Judicialis Rechtsprechung

1. Im Zusammenhang mit einer unberechtigten Schutzrechts- bzw. Abnehmerverwarnung liegt ein "unmittelbarer" Eingriff in den Gewerbebetrieb i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB auch dann vor, wenn der Verletzte keine direkten Vertragsbeziehungen zu dem Verwarnten unterhält, sondern mit diesem nur mittelbar über eine gestufte Rechte- bzw. Regresskette verbunden ist.

2. Leitet der Verwarner seine vermeintlich bessere Rechtsposition ebenfalls im Wege eines Lizenzvertrages von einem Dritten ab, fehlt einer von ihm ausgesprochenen Abnehmerverwarnung in der Regel das im Rahmen von § 1 UWG vorausgesetzte Bewusstsein der Sittenwidrigkeit.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 45/01

Verkündet am: 30.10.02

In dem Rechtsstreit

Smiley-Luftballons

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Rieger, Dr. Koch, Spannuth nach der am 19.09.2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 17.05.2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Klägerin € 2.557,54 (entspricht DM 5.000,-) nebst 5% Zinsen hierauf seit dem 29.12.2000 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 90.000 abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision gegen das Urteil wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert des Unterlassungsantrages sowie des Schadensersatzfeststellungsantrages wird auch für das Berufungsverfahren auf € 76.693,78 (entspricht erstinstanzlich festgesetzten DM 150.000.-) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien sind als Rechteverwerter und Lizenzgeber tätig; sie streiten sich um die Nutzungsrechte an der bekannten Darstellung des "Smiley"-Gesichts.

Die Klägerin gehört zum japanischen a.-Konzern, der weltweit unter anderem die Nutzungsrechte an dem Bildmaterial aus dem Bildarchiv "Ph." vermarktet. Die Beklagte ist Agentin eines Franklin L. und der The Smiley L. C. Ltd. für Deutschland. Sie behauptet, Franklin L. sei Inhaber mehrerer Markenrechte an der Darstellung des "Smiley". Die Parteien streiten über die Berechtigung einer durch Abmahnung erfolgten Schutzrechtsverwarnung.

Die K-Messe verwendete das "Smiley"-Motiv auf Werbematerialien, mit denen sie auf ihre Dienstleistungen hinwies; abgebildet war ein Bild-Motiv mit Luftballons mit stilisierten Gesichtern nach Art des "Smiley". Das Unternehmen hatte im Jahre 1996 über die v.-M. Werbeagentur GmbH aus Solingen die Berechtigung erworben, das Motiv Kat 13-148-7 (Ph.) in Werbemitteln der K-Messe (Anlagen K2 und K29) abzudrucken. Die Fotografie stammt von dem US-amerikanischen Fotografen Steven E.. Anfang 1999 trat die Beklagte an die K-Messe heran und mahnte sie aufgrund der werblichen Verwendung dieser Fotografie mit der Begründung ab, die Verwendung sei ein unbefugter Gebrauch ihrer angeblich geschützten Marke "Smiley".

Zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits sowie der K-Messe und der v.-M. Werbeagentur entwickelte sich daraufhin Anfang 1999 ein intensiver Schriftwechsel über die Rechtslage an den verwendeten Lichtbildern (Anlagen K3 bis K10), auf welchen wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Die vorgerichtliche Abmahnung der Klägerin mit Schreiben vom 31.05. und 22.07.1999 blieb ergebnislos (Anlagen K11 und K12).

Die Klägerin hat behauptet,

sie vertreibe in Deutschland exklusiv die Nutzungsrechte am Bildmaterial des Bildarchivs Ph., zu dem das Motiv Kat 13-148-7 gehöre (Anlage K1). Steven E. habe mit Vertrag vom 05.01.1991 (Anlage K13) Ph., eine Division der U. USA Inc., Delaware, USA, mit dem Vertrieb der Nutzungsrechte an bestimmten seiner Fotografien und insbesondere der oben genannten Fotografie "Luftballons mit Gesichtern" beauftragt. 1994 habe sich die U. USA Inc., Delaware (Anlage K14) in die I. USA Inc., Delaware umfirmiert (Anlage K15). Mit Wirkung vom 01.04.1998 habe sich die Gesellschaft abermals in a. USA, Inc., Delaware umfirmiert (Anlage K18). Die Division Ph. habe am 01.11.1994 einen Exklusivvertrag über ihre Fotobestände für Deutschland mit der G + J & Co. AG geschlossen. Die K-Messe habe durch die v.-M. Werbeagentur als Vertreterin von der "P. P. Bild- und Textagentur - einem Unternehmen der G + J & Co. AG - gegen Lizenzgebühr das Nutzungsrecht an der Fotografie eingeräumt bekommen. Am 29. Juni 1998 habe die a. USA Inc. den Exklusivvertrag mit G + J gekündigt und statt dessen am 11.09.1998 ihr, der Klägerin, als ihrer deutschen Tochtergesellschaft das Vertriebsrecht eingeräumt (Anlage K16).

