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Geschäftszeichen: 5 U 44/02

Verkündet am: 27.02.2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Rieger, Perels nach der am 06.02.2003 geschlossen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 7, vom 22. Januar 2002 (Az. 407 O 88/01) wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ? 5.000 abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschließt:

Der Streitwert wird auch für die Berufungsinstanz auf ? 153.387,56 (= DM 300.000) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um markenrechtliche Ansprüche der Beklagten.

Die Klägerin beliefert den Lebensmitteleinzelhandel mit russischen Lebensmitteln, u.a. auch gezuckerter Kondensmilch in der wie aus der Anl. K (Bl. 3 d.A.) ersichtlichen Ausstattung. Die Kondensmilch wird im Inland von der Fa. Nordmilch hergestellt. Der Beklagte zu 2), Geschäftsführer der Beklagten zu 1), die ebenfalls mit russischen Lebensmitteln und insbesondere gezuckerter Kondensmilch handelt, ist Inhaber zweier Wort/ Bild/ Farbmarken (blau, weiß lila) wie aus der Anl. K2 ersichtlich. Diese Marken haben eine Priorität vom 21.12.1998 (DE 39873351) bzw. 18.03.1997 (DE 39712119.9). Sie entsprechen, insoweit streitig, im Wesentlichen der in den ehemaligen Staaten der Sowjetunion früher üblichen Ausstattung für gezuckerte Kondensmilch, der bis 1990 galt. Seither sind die Vertreiber in der Wahl ihrer Ausstattung frei.

Unter dem 12. September 2000 mahnte die Beklagte zu 1) die Klägerin unter Bezugnahme auf ihre Markenrechte ab und verlangte Unterlassung des Vertriebs der gezuckerten Kondensmilch "Zarentafel" mit der aus dem (hiesigen Antrag) ersichtlichen Ausstattung (Anl. K3). Dies wies die Klägerin mit Schreiben vom 13. September 2000 (Anl. K 4) zurück. Zu einem Verfahren führte diese Vorgehensweise nicht.

Stattdessen begann die Beklagte, die Abnehmer der Produkte der Klägerin mit Schutzrechtsverwarnungen zu überziehen. Die Fa. M strich daraufhin die Klägerin aus ihrer Listung, die Fa. N stellte die Belieferung der Klägerin ein.

Die Klägerin, die die Abmahnungen unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Schutzrechtsverwarnung für unzulässig hält und das Nichtbestehen markenrechtlicher Ansprüche der Beklagten festgestellt wissen will, hat vorgetragen, die Beklagten seien bei der Markeneintragung bösgläubig gewesen. Für gezuckerte Kondensmilch sei seit mehr als 40 Jahren die blau/weiße Ausstattung verwendet worden, wie sie aus den Anl. Ast. 12 bis 16 des Verfügungsverfahrens gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg, Az. 315 O 789/00) ersichtlich sei. Sie habe dem damals gültigen "GOST - Standard" der UdSSR entsprochen. Abweichungen seien nicht erlaubt gewesen. Es handele sich um eine blaugrundige geometrische Figur, die einer Aneinanderreihung mehrerer "V" - Zeichen ähnele. Seit Jahrzehnten würden Dosen mit russischer Kondensmilch in der beanstandeten Ausstattung im Inland vertrieben. Bereits seit den Fünfziger Jahren seien solche Dosen in Militärläden der Roten Armee in der ehemaligen DDR auch für Inländer erhältlich gewesen. Diese Ausstattung habe in den neuen Bundesländern und bei den russischen Aus- und Umsiedlern immer noch einen hohen Bekanntheitsgrad.

Nach dem Fall der Mauer hätten zahlreiche Firmen etwa seit 1993, also lange vor der Priorität der Marken der Beklagten, gezuckerte Kondensmilch in der streitigen Ausstattung auf dem deutschen Markt vertrieben. Dies zeigten die Dosen Anl. Ast. 12 bis 14, die im Zeitraum 1993 bis 1996 in das Inland importiert worden seien. Die Ausstattung dieser Dosen entspreche dem sog. "GOST - Standard" in der früheren Sowjetunion. Die Fa. D GmbH (heute M GmbH) habe in dem Zeitraum 1993 bis 1996 ca. 500.000 Dosen gezuckerter Kondensmilch in der bekannten Ausstattung vertrieben. Die Fa. H B GbR habe von 1995 bis 1997 Kondensmilch mit blau/weißen Etiketten von Russland nach Deutschland importiert. Gleiches gelte für die Firmen A P GmbH, S GmbH und B GmbH. Im Jahre 1996 sei es zunächst zu einer Unterbrechung gekommen, weil den Exporteuren noch keine EU - Zulassungsnummer zugeteilt worden sei. Dies habe aber nicht zu einer vollständigen Einstellung der Importe geführt. So habe etwa die Fa. J M in Litauen an verschiedene inländische Importeure in den Jahren 1997 bis 1999 gezuckerte Kondensmilch in Dosen mit der blau - weißen Ausstattung verkauft (Anl. Ast. 22, Ast. 27). Die Importengpässe seien ferner durch noch vorhandene Lagerbestände und durch Herstellung innerhalb der EG kompensiert worden. Ab 1997 seien dann wieder Lieferungen aus den Ländern der ehemaligen Sowjetunion möglich gewesen, wie die Anl. K8 und Ast. 28 (des Verfügungsverfahrens) zeigten. Heute würde die gezuckerte Kondensmilch von zahlreichen Produzenten innerhalb der EG hergestellt. So bezögen etwa die Klägerin, die Fa. L P und die Fa. H B ihre Produkte bei der Fa. N, die Beklagten und die Fa. V GmbH bei der Fa. F Export in Holland und vertrieben sie jeweils in der ursprünglichen Ausstattung. Die als Anl. B1 vorgelegten anders aussehenden Etiketten beträfen nicht die streitgegenständlichen, sondern andere Milchprodukte.

