislosen vorprozessualen Schriftwechsel (Anlagen K14 bis K20) hat die Klägerin Klage erhoben mit den Anträgen,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung einer Ordnungsstrafe bis zu 500.000,00 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung, im Falle der Nichtbeitreibung, einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH der persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen die Bezeichnung REVIAN zur Kennzeichnung eines Weins im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, so gekennzeichneten Wein anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter der Marke REVIAN ein- oder auszuführen, die Marke REVIAN in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;

2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, in die Löschung des Bestandteiles REVIAN ihres Firmennamens durch Erklärung gegenüber dem Handelsregister einzuwilligen;

3. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, in die Löschung der Marken 395 50 131 "Rewian" und 395 50 132 "Revan" durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen;

4. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der unter Ziffer 1 bezeichneten Zuwiderhandlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

5. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1 beschriebenen Zuwiderhandlungen in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung, insbesondere der Verkaufsmenge, der erzielten Verkaufspreise, der Gestehungskosten und des Gewinns des unter der Marke REVIAN verkauften Weins und der dafür geschalteten Werbung, geordnet nach Werbeträger und Verbreitungsdatum.

Die Beklagte haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie wenden sich insbesondere gegen eine Warenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte. Weiterhin ziehen sie den Bekanntheits- und Verbreitungsgrad der unter der Bezeichnung EVIAN in Deutschland vertriebenen Mineralwässer sowie die Kennzeichnungskraft dieser Marke unter Hinweis darauf in Zweifel, der Verkehr erkenne u.a. aufgrund eines auf dem Flaschenetikett aufgedruckten Hinweises ohne weiteres, dass der Begriff EVIAN für den Quellort stehe.

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 19. März 1997 (315 O 548/96) der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts mit Urteil vom 08.01.1998 (3 U 89/97) die Klage unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen (OLG Hamburg NJWE-WettbR 98, 203). Auf die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat sodann der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 16. November 2000 - berichtigt mit Beschluss vom 17.05.2001 - das klagabweisende Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH WRP 01, 694 - EVIAN/REVIAN), bei welchem der Rechtsstreit in die Zuständigkeit des - neu gegründeten - 5. Zivilsenats gelangt ist.

Die Beklagten beantragen in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren hilfsweise, dem EuGH folgende Auslegungsfrage vorzulegen:

- zu Artikel 4 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie des Rates 89/104 EWG (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. I 40/1 vom 11. Februar 1989), ob die Ähnlichkeit von Waren deshalb anzunehmen ist, weil sie,

- nach ihrer Funktion nah beieinander liegen (Lebensmittel einerseits, Getränke andererseits),

- im Handel nebeneinander präsentiert, teilweise auch nebeneinander beworben werden,

- beim Verbrauch nebeneinander in Erscheinung treten, teilweise miteinander vermischt, verbunden, zusammen weiterverarbeitet und/oder angeboten und konsumiert werden,

- übereinstimmend in Flaschen dargereicht werden

und

- ob die Änderung der Rechtsprechung der Gerichte eines Mitgliedstaates, wann eine solche Ähnlichkeit von Waren anzunehmen ist, eine indirekte Diskriminierung oder eine verbotene Maßnahme gleicher Wirkung darstellt, wenn sie Ein- und Ausfuhren innerhalb der Gemeinschaft mehr einschränkt als die frühere Rechtsprechung der Gerichte desselben Mitgliedsstaates,

sowie weiter hilfsweise,

das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch gegen die Gemeinschaftsmarkenanmeldung "REVIAN's" auszusetzen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes insbesondere auf das landgerichtliche Urteil vom 19.03.1997 und auf die Revisionsentscheidung sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht und mit weitgehend zutreffender Begründung auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu Unterlassung, Firmen- und Markenlöschung sowie Auskunft verurteilt und deren Schadensersatzpflicht festgestellt. Anders als der zunächst zur Entscheidung berufene 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts teilt der nunmehr zuständige 5. Zivilsenat die Auffassung des Landgerichts, welches in Übereinstimmung mit der Klägerin insbesondere die kennzeichnungskräftige Marke EVIAN als verwechslungsfähig mit der für ähnliche Waren benutzten Marke REVIAN angesehen hatte.

Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat - insbesondere, aber nicht ausschließlich zur Frage der Zeichen- und Warenähnlichkeit - auf die angefochtene Entscheidung sowie das Revisionsurteil vom 16.11.2000 insoweit Bezug, als sich aus den nachfolgenden ergänzenden Ausführungen nichts Abweichendes ergibt.