Die Beklagte habe nach ihrer Abmahnung von der K-Messe für die zukünftige Nutzung des "Smiley" eine Pauschalsumme in Höhe von DM 30.000,- und für die bisherige Nutzung eine Pauschale von DM 5.000,- verlangt. Die K-Messe habe daraufhin die Verwendung der Fotografie eingestellt und DM 5.000,- an die Beklagte gezahlt für die Nutzung in der Vergangenheit. Die K-Messe habe sich den Betrag von der v.-M. Werbeagentur erstatten lassen, die wiederum die Klägerin mit dieser Summe weiterbelastet habe. Durch die Nutzungsbeendigung seitens der K-Messe habe die Klägerin erhebliche Honorareinnahmen aus der Weiterlizenzierung des streitigen Motivs verloren, da die K-Messe das Fotomotiv erneut langfristig gebucht hätte, wenn nicht die Beklagte mit ihren Zahlungsforderungen dazwischengetreten wäre.

Die Abmahnung der Beklagten sei unberechtigt gewesen, da der Schutz der IR-Marken R 385 608 und R 386 110 für Deutschland insbesondere hinsichtlich der für Werbung relevanten Klassen 35, 38, 39 und 41 zurückgewiesen worden sei. Zudem seien die Gemeinschaftsmarken von Franklin L. bislang noch nicht rechtswirksam eingetragen worden. Auch im übrigen sei streitig, wem die Rechte an dem "Smiley-Zeichnung" zustünden (Anlage K17)

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens DM 500.00,00,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu unterlassen,

a. wörtlich oder sinngemäß zu behaupten, die Verwendung der diesem Titel als Anlage 1 beigefügten Photographie

und/oder

der diesem Titel als Anlage 2 beigefügten Photographie zur Bewerbung von Dienstleistungen, die unter eine oder mehrere der Klassen 35, 38, 39 und/oder 41 der internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken gemäß dem Abkommen von Nizza fallen, verletze die Rechte am deutschen Teil der internationalen Marke Nr. R 385 608 und/oder die Rechte am deutschen Teil der internationalen Marke Nr. R 386 110.

und/oder

b. von Dritten, die die Fotografien gemäß Anlage 1 und/oder Anlage 2 zu diesem Titel zur Bewerbung von Dienstleistungen, die unter eine oder mehrere der Klassen 35, 38, 39 und/oder 41 der internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken gemäß dem Abkommen von Nizza fallen, verwendet haben, verwenden und/oder zu verwenden beabsichtigen, die Zahlung von Lizenzgebühren für die Nutzung und/oder Verletzung des deutschen Teils der internationalen Marke Nr. R 385 608 und/oder des deutschen Teils der internationalen Marke Nr. R 386 110 zu fordern. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gemäß vorstehend Ziffer 1. entstanden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin in Zweifel gezogen und sich zu der Rechteübertragung von Steve E. auf die Klägerin praktisch auf allen Zwischenstufen mit Nichtwissen erklärt. Weiterhin hat die Beklagte behauptet, sie besitze aufgrund vertraglicher Beziehungen zu Franklin L. und The Smiley L. C. Ltd. das ausschließliche Recht, deren Marken in Deutschland zu lizenzieren und sei berechtigt, dieses Recht zu repräsentieren. Franklin L. sei unter anderem Inhaber der IR-Marken R 385 608 und R 386 110 (Anlage K3). Zudem sei er Inhaber der beiden Gemeinschaftsmarken 517.383 und 1.277.391 für das Zeichen "Smiley" (Anlagen B2 und B3). Die beiden Gemeinschaftsmarken würden insbesondere Schutz für die Waren- und Dienstleistungsklassen 35, 38, 39 und 41 bieten. Sie habe auf der Grundlage eines am 01.08.1997 geschlossenen "Agency Agreement" (Anlage B1) entsprechende Rechte für Deutschland erworben.

Die Beklagte hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klägerin habe nach eigenem Vortrag spätestens im März 1999 Kenntnis von dem Verletzungsfall erhalten, so dass der Anspruch zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage im November 1999 verjährt gewesen sei.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 17.05.2000 antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich ihre form- und fristgerecht eingelegte Berufung.