Den Beklagten seien all diese Umstände bekannt gewesen. Sie vertrieben seit 1994 das Produkt in der weiß/blau etikettierten Ausstattung. Zeitweise hätten die Beklagten die Milch von der Dekor GmbH bezogen. 1998 hätten sie sich an die Fa. J M in Litauen zwecks Belieferung ab 1.1.1999 gewandt (Anl. Ast. 26, 27, K7).

Danach habe auch zum Zeitpunkt der Markeneintragung davon ausgegangen werden müssen, dass auch in Zukunft gezuckerte Kondensmilch in der streitigen oder einer ähnlichen Ausstattung vertrieben werden würde.

Einen wertvollen Besitzstand hätten die Beklagten mit ihren Marken nicht verteidigt, sondern durch die durch die Eintragung geschaffene Monopolstellung erst erworben.

Dies zugrunde gelegt stelle sich die Markenanmeldung als böswillig dar, denn es gehe der Beklagte lediglich darum, die gattungsgemäße Ausstattung für sich zu monopolisieren. Im Übrigen sei das eingetragene Zeichen nicht schutzfähig, weil es sich der Sache nach um eine Gattungsbezeichnung handele.

Schließlich seien die Marken auch nicht verwechslungsfähig, da sich die jeweiligen Ausstattungen, insbesondere durch den lila Balken, erheblich unterschieden. Sie, die Klägerin, habe das Grundmuster verlassen. Die "V" - Elemente fehlten und seien durch Vierecke überlagert. Es sei der russische Doppel- bzw. Zarenadler zu sehen. Die umlaufende Aufschrift "Zarentafel" führe weiter aus der Verwechslungsgefahr heraus.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Dritten, insbesondere Kunden und Lieferanten der Klägerin gegenüber zu behaupten, Werbung und vertrieb von gezuckerter Kondensmilch der Marke "Zarentafel" in einer blau-weißen Ausstattung, wie sie in Farbkopie beigefügt ist, verletze die Markenrechte der Beklagten.

2. festzustellen, dass den Beklagten keinerlei Ansprüche gegen die Klägerin aufgrund der deutschen Marken Nr. 397 12 119 und 398 73 351 wegen der Verwendung der aus der Anlage ersichtlichen Ausstattung durch die Klägerin zustehen.

3. die Beklagten weiter zu verurteilen, der Klägerin vollständig Auskunft über Art und Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1 zu erteilen.

4. weiter festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tragen vor,

die Abnehmerverwarnungen seien berechtigt gewesen. Die Markenanmeldung sei nicht bösgläubig. Zum Zeitpunkt der Markenanmeldung habe es kein Unternehmen gegeben, das in der hier in Rede stehenden Ausstattung gezuckerte Dosenmilch vertrieben hätte. Der Vertrieb russischer Produkte sei im Jahre 1996 eingestellt worden. Dies beruhe nicht nur darauf, dass den russischen Exporteuren keine Zulassungsnummer zugeteilt worden sei, sondern vor allem darauf, dass sie die Voraussetzungen nicht erfüllt hätten, um eine solche Zulassung zu erhalten. Der Umfang der Exporte werde im Übrigen mit Nichtwissen bestritten. Die Waren seien auch nicht vorher in der DDR umfangreich vertrieben worden. Sie seien nur in russischen Militärläden zu haben gewesen, zu denen nur russisches Militär und deren Angehörige Zugang gehabt hätten.

Falsch sei ferner die Behauptung, der russische "GOST - Standard" schreibe die Aufmachung vor. Die zitierten GOST - Standards enthielten nur Qualitätsanforderungen (2903 - 78) und Anforderungen an die Dosenaufmachung hinsichtlich Dosenaufdruck, Haltbarkeitsdatum und Schriftgröße der Pflichtangaben. Von einem weitergehenden Standard wüssten sie nichts.

Es fehle auch im Übrigen an sittenwidrigen Umständen der Markeneintragung. Importe habe es zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht gegeben und seien auch nicht zu erwarten gewesen, weil die Exporteure die Anforderungen der EU nicht hätten einhalten können. Tatsächlich werde auch zum jetzigen Zeitpunkt keinerlei Dosenmilch aus den Staaten der ehemaligen UdSSR importiert. Sämtliche Unternehmen vertrieben hier ihre eigene innerhalb der EG hergestellte Dosenmilch.

Die Marke sei auch nicht zu Behinderungszwecken erworben worden. Tatsächlich habe es niemanden gegeben, den man hätte behindern können. Von irgendwelchen anderen Anbietern habe man zum Zeitpunkt der Markenanmeldung jedenfalls nichts gewusst. Der gesamte Vortrag zum Vertrieb russischer Kondensmilch durch Dritte, ob aus EG - Ländern oder aus Importen werde bestritten. Die Markeneintragung sei erfolgt, weil man sich selbst einen schützenswerten Besitzstand aufgebaut habe. Der Umsatz habe 1996 DM 240.000 betragen und sei bis 1997 auf DM 1,2 Mill. gestiegen. 1999 habe er bei rund 2 Mill. DM gelegen. Die behaupteten Importe Dritter einschließlich des Umfanges würden bestritten. Unzutreffend sei auch, dass man von der D GmbH importierte gezuckerte Kondensmilch bezogen habe. Das sei zu keinem Zeitpunkt der Fall gewesen.