I.

Die Beklagten sind gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verpflichtet, die in dem Klageantrag zu 1. genannten Handlungen zu unterlassen, denn die von ihnen genutzte Bezeichnung REVIAN ist mit der prioritätsälteren Klagemarke EVIAN verwechslungsfähig.

1. Zwischen beiden Kennzeichnungen besteht Zeichenähnlichkeit. In Übereinstimmung mit letztlich allen drei Vorinstanzen ist der Senat ebenfalls der Auffassung, dass trotz des unterschiedlichen Anfangsbuchstabens von einer "sehr großen Ähnlichkeit" zwischen EVIAN und REVIAN auszugehen ist. Dies hat insbesondere auch der Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung vom 16.11.2000 festgestellt (UA 7/8). Die insoweit maßgeblichen Erwägungen hatte bereits das Landgericht in seiner erstinstanzlichen Entscheidung (UA 15/16) zutreffend ausgeführt. Neue Aspekte sind im wieder eröffneten Berufungsrechtszug nicht vorgetragen worden, so dass sich der Senat auf die bislang getroffenen Feststellungen beziehen kann, selbst wenn die Beklagten auch diese Ähnlichkeit nach wie vor in Zweifel ziehen.

2. Die unter den kollidierenden Kennzeichen geschützten (Mineralwasser) bzw. vertriebenen (Wein) Produkte sind zudem warenähnlich. Insoweit besteht im wieder eröffneten Berufungsrechtszug dieselbe Situation wie hinsichtlich der Zeichenähnlichkeit. Der nunmehr zur Entscheidung berufene Senat stimmt - anders als der 3. Zivilsenat in dem Berufungsurteil vom 08.01.1998 - dem Landgericht Hamburg und dem Bundesgerichtshof darin zu, dass es sich bei Mineralwasser und Wein um verwechslungsfähige Waren handelt. Der Senat verkennt nicht, dass diese Frage kontrovers beurteilt werden kann. Er hält aber trotz der nicht unerheblichen Gegenargumente die von dem Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit dem Landgericht zugunsten einer Warenähnlichkeit getroffene Entscheidung angesichts der besseren Argumente für überzeugend, so dass sich die Frage, ob bzw. in welchem Umfang die Revisionsentscheidung den Senat in seiner Meinungsbildung bindet, nicht stellt. Auch hierzu sind alle maßgeblichen und für die Entscheidung erheblichen Aspekte bereits umfassend und zutreffend gewürdigt worden, so dass der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auch insoweit auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Hamburg (UA 16 ff) sowie die Revisionsentscheidung des BGH (UA 8-10) Bezug nehmen kann.

3. Danach hängt die Entscheidung des Rechtsstreits im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wesentlich von der Frage der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ab. Denn bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu erfolgen hat, besteht nach der übereinstimmenden Rechtsprechung sowohl des BGH als auch des EuGH eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke mit der Folge, dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Marken nicht nur durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren, sondern auch durch eine erhöhte Kennzeichnunqskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 98, 387, 389 - Säbel/Puma; EuGH GRUR 98, 922, 923 - Canon; BGH GRUR 00, 605, 606 -comtes/ComTel; BG WRP 00, 535 -ATTACHE/TISSERAND; BGH GRUR 01, 159 f - Drei-Streifen-Kennzeichnung).

Die Klagemarke EVIAN besitzt - unabhängig von der Frage ihrer Bekanntheit - eine durch Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft. Angesichts einer Ähnlichkeit der Waren Mineralwasser/Wein und einer hohen Ähnlichkeit der Zeichen EVIAN/REVIAN führt die gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Wechselwirkung der drei wesentlichen Beurteilungsfaktoren nach Auffassung des Senats dazu, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke EVIAN und dem angegriffenen Zeichen REVIAN besteht.

a. Die Klagemarke EVIAN verfügt für Mineralwasser über eine mindestens durchschnittliche originäre Kennzeichnunqskraft. Das Zeichen EVIAN verkörpert einen besonders klangvollen, originellen fremdsprachigen Begriff, mit dem die angesprochenen Verkehrskreise unterschiedliche Assoziationen verbinden (können).