Die Beklagte wiederholt und vertieft im Rechtsmittelzug ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bestreitet weiterhin umfänglich die Aktivlegitimation und trägt vor, eine Behauptung im Sinne des Urteilstenors zu Ziff. I. 1. a. habe sie weder aufgestellt noch eine Lizenzgebühr im Sinne von I. 1. b. des Tenors gefordert. Deshalb müsse der Klägerin zumindest mit diesen Klageanträgen der Erfolg versagt bleiben. Eine auf den Urheber zurückführende Rechtekette habe die Klägerin nach wie vor nicht lückenlos dargelegt. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass gerade die streitgegenständliche Aufnahme von den behaupteten Lizenzverträgen erfasst gewesen sei. Auch die nachfolgenden Lizenzverträge bezeichneten die von ihnen erfassten Aufnahmen nicht. Die vorgetragenen Umfirmierungen seien zum Teil widersprüchlich, zum Teil nicht hinreichend belegt. Zudem solle a. Europe zu einem Zeitpunkt über die vermeintlichen Rechte verfügt haben, als dieses Unternehmen noch gar nicht Rechtsinhaberin gewesen sei. Im übrigen sei Vertragspartnerin der K-Messe die v.-M. Werbeagentur und nicht die Klägerin gewesen, so dass letztere von der Abmahnung nicht betroffen gewesen sei. Die Voraussetzungen einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung lägen nicht vor. Sie habe der K-Messe unter Bezugnahme auf ein vermeintliches Schutzrecht keine gerichtlichen Schritte angedroht. Im übrigen wäre hieraus auch nicht die Klägerin anspruchsberechtigt, denn es fehle schon einem betriebsbezogenem Eingriff ihr gegenüber. Denn sie habe jedenfalls nicht in konkrete Kundenbeziehungen der Klägerin eingegriffen. Daran fehle es auch deshalb, weil der K-Messe die streitigen Verwertungsrechte ohne zeitliche Beschränkung eingeräumt worden seien, so dass ein Folgeauftrag überhaupt nicht zu erwarten gewesen wäre. Zudem müsse sie den Rechterückfall bzw. -übergang von P. P. auf die Klägerin und eine entsprechende Information der Kunden, insbesondere der v.M. Werbeagentur, weiterhin bestreiten. Die Klägerin sei - wenn überhaupt - nur mittelbar betroffen, was für eine Anspruchsverfolgung nicht ausreiche. Im übrigen habe sie sich in gutem Glauben auf die Markenrechte ihres Vertragspartners und die ihr im Zusammenhang damit eingeräumte Rechtsposition verlassen. Dementsprechend fehle es für die geltend gemachten Ansprüche an dem erforderlichen Verschulden. Die aus der Anlage B3 ersichtliche Marke von Franklin L. sei nunmehr am 27.11.2000 eingetragen worden (Anlage B4), hinsichtlich der Marke aus der Anlage B2 sei eine Eintragung aufgrund eines erhobenen Widerspruchs noch nicht erfolgt. Die Eintragung sei aber in Kürze zu erwarten.

Der geltend gemachte Anspruch sei zudem verjährt, da die angebliche Schutzrechtsverwarnung keine Dauerhandlung sei. Auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch scheide aus, da keine Erstbegehungsgefahr durch Berühmung vorliege. Sie beabsichtige, nur im vorliegenden Rechtsstreit ihre Rechtsauffassung durchzusetzen, ohne damit zum Ausdruck zu bringen, künftig die beanstandeten Handlungen vornehmen zu wollen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.6.2000 aufzuheben und die Klage - unter Einschluss des in zweiter Instanz gestellten bezifferten Zahlungsantrags -abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie

2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, an die Klägerin € 2.557,54 (DM 5.000.- ) Schadensersatz nebst 5% Zinsen hierauf seit dem 29.12.2000 zu zahlen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihres bisherigen Sachvortrags. Die Klägerin hat in Erfüllung einer Hinweisverfügung des Senats umfassend ergänzend zu ihrer Rechteinhaberschaft vorgetragen. Sie trägt insoweit vor, an der Urheberschaft von Steve E. könne ebenso wenig ein Zweifel bestehen, wie an der Tatsache, dass das streitgegenständliche Foto von dem Vertrag mit Ph. umfasst gewesen sei. Diese Umstände habe der Fotograf in einer E-Mail vom 19.08.2002 an sie noch einmal ausdrücklich bestätigt (Anlage K25). I. USA Inc. sei nicht - wie ursprünglich beabsichtigt - in a. USA Inc. umbenannt worden, sondern habe letztlich den Namen a. america inc. erhalten (Anlagen K18 und K19). Soweit a. america inc. nach dem 01.04.1998 noch unter der alten Firmierung aufgetreten sei, beruhe dies auf einem Versehen, weil altes Briefpapier aufgebraucht worden sei. An der Identität der Gesellschaften ändere dies hingegen nichts. Soweit Rechte vor dem eigenen Rechteerwerb eingeräumt worden seien, hätten die vertragsschließenden Parteien diese Rechtshandlungen nachträglich genehmigt. a. america inc. habe ihre Nutzungsrechte mit Vertrag vom 01.11.98 für den Bereich der Europäischen Union auf Ph. Europe Ltd. übertragen (Anlage K20). Hiervon seien auch die vertragsgegenständlichen Motive umfasst gewesen. Ph. Europe sei sodann in a. europe Ltd. umbenannt worden (Anlage K21). Dieses Unternehmen habe die streitgegenständlichen Vertriebsrechte für Deutschland bereits mit Vertrag vom 11.09.1998 auf sie, die Klägerin, übertragen (Anlage K22). Die Rechtsbeziehungen von P. P. u.a. an dem streitgegenständlichen Lichtbild habe sie im Oktober 1998 übernommen (Schreiben in Anlagen K16 und K23). Hiervon seien auch alle Kunden des ehemaligen Lizenznehmers schriftlich (Anlage K27) bzw. fernmündlich informiert worden. Dies gelte auch für die v.-M. Werbeagentur. Gleichwohl sei es zu Folgeaufträgen weder der K-Messe noch der v.-M. Werbeagentur gekommen. Dies sei unmittelbare Folge der Rechtsverunsicherung, die durch die seitens der Beklagten ausgesprochene - unberechtigte Schutzrechtsverwarnung eingetreten sei. Die K-Messe habe die Rechte an der Bildverwertung auch nur für 2 Jahre zeitlich befristet eingeräumt erhalten (Anlage K29), so dass mit einer Fortsetzung der Geschäftsbeziehung zu rechnen gewesen sei.