Die Klägerin sei nicht gehindert, ihre Ausstattung zu ändern. Wie das Beispiel des Produktes "Milchmädchen" der Fa. Nestle zeige, könne gezuckerte Kondensmilch in jeder Ausstattung vertrieben werden. Der Verkehr wisse, dass es kein einheitliches Aussehen dieses Produktes gebe.

Im Übrigen verletze die Aufmachung der Klägerin die Rechte der Beklagte aus ihrer Marke, da angesichts der Ähnlichkeit der Ausstattung und der Identität der Waren Verwechslungsgefahr bestehe.

Die verwendeten Zeichen stellten schließlich auch keine Gattungsbezeichnung dar. Es könne zwar sein, dass dies in der ehemaligen Sowjetunion so gewesen sei. Dies führe aber nicht dazu, dass auch im Inland von einer Gattungsbezeichnung ausgegangen werden könne.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 22. Januar 2002 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwischen der Ausstattung der von der Klägerin vertriebenen Dosen mit gezuckerter Kondensmilch und den Marken der Beklagten bestehe Verwechslungsgefahr.

Die Marken seien auch nicht zu Behinderungszwecken eingetragen. Zum einen hätten die Beklagten aufgrund der in den Jahren 1996 und 1997 getätigten Umsätze mit gezuckerter Kondensmilch in der hier interessierenden Ausstattung ein schutzwürdiges Interesse an der Eintragung, zum anderen sei eine Behinderungsabsicht Dritter nicht ersichtlich.

Gegen dieses, der Klägerin am 20. Februar 2002 zugestellte Urteil hat sie am 20. März 2002 Berufung eingelegt und diese - nach Fristverlängerung - mit Schriftsatz vom 22. Mai 2002 begründet.

Sie trägt vor,

die für die Beklagten eingetragenen Ausstattungsmarken seien als Unterscheidungsmittel ungeeignet, da sie aufgrund des in der früheren Sowjetunion geltenden "Gost - Standards" nicht geeignet seien, einen Herkunftshinweis auf den Hersteller zu geben. Es handele sich vielmehr nur um einen Hinweis auf die Beschaffenheit der Ware. In diesem Zusammenhang fehle jeder Anhalt für eine geographische Herkunftstäuschung, denn die Ausstattung weise nicht auf die Herkunft der gezuckerten Kondensmilch, sondern auf deren Beschaffenheit hin.

Nach dem Mauerfall habe sich in der Bundesrepublik Deutschland ein eigenständiger Markt für russische Lebensmittel entwickelt. Diese Lebensmittel, zu denen auch gezuckerte Kondensmilch in der blau/weißen Ausstattung gehöre, würden ganz überwiegend von russischen Um- und Aussiedlern nachgefragt. Allein zwischen 1988 und 1998 hätten sich 1,6 Millionen russische Einwanderer im Inland niedergelassen. Aus dieser Gruppe rekrutiere sich im Wesentlichen der Kreis der Nachfrager, denen die Ausstattung bekannt sei und die beim Kauf darauf achteten. Der Klägerin sei ein Ausweichen auf eine andere Ausstattung faktisch nicht möglich. Denn eine solch andere Ausstattung würde weder hergestellt noch die damit versehenen Produkte verkauft, weil sie vom angesprochenen Verkehrskreis nicht wiedererkannt würden. Abgesehen davon komme es auf Ausweichmöglichkeiten nicht mehr an, wenn einmal die Bösgläubigkeit der Markenanmeldung festgestellt sei.

Zusammenfassend sei festzuhalten, dass sich die Beklagten die Marken nur hätten eintragen lassen, um einen bis dahin funktionierenden Markt für gezuckerte Kondensmilch mit verschiedenen Wettbewerbern zu monopolisieren. Dies habe in einer vergleichbaren Fallkonstellation auch das OLG Düsseldorf (Urteil vom 30. Dezember 2002, Anl. K15) so gesehen. Der einzige Unterschied des hiesigen Verfahrens zur Düsseldorfer Entscheidung bestehe darin, dass es dort um eine Form- und Wortmarke gegangen sei und der hier streitgegenständliche Lieferstop nicht bestanden habe. Insbesondere auf Letzteres komme es aber im Grundsatz nicht an. Denn tatsächlich habe es trotz des Lieferstops auch nach 1996 in Deutschland gezuckerte Kondensmilch gegeben. Zum einen habe es noch Lagerbestände gegeben, zum anderen seien andere Anbieter, wie auch die Beklagten, dazu übergegangen, die gezuckerte Kondensmilch innerhalb der EG herstellen zu lassen oder aus Staaten zu importieren, denen gegenüber ein Einfuhrstop nicht bestanden habe. Der Handel mit gezuckerter Kondensmilch aus den Ländern der ehemaligen UdSSR sei dann spätestens 1998 wieder angelaufen. Heute gebe es zahlreiche Milchfabriken, die über die entsprechende EG - Zulassung verfügten (Anl. K17). Der wieder aufgelebte Handel mit gezuckerter Kondensmilch seit 1998 sei den Beklagten auch bekannt gewesen.