aa. Für diejenigen Teile der Verkehrskreise, die eine Herkunft aus dem französischen Sprach- und Kulturkreis nicht erkennen, handelt es sich bei dem Wort um eine kurze, prägnante, aber - selbst bei einer deutschen bzw. lateinischen Aussprache - zugleich klangvolle Phantasiebezeichnung, die assoziativ nicht besetzt ist und deshalb "von Haus aus" in besonderer Weise zur Kennzeichnung von Waren wie Mineralwasser geeignet ist. Auch für die Verbraucher, die zwar die Herkunft aus der französischen Sprache vermuten, den Quellort selbst aber nicht kennen, hat das Wort hohe Unterscheidungskraft. Denn es entstammt einer "vornehm" klingenden Fremdsprache und ist nicht phonetisch "eingedeutscht" worden bzw. in der deutschen Sprache mit einer eigenständigen Bedeutung oder Assoziation belegt.

bb. Etwas anderes gilt lediglich für den denjenigen Teil des Verkehrs, der - z.B. aufgrund einer Urlaubsreise - nicht nur den Ort Evian-les-Bains kennt, sondern auch die gedankliche Verbindung einerseits zwischen dem vollständigen Ortsnamen und der Kurzform EVIAN und andererseits zwischen dieser Kurzform und der Mineralwasserquelle herstellt. Diese Verbraucher erkennen die beschreibenden Anklänge der Bezeichnung und assoziieren möglicherweise eine Herkunftsangabe.

cc. Hieraus folgt aber im Ergebnis einer Gesamtwürdigung keine - etwa wegen eine Freihaltebedürfnis - verringerte Kennzeichnungskraft. Zum einen behält der Begriff EVIAN selbst für diejenigen Verbraucher, die den damit umschriebenen Quellort kennen, schon aufgrund seines ansprechenden Klangs, seiner fremdsprachigen Herkunft sowie der Verkürzung aus dem vollständigen Ortsnamen Evian-les-Bains ein erhebliches Maß an Kennzeichnungskraft und kann deshalb - entgegen der Auffassung der Beklagten - weder als eine schlicht beschreibende Angabe verstanden noch mit einer geographischen Herkunftsbezeichnung gleichgesetzt werden. Zum anderen ist der Anteil derjenigen Verbraucher, die diese Hintergründe kennen und EVIAN als verkürzte Bezeichnung des Quellorts verstehen, vergleichsweise gering. Er prägt das Verständnis der überwiegenden Verkehrskreise aber nicht. Dies vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu beurteilen. Denn seine Mitglieder gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Konsumenten (auch) stiller Mineralwässer.

aaa. Der - wenn nicht sogar weit - überwiegende Teil der Verkehrskreise kennt die Zusammenhänge zwischen dem klangvollen Namen EVIAN und dem französischen Quellort nicht und macht sich hierüber auch keine Gedanken. Er nimmt die fremdsprachige Bezeichnung vielmehr so hin, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Beurteilung zu unterziehen. Selbst wenn es - worauf die Beklagten abstellen - in Deutschland üblich bzw. weit verbreitet ist, Mineralwässer nach dem Quellort bzw. dem Namen der Quelle zu bezeichnen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sind eine große Zahl von Mineralwässern wie "Gerolsteiner", "Selters", "Fürst Bismarck", "Fachingen", "Wittenseer" usw. dem Verkehr unter derartigen Begriffen vertraut. Demgegenüber existiert aber auch eine nicht unerhebliche Zahl von eher diffusen Bezeichnungen wie "Hella", "Magnus", "Jacobus" usw., bei denen sich kein einheitliches Verkehrsverständnis herauszubilden vermag, dass hinter diesen die Bezeichnung einer Quelle steht. Schließlich ist in den letzten Jahren zumindest bei Tafelwässern - die von den Käufern häufig nicht hinreichend trennscharf von Mineralwässern unterschieden werden - ein Trend zu Kunstworten wie "Bonaqa", "Aquarel" etc. zu verzeichnen. Diese Vielschichtigkeit prägt - wie der Senat aus eigener Sachkunde zu beurteilen vermag - das Verkehrsverständnis und führt dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreis schon bei inländischen Mineralwässern häufig jedenfalls keine eindeutigen Assoziationen mit dem Markennamen verbinden.