Die Frage der im Streit stehenden Rechtekette bedürfe indes keiner abschließenden Klärung, weil a. america inc. sie mit Schreiben vom 05.12.2000 ermächtigt habe, die sämtlichen hier in Rede stehenden Ansprüche im eigenen Namen auch prozessual zu verfolgen (Anlage K26).

Eine Anspruchsverjährung sei schon deshalb nicht eingetreten, weil die Beklagte fortlaufend auf die K-Messe eingewirkt habe und dieser noch am 05.07.1999 eine Lizenzgebührenrechnung übersandt habe (Anlage K10).

Zur Begründung ihres erst in zweiter Instanz geltend gemachten Zahlungsanspruchs trägt die Klägerin vor, sie habe an die v.-M. Werbeagentur zwischenzeitlich diejenigen DM 5.000.- (zzgl. MWSt) gezahlt (Rechnung und Zahlungsnachweis in Anlage K24), die jene der K-Messe entsprechend der von der Beklagten nach Maßgabe der gem. Anlagen K9 und K10 geltend gemachten Forderung erstattet habe. In entsprechender Höhe stehe ihr ein Rückgriffsanspruch zu.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu. Der Senat teilt den Standpunkt des Landgerichts, das der Klägerin einen Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 analog BGB zuerkannt und eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 1 BGB festgestellt hat. Die Klägerin kann darüber hinaus € 2.557,54 (DM 5.000,-) von der Beklagten aus § 823 Abs. 1 BGB verlangen.

I.

1. Der erst in der Berufungsinstanz gestellte Zahlungsantrag der Klägerin wegen Schadensersatz ist eine zulässige Klagerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO.

Die Klägerin hat im Wege der Anschlussberufung den Antrag auf Zahlung von Schadensersatz gestellt und damit den ursprünglichen Feststellungsantrag erweitert (vgl. BGH NJW 1992, 2296). Die Klageerweiterung im Wege der Anschlussberufung durch den in erster Instanz voll durchgedrungenen Kläger ist zulässig, da eine Beschwer als Zulassungsvoraussetzung für die Anschlussberufung nicht gefordert wird; die Anschlussberufung ist kein Rechtsmittel (Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 521 Rdn. 20, 22). Deshalb bedurfte es auch insoweit keiner - über den materiellen Antrag hinausgehenden -Anschlussberufungsanträge. Der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage stellt grundsätzlich eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO dar, wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht (BGH NJW 1994, 944, 945; 1985, 1784; Thomas/Putzo, § 264 Rdn. 4). Das ist hier der Fall, denn auch der Zahlungsanspruch beruht auf der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz. Auf Sachdienlichkeitserwägungen kommt es daher nicht an. Das gilt auch im zweiten Rechtszug, denn auch hier ist gem. § 523 ZPO die Vorschrift des § 264 Nr. 2 ZPO uneingeschränkt anzuwenden (BGH NJW 1995, 1784).

2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 analog BGB unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer unberechtigten Schutzrechts- bzw. Abnehmerverwarnung zu.

a. Die Klägerin ist für die Anspruchsdurchsetzung aktivlegitimiert. Sie hat zur Überzeugung des Senats ihre Aktivlegitimation schlüssig und lückenlos dargelegt. Vernünftige Zweifel an ihrer Rechtsinhaberschaft vermag der Senat zumindest im Anschluss an die in zweiter Instanz auf die Auflage des Senats ergänzend in Kopie vorgelegten Urkunden nicht mehr zu erkennen. Die Klägerin hat insbesondere auch nachgewiesen, dass sie - und nicht etwa G + J oder die v.-M. Werbeagentur - zum Zeitpunkt der Schutzrechtsverwarnung die Rechte zum Vertrieb der Nutzungsrechte an den Fotoaufnahmen des Ph.-Bildarchivs in Deutschland innehatte.

aa. Das von dem Fotografen Steve E. geschaffene Lichtbild mit den "Smiley"-Gesichtern war Gegenstand des "Photograpers's Agency Agreement for Stock Images" vom 05.01.1991 (Anlage K13). Es ist damit Bestandteil des "Ph."-Archivs geworden, an dem die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerinnen bzw. konzernverbundenen Unternehmen für den Urheber vereinbarungsgemäß die Verwertungsrechte wahrnehmen.