Sie beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Dritten, insbesondere Kunden und Lieferanten der Klägerin gegenüber zu behaupten, Werbung und vertrieb von gezuckerter Kondensmilch der Marke "Zarentafel" in einer blau-weißen Ausstattung, wie sie in Farbkopie beigefügt ist, verletze die Markenrechte der Beklagten.

2. festzustellen, dass den Beklagten keinerlei Ansprüche gegen die Klägerin aufgrund der deutschen Marken Nr. 397 12 119 und 398 73 351 wegen der Verwendung der aus der Anlage ersichtlichen Ausstattung durch die Klägerin zustehen.

3. die Beklagten weiter zu verurteilen, der Klägerin vollständig Auskunft über Art und Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1 zu erteilen.

4. weiter festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag und tragen ergänzend und zusammenfassend vor,

es habe ab 1996 keinerlei Importe gezuckerter Kondensmilch aus den Staaten der ehemaligen Sowjetunion gegeben. Wettbewerber seien ihnen bei der Markenanmeldung nicht bekannt gewesen, sie hätten auch keine gezuckerte Kondensmilch bei Wettbewerbern, namentlich der damaligen D GmbH (heute: M GmbH) bezogen. Der Vortrag bezüglich der Fa. S sei nachweislich falsch. Jene Firma habe mit gefälschten mit EU - Zulassungsnummern versehenen Etiketten gearbeitet.

Die gezuckerte Kondensmilch würde in einer Vielzahl von Ausstattungen angeboten, wie das Produkt "Milchmädchen" der Fa. Nestle zeige.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der unerledigt gebliebenen Beweisantritte wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagten keine Ansprüche auf Unterlassung der Schutzrechtsverwarnungen und auf Feststellung, die Klägerin verletze mit ihrer Ausstattung für gezuckerte Kondensmilch nicht die Zeichen der Beklagten, nicht zu. Denn die Ausstattung der Klägerin (Anl. K1) ist mit den Marken der Beklagten verwechslungsfähig (dazu I.). Die Markeneintragungen stellen sich auch nicht als böswillig oder sonst sittenwidrig dar (dazu II.).

I.

Die von der Klägerin für gezuckerte Kondensmilch verwendete Ausstattung, wie sie aus der Anl. K1 ersichtlich ist, begründet die Gefahr von Verwechslungen mit den für die Beklagten eingetragenen Marken, so dass jenen ein Unterlassungsanspruch sowohl gegen die Klägerin als auch deren Abnehmer nach § 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5 MarkenG zusteht.

Zwischen der streitgegenständlichen Ausstattung der Klägerin für gezuckerte Kondensmilch und den Marken der Beklagten, insbesondere der am 11. März 1997 eingetragenen Wort/Bildmarke besteht Verwechslungsgefahr.

1.

Bei der Prüfung der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Rahmen des § 14 Abs.2 Nr. 2 MarkenG von dem allgemein anerkannten Grundsatz auszugehen, dass zwischen allen in Betracht zu ziehenden Umständen, nämlich der Kennzeichnungskraft des Klagzeichens, dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüber stehenden Zeichen und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien eine Wechselwirkung besteht, wonach eine höhere Kennzeichnungskraft des Klagzeichens oder ein höherer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen einen größeren Abstand bei den angebotenen Waren/Dienstleistungen ausgleichen kann und umgekehrt (BGH GRUR 2002, 898ff "defacto"; BGH GRUR 2001, 1161, 1162 DCompuNet/ComNet").

a)

Der Beklagtenmarke kommt dabei zumindest knapp durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Die umlaufende und in V-Form gehaltene blau/weiß/lila Ausstattung ist geeignet, das Produkt von anderen zu unterscheiden und auf den Hersteller hinzuweisen. Die Marke wird dabei in erster Linie von dem Bildbestandteil in Form der farblichen Aufmachung geprägt und nicht von dem Wortbestandteil "S...". Zwar entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass bei kombinierten Marken in der Regel die Wortbestandteile für den Verkehr die einfachste Möglichkeit der Benennung der Marke bieten (BGH GRUR 2002, 167ff "Bit/Bud" BGH GRUR 1996, 198, 200 "Springende Raubkatze"; BGH GRUR 2000, 883, 884 Pappagallo). Dies gilt hier allerdings nicht. Denn derartige Produkte wie Kondensmilch werden in erster Linie "auf Sicht" gekauft. Der Verkehr orientiert sich demnach nicht an dem Namen des Herstellers, sondern an der Produktausstattung wie sie ihm am "Point of Sale", also in den Regalen und der üblichen Verkaufssituation in einem Supermarkt, entgegentritt. Hier wird der Verkehr in erster Linie die auffällige Aufmachung in blau/weiß mit umlaufenden Band wahrnehmen und nicht den eher zurückhaltend aufgebrachten Wortbestandteil "S...".

Dies gilt in gleicher Weise für die Ausstattung der Klägerin. Auch sie wird in erster Linie durch die blau/weiße Aufmachung mit umlaufendem dunkelblauen Band geprägt und erst in zweiter Linie durch den auch wegen der graphischen Gestaltung schlecht lesbaren Wortbestandteil "Zarentafel".

b)

Der Kennzeichnungskraft steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Marke um ein nicht schutzfähiges Zeichen handeln könnte.