bbb. Dies gilt in noch stärkerem Maße bei Namen ausländischer Mineralwässer. Selbst wenn die angesprochenen Verkehrskreisen hinter Bezeichnungen wie "S.Pellegrino" und "Coralba" für kohlensäurehaltige Mineralwässer noch Quellorte vermuten würden, ist dies schon bei einem Begriff wie "Perrier" nicht mehr gesichert. Noch wesentlich stärker sind die Bezeichnungen ausländischer stiller Mineralwässer wie "Vittel", "Volvic" oder "Contrex" für die deutlich überwiegenden Verkehrskreise zumindest nicht erkennbar mit Orts- bzw. Quellangaben besetzt, sondern treten diesen als fremdsprachige Phantasiebegriffe entgegen, zu deren Analysierung sie keinen Anlass haben. Dies wird im Hinblick auf die eher "funktionaltechnisch" anmutenden "-ex"-Endung bei "Contrex" besonders deutlich. Vielmehr nehmen die Verkehrskreise zumindest die Namen von stillen ausländischen Mineralwässern in der Regel als Produktbezeichnung in der Weise auf, wie sie sind. Derjenige Teil des Verkehrs, der mit ihnen - weitergehend - konkrete Assoziationen verknüpft, ist - auch dies vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu beurteilen, ohne dass es der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf - relativ gering und prägt das allgemeine Verkehrsverständnis, auf das es vorliegend ankommt, nicht maßgeblich.

dd. Aus den genannten Gründen ist die originäre Kennzeichnungskraft von EVIAN nicht nur keinem Schwächungseinwand ausgesetzt. Sie ist nach Auffassung des Senats vielmehr mindestens durchschnittlich, mit einer Tendenz zur (leicht) überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft.

b. Die Kennzeichnungskraft der Marke EVIAN hat zudem eine Stärkung durch intensive Benutzung erfahren. Bei EVIAN handelt es sich nach Auffassung des Senats ohne weiteres um ein "namhaftes" Mineralwasser, dass auch in Deutschland einer erheblichen Anzahl von Verbrauchern geläufig ist.

aa. Dies liegt zum einen an seiner überregionalen, "bundesweiten" Verbreitung. Denn Mineralwässer haben traditionell nur eine begrenzte regionale Bedeutung, weil sie aus lokalen Quellen stammen und eine Vielzahl solcher Quellorte über das gesamte Bundesgebiet verteilt sind. Diese Situation stellt sich bei der erheblichen Zahl heutzutage über Fachgetränkebetriebe bundesweit vertriebenen Produkten wie "Gerolsteiner", "Selters" usw. anders dar. Diese erfreuen sich deshalb auch einer größeren Bekanntheit. Für ausländische Mineralwässer gilt dies allemal. Hier fehlt schon im Ansatz eine regionale Anbindung. Vor allem aber haben sie den "Touch des Exklusiven". Dies ist z.B. bei Produkten wie "Perrier", "S.Pellegrino", "Coralba" usw. der Fall, die deshalb auch verstärkt in der gehobenen Gastronomie zur Ergänzung bzw. statt inländischer Produkte zum Einsatz kommen. Der Import von einem Mineralwasser - zudem noch einem "stillen" - aus dem Ausland hat immer noch die Anmutung etwas Besonderen, gerade weil es in Deutschland Hunderte von anerkannt guten Quellen gibt. Aufgrund dieser Umstände haben sich Markennamen wie EVIAN dem Verkehr wesentlich stärker auch bei vergleichsweise geringem Werbeeinsatz bzw. Verbreitungsumfang eingeprägt, als dies bei inländischen Mineralwässern der Fall ist.

bb. Weiterhin ist als Aspekt einer Stärkung der Kennzeichnungskraft zu berücksichtigen, dass EVIAN unstreitig in Deutschland seit weit über 35 Jahren vertrieben wird. Dies ist jedenfalls angesichts der geschilderten Umstände und der inländischen Konkurrenz ein erheblicher Zeitraum einer bundesweiten Marktpräsenz in dem Bereich allgemeiner Verbrauchsgüter. Zudem verfügt EVIAN zumindest im Bereich der stillen Wässer - auch dies ist unstreitig - über einen nicht unerheblichen Marktanteil von 12,2 %, selbst wenn "Volvic" und "Vittel" dort die Marktführer sind und der Marktanteil bei Berücksichtigung kohlensäurehaltiger Mineralwässer deutlich geringer ist. Schon wegen seines Absatzes von 16 Mio. Liter in 1994 und 23 Mio. Liter in 1996 kann bzw. konnte EVIAN im Kollisionszeitpunkt selbst nach Darstellung der Beklagten kein nur unbedeutendes Produkt sein. Aus diesen Gründen kann der Senat von einer aufgrund langjähriger und intensiver Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft ausgehen. Die Marke EVIAN verfügt auch in Deutschland über eine gewisse, die originäre Kennzeichnungskraft steigernde "Popularität", ohne dass hiermit die formellen Voraussetzungen einer "bekannten Marke" i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG angesprochen sind.

c. Aus den genannten Gründen kommt es auf die - von dem 3. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 08.01.1998 zugunsten der Klägerin noch unterstellte - Frage, ob es sich bei EVIAN um eine "bekannte Marke" handelt für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht mehr an. Der Senat entnimmt dem Revisionsurteil vom 16.11.2000 auch nicht eine dahingehende Bindung zur Ermittlung des Bekanntheitsgrades von EVIAN für den Fall einer Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1. Denn der Bundesgerichtshof hatte in dieser Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht von der Feststellung der Bekanntheit abhänge, sondern etwa auch bei einer "besonders kennzeichnungskräftigen" Marke vorliegen könne (UA 9/10). So verhält es sich nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall.