aaa. Allerdings weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass ein unmittelbarer "Beweis" für eine - z.B. schriftliche Einbeziehung dieses Lichtbildes in die vertragliche Vereinbarung fehlt. Dies ist indes auch nicht verwunderlich, denn die von Fotografen geschaffenen Lichtbilder werden in derartigen Fällen nicht einzeln namentlich erfasst, sondern in der Regel pauschal - häufig auch nur mündlich oder gar stillschweigend - in solche Agentur-Verträge einbezogen und dem Lizenznehmer zur Verwertung zugewiesen. Jede andere Handhabung wäre bei der Vielzahl von Lichtbildern, die ein Fotograf zur Verwertung vorhält, und der Schwierigkeit einer zweifelsfreien verbalen Umschreibung jedes einzelnen Motivs auch nur schwer praktikabel. Der Senat hat aufgrund der von der Klägerin vorgetragenen Indizien nach den Gesamtumständen keinen Zweifel daran, dass auch im vorliegenden Fall entsprechend verfahren worden ist. Die der Anlage K13 (Lizenzvertrag) - offenbar nur für Zwecke des vorliegenden Rechtsstreits - beigeheftete Kopie verschiedener gerahmter Dias zeigt unter anderem das streitgegenständliche Motiv, das die Nummer 00675 sowie den Namen des Fotografen und einen Copyright-Vermerk mit Jahreszahl trägt. Schon der Umstand, dass der Diarahmen mit "Ph." in der firmenüblichen Schriftdarstellung bezeichnet ist, beinhaltet ein gewichtiges Indiz für die Einbeziehung. Aus einer weiteren Anlage ergibt sich zudem, dass Steve E. bei Ph. die "photographers No." 6047 trägt. Entsprechend ist auch das streitige Lichtbild auf den Diarahmen bezeichnet, was ebenfalls dessen Einbeziehung belegt. Zudem spricht auch der Wortlaut der Vereinbarung dafür, dass Steve E. Ph. sein gesamtes Archiv (wenngleich nicht exklusiv) zur Verwertung übertragen hat, so dass hiervon alle seine Bilder umfasst waren ("The PHOTOGRAPHER appoints PH. as PHOTOGRAPER's nonexclusive worldwide agent and representative for the leasing of all stock photography the PHOTOGRAPHER submits to PH...".). Schließlich hat Steve E. in seiner E-Mail vom 19.08.2002 (Anlage K25) nochmals ausdrücklich erklärt, dass das streitgegenständliche Lichtbild Gegenstand seiner vertraglichen Beziehung zu Ph. ist und er diesem Unternehmen weltweite Verbreitungsrechte eingeräumt hat. Um Missverständnisse auszuräumen, ist der E-Mail eine Abbildung des Motivs als "jpg"Datei beigefügt. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der Senatssitzung ausdrücklich bestätigt, dass das auf Seite 2 der Anlage K25 gezeigte Bild dieser E-Mail beigefügt war. Bei dieser Sachlage vermag der Senat vernünftige Zweifel an der Urheberschaft bzw. der Einbeziehung des Lichtbilds in das Ph.Archiv nicht zu erkennen, so dass es hierzu einer Beweisaufnahme nicht bedarf.

bbb. Auch die von der Beklagten angeführten Zweifel an den Vertragsdaten führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Angabe von Steve E., seine "contractual relationship" zu Ph. bestehe seit 1990, steht nicht im Widerspruch zu dem Datum des in Anlage K13 eingereichten Vertrages, das auf den 05.01.1991 lautet. Dieser Vertrag ist zur Jahreswende 1990/1991 unterzeichnet worden, so dass alles dafür spricht, dass die vertragsschließenden Parteien bereits im Jahr 1990 zumindest in Vertragsanbahnungen gestanden haben.

bb. Die Nutzungsrechte an dieser Aufnahme hat die Klägerin sodann im Rahmen einer lückenlosen Rechtekette von Ph. erworben.

aaa. Das Ph.-Archiv - Ph. war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine "division", und damit eine Untergliederung von U. USA Inc. - ist in der Folgezeit im Zuge verschiedener Umfirmierungen des Unternehmens auf "a. america inc." übergegangen. Dies ergibt sich schlüssig und lückenlos aus den von der Klägerin als Anlagen K15, K18 und K19 vorgelegten Unterlagen. Soweit ein H. S. noch am 29.06.1998 unter der Bezeichnung "Ph." mit einem Unternehmenshinweis "a division of I. USA Inc." korrespondiert hat (Anlage K16), obwohl zu diesem Zeitpunkt eine Umfirmierung bereits in "a. usa inc." (und nachfolgend in "a. america inc.") erfolgt war (Anlagen K18 und K19), hat dies die Klägerin für den Senat nachvollziehbar mit der versehentlichen Verwendung veralteten Briefpapiers erklärt.

Dies erscheint auch plausibel, denn im Außenverhältnis trat das Unternehmen nicht mit der registerlich eingetragenen Firma, sondern in erster Linie "schlagwortartig" unter der bekannten Bezeichnung "Ph." auf. Dies ist offenbar bis heute der Fall (Anlage K27). Dem (un-)zutreffenden Firmenzusatz in der eher unscheinbaren Fußzeile der Anlage K16 dürfte deshalb nach Auffassung des Senats keine rechtliche Indizwirkung beikommen.

bbb. Der Hinweis der Beklagten, dass Ph. Europe, Ltd. ausweislich der Registrierungsurkunden aus Großbritannien erst am 16.12.1998 in A. Europe Ltd. umbenannt worden sei (Anlage K21), während eine Gesellschaft namens A. Europe Ltd. bereits mit Vertrag vom 11.09.1998 ihre Rechte an die Klägerin übertragen habe (Anlage K22), verfängt ebenfalls nicht. Zum einen besagt das vorgelegte "Certificate of Incorporation on change of name" nichts darüber, wann die Namensänderung zivilrechtlich eingetreten ist. Das Datum des Zertifikats betrifft nur die Ausfertigung des Dokuments ("Given at Companies House, Cardiff, the...".). Im übrigen ist A. Europe Ltd. schon im Vertrag vom 11.09.98 bei identischer Firmenanschrift und offizieller Registrierungsnummer unter der Kurzbezeichnung "Ph." aufgetreten, so dass keine Zweifel an der Unternehmensidentität bestehen können. Die fehlende Unterschrift auf dem Certifikat über die Namensänderung erscheint dem Senat angesichts der Vielzahl sonstiger Indizien für die Richtigkeit der von der Klägerin in Anspruch genommenen Rechtsposition bei der Gesamtwürdigung aller Umstände als irrelevant, zumal das Dokument in Anlage K21 - offenbar ersetzend - den Abdruck eines "official seal" trägt.