Zunächst einmal ist der Senat als Verletzungsgericht an die eingetragene Marke gebunden. Der Einwand, bei der als Marke eingetragenen Ausstattung handele es sich lediglich um eine beschreibende Angabe (§ 8 Abs.2 Nr. 2 MarkenG) kann daher nur als Schwächungseinwand bei der Kennzeichnungskraft Berücksichtigung finden mit der Folge, dass sich der Schutzbereich der Marken nur auf Identverletzungen beschränkt. Der Schwächungseinwand ist indessen unbegründet. Bei den von der Beklagten eingetragenen Marken handelt es sich jedenfalls für das Inland nicht um glatt beschreibende Zeichen. Dabei kann die Frage, ob in den Staaten der früheren Sowjetunion eine bestimmte Ausstattung vorgeschrieben und demgemäss die konkrete graphische Gestaltung in blau/weißer Farbe das Erkennungszeichen für eine bestimmte Art gezuckerter Kondensmilch war, dahinstehen. Denn für den inländischen Markt, auf den es allein ankommt, gilt dies nicht. Hier ist der Verkehr generell gewohnt, dass ihm Waren gleicher Art in unterschiedlicher Ausstattung entgegentreten. An die Annahme, ein an sich unterscheidungsfähiges Kennzeichen sei eine Gattungsbezeichnung oder zu einer solchen geworden und habe keine Individualisierungsfunktion, sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie setzt voraus, dass in den angesprochenen Verkehrskreisen nahezu niemand mehr die Bedeutung des Kennzeichens als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb versteht (vgl. zum umgekehrten Fall der Wandlung einer Marke zu einem Gattungsbegriff LG Düsseldorf, GRUR 1990, S. 278, 279 "IMBUS"). Hierfür fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Selbst wenn man in den angesprochenen Verkehrskreisen nur die Bürger der neuen Bundesländer und der russischen Aus- und Umsiedler sehen wollte, ist eine solche Annahme fernliegend. Die Bürger der früheren DDR waren es zum Zeitpunkt der (ersten) Markenanmeldung und -Eintragung gewohnt, dass ihnen gleichartige Produkte in unterschiedlicher Aufmachung entgegentreten. Dies gilt selbst dann, wenn sie in früherer Zeit die gezuckerte Kondensmilch in Militärläden der Roten Armee (nur) in ähnlicher oder gleicher Ausstattung erwerben konnten. Zwischen Markenanmeldung und Wiedervereinigung einerseits und Aufhebung des ursprünglich bindenden "GOST - Standards" im Jahre 1990 lag ein erheblicher Zeitraum, nämlich sieben Jahre, der die Annahme ausschließt, dieser Teil des Verkehrs könnte glauben, gezuckerte Kondensmilch einer bestimmten Art würde nur in der streitgegenständlichen Ausstattung vertrieben. Dies gilt umso mehr, als auch in den alten Bundesländern gezuckerte Kondensmilch in völlig anderer Aufmachung bekannt war (etwa das Produkt Milchmädchen der Fa. Nestle) und zum Zeitpunkt der Markenanmeldung in den neuen Bundesländern Verbreitung gefunden hatte.

Entsprechendes gilt, wenn zu den angesprochenen Verkehrskreisen nur die Aus- und Umsiedler aus Staaten der früheren Sowjetunion zu rechnen wären. Denn auch jenen ist bekannt, dass seit vielen Jahren gezuckerte Kondensmilch in unterschiedlichster Ausstattung vertrieben werden kann und wird. Diejenigen, die bereits längere Zeit im Inland leben, wissen dies ohnehin und denjenigen, die erst seit wenigen Jahren im Inland leben, ist bekannt, dass auch in ihren Heimatländern die Zwangsausstattung seit vielen Jahren aufgehoben ist. Insoweit mögen die angesprochenen Verkehrskreise dieser ihnen womöglich noch bekannten Ausstattung gewisse nostalgische Gefühle entgegenbringen, zu einer Gattungsbezeichnung oder Schwächung des Kennzeichens führt dies nicht.

2.

Bei den sich gegenüberstehenden Zeichen besteht Verwechslungsgefahr. Die blau/weiße Aufmachung ist nahezu identisch. Beide Zeichen weisen eine nahezu identische Farbgestaltung auf. Die graphische Anordnung der Zeichenbestandteile ist hochgradig ähnlich. Auf einer weiß unterlegten Fläche befindet sich ein umlaufendes blaues Band, das mehrfach durch eine Rautenform unterbrochen wird, auf der sich genauere Angaben zu dem Produkt befinden. Der graphische Bestandteil der Marken unterscheidet sich nur geringfügig, nämlich durch die oben "abgeschnittene" Raute, schmalere Längsseiten und einen etwas anderen Farbton bei dem umlaufenden V - Bestandteil in der Marke der Beklagten. Angesichts dieser bereits dicht beieinander liegenden Form führen die unterschiedlichen Wortbestandteile nicht aus der Verwechslungsgefahr heraus. Beim Verletzungszeichen der Klägerin wird der Verkehr das ganz am unteren Ende vorhandene rote umlaufende Band mit der Aufschrift "Zarentafel" und der Abbildung einer Krone kaum wahrnehmen. Denn er orientiert sich an der dominierenden blau/weißen Gestaltung. Dies gilt umso mehr, wenn ihm gerade diese Ausstattung, wie die Klägerin vorträgt, für gezuckerte Kondensmilch bekannt ist. Dies gilt erst Recht für den in einem Wappen aufgebrachten "Zarenadler", der allenfalls als dekoratives Element, nicht aber als Unterscheidungskriterium für die Herkunft des Produktes wahrgenommen wird. Vor dem Hintergrund, dass der Verkehr sich in erster Linie an der blau/weißen Ausstattung orientieren wird und das unter dieser hochgradig ähnlichen Ausstattung die identischen Produkte auf denselben Vertriebswegen, nämlich entweder über Spezialgeschäfte für russische Lebensmittel oder über Lebensmitteleinkaufsmärkte, wie Edeka oder Realkauf angeboten werden, ist eine Verwechslungsgefahr evident.