Da die Frage der Bekanntheit der Marke EVIAN nicht streitentscheidend ist, bestand auch keine Veranlassung, den Beklagten auf ihren erst bei Schluss der mündlichen Verhandlung am 27.03.2002 gestellten Antrag die Vorlage eines Meinungsforschungsgutachtens aus dem Jahr 1997 zu ermöglichen. Die beantragte Vorlage eines bislang in den Rechtsstreit nicht eingeführten Meinungsforschungsgutachtens wäre im übrigen auch als verspätet zurückzuweisen gewesen. Denn es ging dabei nicht um einen Schriftsatznachlass i.S.v. § 283 BGB, sondern um neuen Sachvortrag, über den nicht ohne Erwiderungsmöglichkeit der Klägerin hätte verhandelt werden können. Dies hätte in dem entscheidungsreifen Rechtsstreit eine weiträumige Vertagung des Senatstermins erfordert und damit zu seiner Verzögerung geführt. Denn der Klägerin - hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, sich eingehend mit diesem Gutachten auseinander zu setzen. Die Ankündigung eines einer Partei seit Jahren vorliegenden Verteidigungsmittels erst nach ca. 5 1/2-jähriger Prozessdauer bei Schluss der mündlichen Verhandlung stellt einen Verstoß gegen die in § 282 Abs. 1 und 2 ZPO normierten Prozessförderungs- und Erklärungsobliegenheiten dar. Spätestens seit der Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.11.2000 konnten die Beklagten nicht mehr im Zweifel darüber sein, dass die Frage der Bekanntheit von EVIAN eine erhebliche Bedeutung erlangen konnte.

4. Soweit die Beklagten einwenden, die Klägerin habe ihre in Großbuchstaben eingetragene Wortmarke EVIAN durch die Verwendung der Schreibweise "evian" nicht rechtserhaltend benutzt, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Es mag schon zweifelhaft sein, ob der Schutz bei reinen Wortmarken (anders bei Wort-/Bildmarken) nicht nur die Zeichenfolge, sondern daneben auch eine bestimmte Schreibweise umfasst. Jedenfalls ist eine abweichende Groß-/Kleinschreibung in der Regel irrelevant (Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 26 Rdn. 87). Denn der Verkehr erkennt - entsprechend den vom BGH (GRUR 75, 135, 138 - KIM-Mohr) aufgestellten Grundsätzen - die abgewandelte Benutzungsform als Benutzung des eingetragenen Zeichens, weil er Eintragung und Benutzung als ein und dasselbe Zeichen ansieht. Die Verwendung von Klein- statt Großbuchstaben lässt deshalb i.d.R. die Zeichenidentität unberührt, falls nicht gerade die besondere Gestaltung des Schriftbildes für den Gesamteindruck der Marke mitbestimmend ist (BGH GRUR 1979, 707, 709 - Haller l; BGH GRUR 90, 364, 365 - Baelz). Weiterhin weisen die Beklagten darauf hin, die Klägerin habe auf ihren Etiketten selbst darauf hingewiesen, dass ihr Mineralwasser aus der "Quelle" EVIAN stamme und "die Klagemarke damit auf eine schlicht beschreibende Angabe zurückgeführt". Dieser Auffassung kann sich der Senat aus den oben zur Kennzeichnungskraft ausgeführten Gründen nicht anschließen. Zwar trifft es zu, dass auf dem Flaschenetikett auf den Quellort hingewiesen wird. Derartige unauffällige erklärende Zusätze auf dem Etikett prägen aber das Verständnis der Verbraucher nicht, sofern diese überhaupt bewusst zur Kenntnis genommen und mit dem Markennamen "abgeglichen" werden. Denn wesentlich für die Wirkung der Marke EVIAN auf das Verständnis des Verkehrs ist die isolierte Verwendung des Klagezeichens, z.B. in der Werbung.