ccc. Soweit die Beklagte beanstandet, A. Europe Ltd. habe bereits im September 1998 über Rechte verfügt, die sie erst im November 1998 erworben habe, gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar sollte der Vertrag tatsächlich bereits bei Unterzeichnung am 11.09.98 in Kraft treten (Ziffer 3.1. i.V.m. der Definition des Begriffs "Effective Date"). Selbst wenn A. Europe Ltd. zu diesem Zeitpunkt noch nicht Rechtsinhaberin war, weil die G + J übertragenen Verwertungsrechte erst mit Wirkung zum 01.11.1998 gekündigt worden waren (Anlage K16), ändert dies nichts an der Rechteinhaberschaft der Klägerin. Denn sie hat diese Rechte sodann - unstreitig - im November 1998 erworben. Da eine Verfügung/Betroffenheit der Klägerin vor diesem Zeitpunkt (und damit u.U. als Nichtberechtigte) ohnehin nicht in Rede steht, kann die Beklagte hieraus keine für sich günstigen Rechtsfolgen ableiten.

cc. Damit steht fest, dass die Klägerin für den maßgeblichen Zeitpunkt einer Rechtsberühmung der Beklagten gegenüber der K-Messe Inhaberin der Vertriebsrechte für die streitgegenständlichen "Smiley"-Fotographie war und daher durch eine Schutzrechtsverwarnung der Beklagten unmittelbar in ihren Rechten beeinträchtigt werden konnte. Der Umstand, dass die entsprechenden Rechte zwischen dem 01.01.1994 bis 01.11.1998 bei G + J (bzw. P. P. ) lagen und von diesen (rechtmäßig) verwertet worden sind, berührt die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin angesichts des zwischenzeitlichen Rechterückfalls an A. Europe nicht.

b. Die Beklagte hat auch die in dem Tenor des landgerichtlichen Urteils aufgeführten Behauptungen aufgestellt. Sie hat gegenüber der K-Messe entweder wörtlich oder zumindest sinngemäß behauptet, die Verwendung der Fotografie Kat 13-148-7 zur Bewerbung der Dienstleistung der K-Messe verletze ihre Rechte an den internationalen Marken Nr. R 385 608 und Nr. R 386 110.

aa. Die Parteien haben das Abmahnschreiben der Beklagten an die K-Messe nicht vorgelegt, so dass dessen unmittelbarer Wortlaut dem Senat nicht bekannt ist. Die zum Gegenstand des Klageantrags gemachte Behauptung ergibt sich aber bereits daraus, dass die Beklagte selbst auf Nachfrage zur Rechtfertigung ihrer Abmahnung mehrere Kopien gerade dieser Markeneintragung des Zeichens "Smiley" an die vormalige Nutzungsrechteinhaberin "G + J Photoservice" übersandt und sich damit auf die konkret hieraus fließende Rechtsposition bezogen hatte. Die Geltendmachung ihrer Zeichenrechte durch die Beklagte folgt auch aus dem Schreiben der K-Messe vom 12.05.1999 (Anlage K9), mit dem diese die Kundenbeziehung zur v.-M. Werbeagentur beendete und in dem es u.a. zur Begründung heißt: "Wie Sie dem vorliegenden umfangreichen Schriftwechsel (Anm.: zwischen der K-Messe und der Beklagten) entnehmen können, ist uns nicht das Recht zur Verwendung des Zeichens SMILEY übertragen worden...".

bb. Die konkrete Fassung des Tenors unter Ziff. I. 1. a. rechtfertigt sich daraus, dass die Werbung der K-Messe und die darin angebotene Dienstleistung in die Klassen 35, 38, 39 und 41 fallen. Neben der im Klageantrag unter Ziff. I. 1. a. aufgeführten Behauptung hat die Beklagte wörtlich oder sinngemäß eine Forderung im Sinne von Ziffer I. 1. b. gestellt. Das ergibt sich ebenfalls aus dem Schreiben der K-Messe vom 12.05.1999 (Anlage K9) und der Lizenzforderung (Anlage K10) in Zusammenhang mit der Übersendung der Markeneintragungen.

c. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnungen gegenüber der K-Messe eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung in Form der Abnehmerverwarnung darstellen.

aa. Diese Schutzrechtsverwarnung ist bereits deshalb unberechtigt, weil die Beklagte kein ausreichendes Schutzrecht für das Zeichen "Smiley" besitzt. Ihre Forderung nach Lizenzgebühren bzw. nach einem Unterlassen der Verwendung der Fotografie Kat 13-148-7 ist bzw. war widerrechtlich. Der von der Beklagten aus abgeleitetem Recht in Anspruch genommene Markenrechtsschutz des Franklin L. bzw. der The Smiley L. C. können keine Rechtsgrundlage für ihr Vorgehen gegen die K-Messe bilden. Die Beklagte hat damit rechtsgrundlos die K-Messe abgemahnt und diese ohne sachliche Berechtigung zur Unterlassung aufgefordert.