II.

Die Anmeldung der Marken erweist sich auch weder als bösgläubig i. Sinne des § 50 Abs.1 Ziff.4 MarkenG, dessen Voraussetzungen über § 1 UWG auch im Verletzungsprozess als Prüfungsmaßstab herangezogen werden können (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 50, Rnr. 29 a.E.; Helm Die bösgläubige Markenanmeldung, GRUR 1996, S. 593ff) noch sonst als sittenwidrig im Sinne der § 1 UWG, § 826 BGB.

Dabei kann die Frage, ob das streitgegenständliche Zeichen zur Ausstattung einer bestimmten Art von gezuckerter Kondensmilch, sei es aus Importen aus Staaten der ehemaligen UdSSR, sei es durch Verkauf von Produkten, die innerhalb der EG hergestellt und mit einer wie in der früheren Sowjetunion üblichen Ausstattung versehen wurde, zum Zeitpunkt der (ersten) Markenanmeldung Anfang 1997 benutzt wurde. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte werden durch eine Vorbenutzung regelmäßig keine Markenrechte begründet. Für die Klägerin kommt dies im Übrigen auch schon deshalb nicht in Betracht, weil sie selbst das Zeichen zum damaligen Zeitpunkt nicht vorbenutzt hat, sondern erst seit dem Jahre 2000 benutzt.

Die Eintragung der Marke stellt sich auch aufgrund der hier vorliegenden besonderen Umstände nicht als sittenwidrig und gegen § 1 UWG verstoßend dar.

Anerkanntermaßen reicht die bloße Kenntnis des Markenanmelders, dass ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für die gleichen Waren benutzt, ohne hierfür ein formales Kennzeichenrecht erworben zu haben, zur Begründung der Unlauterkeit allein nicht aus (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 "EQUI 2000"). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Instanzgerichte bedarf es weiterer besonderer Umstände, die dann anzunehmen sind, wenn der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren die gleiche oder eine verwechselbar ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, hat eintragen lassen (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 "EQUI 2000"; BGH GRUR 1998, S. 1034, 1037 "Makalu"; GRUR 1998, S. 412, 413f "Analgin"; GRUR 1980, S. 110, 111f "Torch"; OLG Hamburg, GRUR 1995, S. 816, 817 "XTensions"). Das Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, dass der Markenanmelder die mit der Eintragung der Marke entstehende wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH aaO "EQUI 2000; BGH aaO, "Makalu").

Danach ist die Markenanmeldung dann nicht als sittenwidrig zu beanstanden, wenn zum Zeitpunkt der Anmeldung am 18. März 1997 (Anl. Ast. 3, DE 39712119.9) der Import russischer Kondensmilch in der beanstandeten oder einer zum Verwechseln ähnlichen Ausstattung zum Erliegen gekommen ist, mittelfristig mit einer Bedienung des Marktes mit russischer Kondensmilch aus welchen Quellen auch immer nicht zu rechnen war und die Beklagten aus wettbewerblich unbedenklichen Gründen die Marke für sich haben schützen lassen.

Weder aufgrund der vorgelegten Rechnungen und sonstigen Unterlagen noch aus den in das Zeugnis verschiedener Zeugen gestellten Behauptungen zu der konkreten Marktsituation zum Zeitpunkt der Markenanmeldung, auf dies es entscheidend ankommt, ergeben sich Anhaltspunkte, die auf ein missbräuchliches Verhalten der Beklagten schließen lassen. Auf die heutigen Verhältnisse kommt es hingegen nicht an.