5. Im Rahmen der Gesamtwürdigung ist damit von einer sehr große Ähnlichkeit der Zeichen, eine Ähnlichkeit der Waren - wobei der Abstand in Übereinstimmung mit dem BGH (UA 10) auch nach Auffassung des Senats noch nicht einmal besonders groß ist - sowie eine überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft des Klagezeichens auszugehen. Dies führt unter Anwendung des oben zitierten Wechselwirkungsgrundsatzes dazu, dass die erhebliche Gefahr i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG einer Verwechslung zwischen der Klagemarke EVIAN und dem Verletzungszeichen REVIAN besteht. Hierbei geht es - auch insoweit stimmt der Senat mit der Revisionsentscheidung des BGH überein - um die Fallgruppe einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne durch die Gefahr, dass das (jüngere) Zeichen REVIAN mit der (älteren) Marke EVIAN gedanklich in Verbindung gebracht wird. Die insoweit maßgeblichen Erwägungen sind in weiten Teilen identisch mit denjenigen, die zur Annahme der Warenähnlichkeit zwischen Mineralwasser und Wein geführt haben. Der Senat verweist auch in diesem Zusammenhang zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Ausführungen in den Entscheidungen des Landgerichts und des Bundesgerichtshofs. Soweit der Bundesgerichtshof (UA 10 a.E.) die Gefahr einer Verwechslung im weiteren Sinne im Zusammenhang mit einer Bekanntheit der Marke erörtert hat, war dies offenbar durch den Umstand veranlasst, dass der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seiner Entscheidung vom 08.01.1998 eine solche Bekanntheit zugunsten der Klägerin unterstellt hat. Nach Auffassung des erkennenden Senat ist die Gefahr einer solchen Verwechslung im weiteren Sinne aber nicht auf die Annahme einer bekannten Marke beschränkt, sondern besteht gleichermaßen dann, wenn die Kennzeichnungskraft der Klagemarke EVIAN - wie hier - durch intensive Benutzung wesentlich erhöht ist. Hiervon geht auch der BGH aus, wenn er auf UA 9/10 ausführt:

"Denn jedenfalls bei einer besonders kennzeichnungskräftigen oder sogar bekannten Marke und bei Zeichenidentität würde der Verkehr, wenn ihm beide Produkte nebeneinander begegnen, unwillkürlich eine Verbindung herstellen und die - vom Berufungsgericht festgestellte - Vorstellung korrigieren, Wein und Mineralwasser stammten durch aus unterschiedlichen, miteinander nicht verbundenen Unternehmen" (Unterstreichung nicht im Original).

Angesichts der Umstände, dass im Jahr 1996 mit REVIAN ein völlig neues, bis dahin "namenloses" Produkt auf den Markt gebracht worden ist, dass dem allein in Deutschland seit jetzt ca. 40 Jahren bundesweit eingeführten Mineralwasser EVIAN gegenübertritt, kann es auch bei dem Fehlen der formellen Voraussetzungen einer markenrechtlichen Bekanntheit für den Senat nicht zweifelhaft sein, dass der Verkehr angesichts der geschilderten Gesamtumstände einen wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem ihm wohl vertrauten Mineralwasserhersteller EVIAN herstellen wird, selbst wenn der Marke EVIAN kein erweiterter Schutzumfang zukommt. Zumindest besteht insoweit eine konkrete Gefahr, die dazu führt, dass die Beklagten die beanstandete Zeichenverwendung zu unterlassen hat. Hierbei geht es auch nicht nur um eine irgendwie geartete mittelbare Assoziation um mehrere Ecken. Vielmehr läge es sogar ausgesprochen nahe, bei einer wirtschaftlichen Verbindung mit dem Mineralwasserhersteller EVIAN den Namen eines Rheinweins aus der Rebe Rivaner aus dem vertrauten Markennamen EVIAN schlicht durch die Voranstellung des Buchstabens "R" zu bilden, um damit die Verbundenheit der Produkte z.B. innerhalb des Konzernverbunds zu betonen. Hat der Verkehr einen Grund zu der Annahme, dass heutzutage Mineralwasser und Wein aus demselben bzw. mit einander verbundenen Unternehmen stammen können, drängt sich für ihn gerade bei dieser Art der Zeichengestaltung der Parteien ein gedankliche Verbindung ohne weiteres auf.

II.