aaa. Die in Bezug genommenen IR-Marken R 385 608 und 386 110 (Anlage K5) genießen in der Bundesrepublik Deutschland keinen Schutz für die hier einschlägigen Waren- und Dienstleistungsklassen 35, 38, 39 und 41, die bei der von der K-Messe in ihrem aus der Anlage K2 ersichtlichen Markennutzung ausschließlich tangiert sein können. Ihnen wurde der Schutz für diese Klassen endgültig verweigert. Das folgt aus dem Registerauszug (Anlage K5), wo unter "Refus, Limitation, Modification" bzgl. der Bundesrepublik Deutschland für die Warenklassen 35, 38, 39 und 41 der Hinweis enthalten ist "à supprimer de la liste". Das bedeutet, dass für diese Warenklassen in Deutschland kein Schutz besteht. Dies bestreitet letztlich auch die Beklagte nicht (mehr). Die Erstreckung des Schutzes für das Zeichen "Smiley" auf den Bereich Werbung setzt aber zumindest eine Eintragung für die Dienstleistungsklasse 35 voraus. Die Eintragung für andere Klassen gewährt ihnen keinen Schutz gegen die hier abgemahnte Verwendung auf Werbematerialien.

bbb. Die in Anspruch genommene Rechtsposition steht der Beklagten auch nicht aus einer für Franklin L. eingetragenen Gemeinschaftsmarke zu. Auch diese gewähren keinen Schutz für die oben genannten Waren- und Dienstleistungen. Zwar hat die Beklagte durch Vorlage der Anlage B4 nachgewiesen, dass das unter der Nummer 1.277.391 angemeldete "Smiley"-Zeichen (Anlage B3) nunmehr am 27.11.2000 eingetragen worden ist. Diese Marke gewährt hingegen Schutz ausschließlich für die Waren- und Dienstleistungsklassen 4, 26 und 27, die vorliegend erkennbar nicht einschlägig sind. Die mit einem wesentlich weiteren Schutzbereich versehene Gemeinschaftsmarke mit der Anmelde-Nummer 517.383 (Anlage B2) ist aufgrund eines eingelegten Widerspruchs gerade noch nicht zur Eintragung gelangt. Dies trägt selbst die Beklagte vor. Vor diesem Hintergrund nützt ihr auch ihre Erwartung einer baldigen Markeneintragung nichts. Denn entscheidend ist die Rechtslage zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Und zu diesem steht die Beklagte für die von ihr gegenüber der K-Messe in Anspruch genommene Rechtsposition mit leeren Händen da.

bb. Die unberechtigte Abnehmerverwarnung der Beklagten stellt auch einen unmittelbaren Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB der Klägerin dar.

aaa. Der Bundesgerichtshof hat unberechtigte Schutzrechtsverwarnungen in ständiger Rechtsprechung als Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Verwarnten angesehen (BGH GRUR 1963, 255, 257 - Kindernähmaschinen; BGH GRUR 1974, 290, 291 - maschenfester Strumpf (jeweils für Gebrauchsmuster); BGH GRUR 1978, 492, 494 Fahrradgepäckträger II (für Patent) u.a.). Zwar löst nicht jede Form der unberechtigten Abmahnung ohne weiteres Gegenansprüchen des Betroffenen aus der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus. Ein Eingriff ist aber bei der Geltendmachung gewerblicher Schutzrechte dann anzunehmen, wenn sich die Verwarnung mangels eines besonderen Rechts als unbegründet erweist (OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1060). Es ist zudem anerkannt, dass eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung nicht nur einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Verwarnten selbst darstellt, sondern - unter dem Gesichtspunkt der sog. Abnehmerverwarnung auch in den Gewerbebetrieb des Zulieferers bzw. Rechtegebers (BGH WRP 1995, 489, 491 - Abnehmerverwarnung; BGH GRUR 1979, 332, 336 - Brombeerleuchte; OLG Nürnberg GRUR 1996, 48). Denn zum geschützten Gegenstand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes gehört dessen Kundenstamm. Ein unmittelbarer Eingriff in den Kundenstamm eines Zulieferers liegt deshalb bereits und gerade auch bei einer Verwarnung seines Abnehmers vor, weil dadurch die Gefahr heraufbeschworen wird, dass der Abnehmer die Geschäftsbeziehungen mit ihm bezüglich der beanstandeten Gegenstände aufgibt (OLG Nürnberg GRUR 1996, 48). Der Abnehmer wird geneigt sein, sich der Verwarnung zu beugen, ohne deren Berechtigung näher zu prüfen und es vorziehen, sich aus dem Streit herauszuhalten (vgl. BGH GRUR 1979, 332, 336 Brombeerleuchte). Er wird sich keinem Risiko auszusetzen wollen (vgl. z. B. BGHZ 71, 86 - Fahrradgepäckträger II). Der Hersteller (bzw. Vertreiber eines Rechts) kann sich gegen ein solches Vorgehen kaum wehren und ist deshalb darauf angewiesen, das schädigende Verhalten selbst zu unterbinden.

bbb. Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Fall auch für das Verhältnis der Parteien zueinander. Die Klägerin ist als "Zulieferer" anzusehen, da sie zwar keine Gegenstände an ihre Abnehmer liefert, aber (Nutzungs-) Rechte auf ihre Kunden überträgt, was als gleichwertig anzusehen ist. Auch der Vertreiber eines Rechts sieht sich in dem Fall einer unberechtigten Abnehmerverwarnung einem Eingriff ausgesetzt, da es bei ihm ebenso wie bei dem Zulieferer um den Schutz seines Kundenstamms als Gegenstand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs geht und damit konkret um die Gefährdung seiner Geschäftsbeziehungen.