Dabei geht der Senat zugunsten der Klägerin davon aus, dass es zu Zeiten der früheren Sowjetunion einen sogenannten GOST - Standard auch in Bezug auf die Ausstattung des Produktes gegeben hat, der erst nach Zusammenbruch der alten UdSSR entfallen ist, dass es in den Jahren 1993 bis 1996 Importe russischer Kondensmilch aus Staaten der ehemaligen Sowjetstaaten gegeben hat und die Fa. J M nach Zuteilung der EU - Kontrollnummer ab Mai 1997 (Anl. K8, Anl. Ast. 22 und 27) wieder geliefert hat. Ferner kann unterstellt werden, dass das Produkt in der streitigen Ausstattung vor dem Fall der Mauer in den Militärläden der Roten Armee nicht nur von Militärangehörigen, sondern von allen Bürgern der früheren DDR zu erwerben und die Ausstattung dementsprechend bekannt war. Denn diese Umstände genügen weder für sich, noch in ihrer Gesamtheit für die Annahme, die Beklagten könnten die streitgegenständliche Marke zu Behinderungszwecken oder gar als Sperrmarke gegenüber den Produkten Dritter oder der Klägerin eingetragen haben. Zunächst einmal ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es 1996/1997 eine zeitlang zu Importen russischer Kondensmilch aufgrund der nach EU - Verordnungen einzuhaltenden Qualitäts- und Hygienestandards nicht gekommen ist. Zu einer Sperrwirkung konnte es zum Zeitpunkt der Markenanmeldung daher allein schon deshalb nicht kommen, weil Exporte aus anderen Gründen nicht möglich waren. Beeinträchtigt werden konnten demgemäss allenfalls diejenigen inländischen Vertreiber, die entweder über Restbestände aus Importen verfügten oder bereits dazu übergegangen waren, das Produkt innerhalb der EU herstellen und kennzeichnen zu lassen. Diesbezüglich ist schon die Kenntnis der Beklagten, die seinerzeit der größte Vertreiber russischer Kondensmilch war, nicht hinreichend vorgetragen. Die Beklagte hat bestritten, von Produkten Dritter gewusst zu haben. Konkretes hat die Klägerin dem nicht entgegensetzen können. Ihr Vortrag beschränkt sich im Wesentlichen auf Mengenangaben, die sich auf einen Zeitraum von mehreren Jahren beziehen. So sollen die Fa. D GmbH 500.000 Dosen im Zeitraum 1993 bis 1996 und die Fa E S 150.000 Dosen jährlich verkauft haben. Konkrete Angaben sind kaum und für den maßgeblichen Zeitraum, nämlich Mitte 1996 bis Mitte 1997, überhaupt nicht vorhanden. Die wenigen Liefernachweise reichen auch bei unterstellter Ausstattung der Konkurrenzprodukte im "GOST - Standard" nicht aus, um eine Kenntnis der Beklagten anzunehmen. Konkret findet sich zunächst eine Lieferung an die Fa. E S vom 13. Mai 1996 in einer Größenordnung von etwas mehr als 21 t (Anl. K11). Diese Lieferung lag vor dem hier interessierenden Zeitraum. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es im Jahre 1996 zu dem Importstopp gekommen ist. Weiteres Zahlenmaterial findet sich in der Anl. K8, die das Datum des 20.08.2001 trägt, einigen Text in kyrillischer Schrift enthält und deren Zahlen belegen sollen, dass im Jahre 1996 insgesamt 2,4 t und im Jahre 1997 insgesamt 99 t gezuckerter Kondensmilch geliefert wurden. Von Interesse wäre insoweit - die Ausstattung im "GOST - Standard" wieder unterstellt - allenfalls die Lieferung der 49,5 t vom 22. Mai 1997. Diese Lieferung geschah nun allerdings zwei Monate nach der ersten Markenanmeldung durch die Beklagten und ist in ihrer Größenordnung viel zu gering, als dass sie den Schluss rechtfertigen könnte, die Beklagte habe sie bemerken müssen. An konkretem Zahlenmaterial findet sich schließlich noch die Anl. Ast. 28 des Anlagenkonvoluts K7, die an sich eine Lieferung aus 1999 betrifft, auf S. 3 aber das Datum des 8.12.1998 trägt und offenbar die Lieferung (Bestellung?) von 25.920 Dosen gezuckerter Kondensmilch, was etwa 10 t entspricht, betrifft. Auf diese Lieferung kann es nicht ankommen, da sie mehr als 1 1/2 Jahre nach der Markenanmeldung liegt. Auch das weitere Zahlenmaterial, dass sich der Anlage Ast. 28 entnehmen lässt, betrifft die 2. Jahreshälfte 1998. Die im Berufungsverfahren nachgereichte Anl. K16 wiederum betrifft Lieferungen aus der tschechischen Republik aus dem Jahre 1994. Lediglich der von den Beklagten bestrittene Vortrag, die Fa. D GmbH (heute M GmbH) habe an die Beklagten gezuckerte Kondensmilch in der beanstandeten Ausstattung geliefert, bietet danach einen gewissen Anhaltspunkt zur Kenntnis. Allerdings fehlt jeder Nachweis, wann und in welchem Umfang solche Lieferungen erfolgt sind. Diese Tatsachen könnten ohne weiteres aufgrund von Lieferscheinen, Bestellungen und dergleichen konkretisiert werden, was aber, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen, nicht geschehen ist.

Insoweit unterscheidet sich die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation von der des OLG Düsseldorf. Abgesehen davon, dass es dort um das Verbot eines bestimmten Produktes ging, gab es auch zu keinem Zeitpunkt einen Importstop, das Produkt konnte vielmehr durchgängig geliefert werden. Hierauf hat das OLG Düsseldorf (S. 19ff des Urteils) offenbar auch entscheidend abgestellt, wenn es ausführt, es sei kein anderer Grund für die Markenanmeldung der dortigen Klägerin ersichtlich, als das betreffende Produkt für sich in Deutschland zu monopolisieren. So liegen die Dinge hier aber gerade nicht. Ob es im Übrigen bereits 1998 wieder Importe aus Ländern der ehemaligen UdSSR gegeben hat und ob heute zahlreiche Firmen über eine EG - Zulassung verfügen, ist irrelevant, weil es in subjektiver Hinsicht maßgeblich aus dem Zeitpunkt der Markenanmeldung ankommt.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die in Rede stehende Ausstattung keineswegs mehr zwingend vorgeschrieben war.