1. Die Beklagte zu 2. ist dementsprechend nach dem Klageantrag zu 2. weiterhin verpflichtet, durch Erklärung gegenüber dem Handelsregister in die Löschung des Bestandteils REVIAN aus ihrem Firmennamen einzuwilligen. Die Klägerin hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH GRUR 81, 60 - Sitex) zutreffend darauf hingewiesen, dass der Löschungsantrag - anders als der Unterlassungsanspruch (vgl. insoweit BGH GRUR 97, 469 f -NetCom) - zulässigerweise auf einen Firmenbestandteil beschränkt werden kann. Die Verurteilung zur Beseitigung einer Störung darf grundsätzlich nicht weiter gehen, als dies zur Beseitigung der Beeinträchtigung des Verletzten erforderlich ist. Liegt die Störung des Verletzten allein in der Eintragung eines Firmenbestandteils des Verletzers, so kann dementsprechend auch nur die Löschung dieses Bestandteils (in der konkreten Firma) verlangt werden. Die Löschung dieses Firmenbestandteils stellt einen weniger weitgehenden Eingriff in die Rechtsstellung des Verletzers dar als die Löschung der vollen Firmenbezeichnung; denn die Verurteilung zur Löschung dieses Firmenbestandteils in der konkret eingetragenen Firma steht der Eintragung und Verwendung dieses Bestandteils innerhalb einer anderen Kombination nicht zwingend entgegen (BGH GRUR 81, 60, 64 - Sitex).

2. Soweit die Klägerin weiterhin die Löschung der Marke 395 50 131 "Rewian" begehrt, gelten die oben unter Ziff. I dargelegten Ausführungen entsprechend. Der Löschungsanspruch wegen Nichtigkeit beruht auf §§ 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Insoweit besteht zumindest in klanglicher Hinsicht die nämliche Verwechslungsgefahr, weil der Verkehr die abweichende Schreibweise mit "v" bzw. mit "w" akustisch nicht unterscheiden kann und deshalb eine unterschiedliche Schreibweise gar nicht wahrnimmt.

3. Gleiches gilt hinsichtlich der Marke 395 50 132 "Revan". Allerdings sind hier die Unterschiede noch größer. Dies folgt vor allem aus dem Umstand, dass aus einem ursprünglich dreisilbigen Begriff nunmehr ein zweisilbiger Begriff geworden ist. Die besondere und fremdländisch anmutende "ia"-Vokalfolge fehlt dadurch. Deshalb entfernt sich "Revan" zumindest klanglich weiter von EVIAN. Demgegenüber ist im Rahmen der schriftbildlichen Ähnlichkeit evident, dass die Worte "Revan" und "Revian" im optischen Eindruck so dicht beieinander liegen, dass der Verkehr zwischen ihnen geradezu zwangsläufig zu einer Verwechslung gelangt. Dieser Umstand ist auch für die rechtliche Beurteilung maßgeblich. Zwar ist Anknüpfungspunkt für die Verwechslungsgefahr nur die Ähnlichkeit von EVIAN und REVIAN. Es ist in Rechtsprechung und Literatur jedoch anerkannt, dass von dem Verletzer nach vorangegangener Kennzeichenverletzung ein größerer Abstand zu dem geschützten Zeichen verlangt werden kann, als der Schutzbereich wegen Verletzungsgefahr dies eigentlich verlangt (BGH GRUR 60, 126, 128/129 - Sternbild; BGH GRUR 59, 360, 363 - Elektrotechnik; BGH GRUR 61, 343, 346 - Meßmer Tee I). Im vorliegenden Fall sind die Beklagten zwar nicht erst nachträglich auf ein anderes Zeichen ausgewichen, sondern haben dies - mit mehreren anderen Kennzeichnungen - zeitgleich angemeldet. Der rechtlich relevante Ausgangspunkt sowie die Interessenlage sind jedoch identisch. Für den Fall eines Verbots von REVIAN ist zu besorgen, dass die Beklagten ihr Produkt nunmehr unter der vorsorglich ebenfalls eingetragenen Marke REVAN anbieten, um den in rechtsverletzender Weise erlangten Aufmerksamkeits- und Bekanntheitseffekt möglichst ungeschmälert auf die weiter entfernte Bezeichnung zu übertragen. Durch diese Art der Fortwirkung droht in gleicher Weise eine Verwechslungsgefahr, weil die angesprochenen Verkehrskreise, die das Produkt kennen, die Umbenennung entweder nicht bemerken oder wegen der besonderen Ähnlichkeit - es fehlt nur ein Buchstabe "i" an unauffälliger Stelle - zumindest keine Veranlassung zu der Annahme haben, die vermutete wirtschaftliche Verbindung zu EVIAN bestehe jetzt nicht mehr. Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens unmittelbar aus der Definition der Verwechslungsgefahr im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenR oder unter allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitserwägungen aus § 1 UWG (so wohl Ingerl/Rohnke, MarkenR, § 14 Rdn. 179, § 24 Rdn. 47) folgt. Insoweit ergibt sich im vorliegenden Fall keine andere Situation, als diejenige, die der Rechtsprechung des BGH in der Sache "ei-fein/ei wie fein" (BGH GRUR 58, 86, 89 - ei-fein) zugrunde lag. Auch im vorliegenden Fall besteht - wenn auch durch eine Silbenreduzierunq und nicht -erweiterung - zumindest die Gefahr, dass die im Verkehr erweckten irrigen Vorstellungen fortwirken, so dass auch die Marke "Revan" der Löschung unterliegt. Denn der Beklagten zu 2. ist angesichts der vorliegenden Situation zur Vermeidung einer Verwirrung des Verkehrs eine deutlich weitere Abstandnahme abzuverlangen.

4. Die Beklagten sind im Hinblick auf die dargelegte Markenverletzung nach allgemeinen Grundsätzen zur Auskunftserteilung verpflichtet. Zudem ist ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen (BGH UA 12 a.E.). Soweit die Beklagten einwenden, sie hätten zumindest nicht schuldhaft gehandelt, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Selbst wenn der 3. Zivilsenat mit Urteil vom 08.01.1998 ihre Auffassung von der fehlenden Verwechslungsgefahr geteilt hat, waren die Beklagten hierdurch nicht ihrer Verpflichtung enthoben, die Rechtslage eigenverantwortlich zu prüfen und das Risiko der Inanspruchnahme einer Rechtsverletzung selbst abzuschätzen. Dabei hatten die Beklagten in Betracht zu ziehen, dass die Rechtsprechung gerade im Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes im Hinblick auf die sich stetig verändernden wirtschaftlichen Verhältnisse und Auffassungen bzw. Erkenntnismöglichkeiten der relevanten Verkehrskreise einer fortlaufenden Anpassung unterliegt. Deshalb ist ihnen bei der unzutreffenden Beurteilung der Rechtslage zumindest ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, zumal sie im Hinblick auf das Inkrafttreten des Markengesetzes zum 01.01.1995 nicht davon ausgehen konnten, dass die zum Warenzeichengesetz entwickelten Abgrenzungskriterien unverändert fortgelten würden.

III.

Der Senat hat trotz des Hinweises der Beklagten auf eine - allerdings noch nicht rechtskräftige - Entscheidung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt vom 19.12.2001 (Anlage B15), keine Veranlassung, entsprechend den von den Beklagten gestellten Hilfsanträgen die Frage der Warenähnlichkeit gem. Art 234 EG dem EuGH vorlegen.

1. Der Senat hat keine Veranlassung, von seinem Vorlagerecht an den EuGH gem. Art. 234 Abs. 2 EG-Vertrag Gebrauch zu machen, denn die Beurteilung der streitentscheidenden Frage der Warenähnlichkeit liegt im vorliegenden Fall im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Die in diesem Zusammenhang zu beachtenden allgemeinen Auslegungskriterien hat der EuGH - wie die Klägerin zutreffend ausführt - bereits in der "Canon"-Entscheidung (MarkenR 99, 23) konkretisiert. Die von den Beklagten weitergehend zur Vorlage gestellten Fragen unterfallen nach Auffassung des Senats nicht der Entscheidungsprärogative des EuGH, sondern sind von dem nationalen Gericht in eigener Zuständigkeit zu beantworten.

2. Es besteht auch keine Vorlagepflicht des Senats aus Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, denn auch nach neuem Revisionsrecht handelt es sich bei dem Senatsurteil nicht um eine Entscheidung, die "nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden" kann. Denn auch bei der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO n.F. handelt es sich um ein "Rechtsmittel" i.S.d. Vorschrift. Dies ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für verwaltungsgerichtliche Verfahren anerkannt (Callies/Ruffert-Wegener, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Art. 234, Rdn. 18). Für das entsprechende Rechtsmittel des Zivilprozesses kann nach Auffassung des Senats nichts Anderes gelten.

3. Eine Verfahrensaussetzung gem. § 148 ZPO kommt mangels Vorgreiflichkeit der auf die Entscheidung des Harmonisierungsamtes ergehenden Beschwerdeentscheidung ebenfalls nicht in Betracht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 (analog) ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der vorliegende Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung (mehr), sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung

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