Unstreitig hat der alte GOST - Standard nach Auflösung der früheren UdSSR in nationale Einzelstaaten seit 1990 keine Gültigkeit mehr. Ein Vertrieb, und zwar auch als Import - Ware, wäre danach in jeder Ausstattung möglich gewesen. Erst Recht wäre dies für die Ware möglich gewesen, die innerhalb der EU hergestellt worden ist. Nimmt man hinzu, dass die erste Marke erst 7 Jahre nach Wegfall dieses GOST - Standards angemeldet wurde und darüber hinaus zu einem Zeitpunkt, als ohnehin nichts importiert werden konnte, spricht schon dies gegen eine Eintragung zu Behinderungszwecken. Hinzu kommt aber noch, dass selbst in den Ländern der früheren Sowjetunion trotz der jahrelangen Gewöhnung an eine bestimmte Ausstattung von der konkreten Ausstattung Abstand genommen worden ist. Dies wird im Grunde auch durch die Anl. K6 vom 14. September 2000 belegt. Dort heißt es im 2. und 3. Absatz wörtlich:

"Auf dem lettischen Markt wird die obige Marke von dem Milchkonservenkombinat Rezekne zurzeit nicht ausgenutzt. Eine Ausnahme bilden die Erzeugnisse, die für die Ausfuhr nach Russland, Israel etc. vorgesehen sind, wo diese Marke notorisch geworden ist.

In Lettland wurde diese Marke von dem Milchkonservenkombinat Rezekne bis zum Zusammenbruch der UdSSR verwendet (ca. 1990)."

Nach den weiteren Ausführungen in der Anl. K6 wird die hier interessierende blau/weiße Ausstattung auf dem inländischen lettischen Markt offenbar noch für Erzeugnisse aus Litauen und Weißrussland benutzt. Dies zeigt jedenfalls, dass viele Jahre nach Aufhebung des GOST - Standards in den Ländern der früheren UdSSR von einem faktischen Ausstattungszwang keine Rede sein kann. Dies gilt erst Recht für Importe in EU - Länder, in denen ein solcher Ausstattungszwang nie bestanden hat. Von einer Eintragung zu Behinderungszwecken kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein.

Darüber hinaus bestanden aber auch zureichende sachliche Gründe für die Eintragung der Marken. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen mit gezuckerter Kondensmilch in der streitgegenständlichen Aufmachung im Jahre 1996 mehr als DM 240.000 und im Jahre 1997 fast 1,2 Millionen DM umgesetzt zu haben. Der Schutz der Ausstattung kann vor diesem Hintergrund nicht als unsachlich angesehen werden. Dies gilt umso mehr, als es wirtschaftlich durchaus sinnvoll erschien, die nicht mehr vorgeschriebenen und im Wesentlichen von den Beklagten benutzte Ausstattung schützen zu lassen. Nachdem seit Aufhebung des GOST - Standards mehr als sieben Jahre verstrichen waren, demgemäss die Waren in jeder beliebigen Ausstattung importiert werden konnten und die Beklagten sich mit der gezuckerten Kondensmilch im Inland einen gewissen Namen gemacht haben, lag es ausgesprochen nahe, sich diesen Besitzstand nun auch durch ein formelles Zeichenrecht zu schützen. Denn jedenfalls war die Annahme nicht fernliegend, dass Dritte, wie auch geschehen, unbeschadet des zum Zeitpunkt der Markenanmeldung fehlenden Imports russischer Kondensmilch die Ausstattung für in der EG hergestellte Waren verwenden würden. Dies abzuwehren und ihren eigenen Besitzstand zu schützen, kann aber nicht als sittenwidrig beanstandet werden.

Schließlich ist auch das Verhalten der Beklagten im Übrigen nicht geeignet, auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu schließen. Dies gilt namentlich für die von ihr ausgesprochenen Abmahnungen. Die erste gegenüber der Fa. S erfolgte am 18. September 1998 (Anl. Ast. 27) und damit mehr als ein Jahr nach Eintragung der Marke, die zweite Abmahnung gegenüber der Fa. T GmbH datiert vom 17. Dezember 1998 (Anl. K9). Danach hat es mehr als ein Jahr gedauert, bis die ersten Abmahnungen ausgesprochen wurden. Schon diese Tatsache spricht dafür, dass es den Beklagten nicht erster Linie darum ging, etwaige Wettbewerber zu behindern. Sie zeigt darüber hinaus, dass den Beklagten weitere Wettbewerber jedenfalls bei Anmeldung der Marke im März 1997 unbekannt waren, denn es hätte nahegelegen, bekannte Wettbewerber zeitnah mit der Eintragung der Marke auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen.

Danach ist die Marke nicht rechtsmissbräuchlich zu dem Zweck eingetragen worden, um andere Importeure/Wettbewerber der gerade mit ihrer Ausstattung bekannten gezuckerten Kondensmilch vom inländischen Markt zu verdrängen und fernzuhalten, sondern aus sachlichen und nachvollziehbaren Gesichtspunkten.

Die Abnehmer- und Lieferantenverwarnungen der Beklagten stellen sich demnach nicht als sittenwidrig dar, so dass der Klägerin weder ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zusteht noch das Fehlen markenrechtlicher Ansprüche der Beklagten festgestellt werden kann.

Die Berufung war nach allem zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Der vorliegende Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Es handelt sich auf der Grundlage feststehender Rechtsgrundsätze um eine reine Einzelfallentscheidung.

Ende der Entscheidung