Der Gewerbebetrieb der Klägerin ist durch die von der Beklagten vorgenommene Abnehmerverwarnung gegenüber der K-Messe auch unmittelbar beeinträchtigt worden. Die K-Messe war hier zwar nicht unmittelbarer Kunde der Klägerin, sondern ihr war über einen "Umweg" durch die v.-M. Werbeagentur das Recht zur Fotoverwertung eingeräumt worden. Dies führt jedoch zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung, denn auch die v.-M. Werbeagentur leitet ihre Rechte im Ergebnis von der Klägerin ab. Die v.-M. Werbeagentur ist auch nicht lediglich als Vertreterin der K-Messe aufgetreten, sondern hat im eigenen Namen das Recht von G +J erworben und es erst anschließend der K-Messe übertragen. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der K-Messe an die Werbeagentur vom 12.05.1999 (Anlage K9) und dem Fax derselben Agentur an "G +J Photoservice" vom 19.02.1999 (Anlage K3). In dem Schreiben der v.-M. Werbeagentur heißt es u.a. "...trat die Firma EURO Lizenzen an unseren Kunden heran, um Rechte für das SMILEY geltend zu machen. Wir haben das Motiv...von Ihnen erworben..." (Unterstreichung nicht im Original).

Gleichwohl ist hier ein unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb der Klägerin erfolgt, und zwar obwohl keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen zwischen der K-Messe und der Klägerin bestehen, sondern erstere nur "mittelbar" Kundin der Klägerin ist. Die (nur) mittelbare Kundenbeziehung steht der Annahme eines "unmittelbaren" Eingriffs nicht entgegen. Vom Sinn und Zweck der Vorschrift kann es nach Auffassung des Senats für die Beurteilung eines Eingriffs in den Gewerbebetrieb i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB keinen Unterschied machen, ob der Kunde das Recht direkt vom Vertriebsberechtigten erhält oder - quasi über eine "Rechtekette" - von einem dazwischen geschalteten Nutzungsberechtigten, dem offensichtlich die Weiterübertragung des Nutzungsrechts erlaubt ist. Denn auch in diesen Fällen wirkt sich eine "Störung" der Rechtekette unmittelbar auf die geschäftliche Interessen der Klägerin aus. Die Unmittelbarkeit des Eingriffs beurteilt sich entscheidend danach, ob der Eingriff betriebsbezogen ist und "nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter" betrifft (BGHZ 29, 65, 74). Dies ist vorliegend der Fall. Die Gefährdung des Kundenstamms ist letztlich genauso gegeben, da - wie hier besonders durch die "Regresskette" hinsichtlich der DM 5.000,augenfällig wird - die gleiche Gefahr besteht, dass der Kunde die Geschäftsbeziehung aufgibt: Abzustellen ist für den Eingriff nicht allein auf die tatsächliche Aufgabe der Geschäftsbeziehung seitens der K-Messe, da diese nur gegenüber der v.-M. Werbeagentur erfolgt ist. Dass die K-Messe aufgrund der Abmahnung von einer weiteren Verwendung der Fotografie abgesehen hat, ergibt sich zweifelsfrei mit der erforderlichen Deutlichkeit aus dem Schreiben der K-Messe an die v.-M. Werbeagentur. Abzustellen ist vielmehr auf die Gefahr, dass aufgrund dieser Geschäftsbeendigung die v.-M. Werbeagentur, der letztlich mittelbar ebenfalls die Verwarnung galt, die Geschäftsbeziehung zur Klägerin beendet. Diese Gefahr bestand und besteht, da sich nach dem Inhalt der Verwarnung gegenüber der Beklagten der Agentur der Eindruck aufdrängen musste, sie habe sich zu Unrecht auf die Einräumung des Rechts durch (ursprünglich) G + J verlassen. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit darf hier nicht zu eng bemessen werden; Schließlich hat die Klägerin auch zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass die v.-M. Werbeagentur nicht nur Kundin der G + J GmbH war, sondern nach der Rechteübertragung des Ph.Bildarchivs auf die Klägerin auch deren Kundin geworden ist. Dies ergibt sich bereits ohne weiteres aus dem Umstand, dass P. P. mit Schreiben vom 07.10.1998 seine (gesamte) Adressdatei an die Klägerin übergeben hat. Damit ist der potenzielle Kundenstamm übergegangen, und zwar auch bezüglich derjenigen Kunden, die zum Zeitpunkt der Übertragung nicht in einer aktiven Geschäftsbeziehung standen. Denn mit dieser Maßnahme sollte die Klägerin erkennbar in die Lage gesetzt werden, alle potenziellen Kunden anzuschreiben und für sich zu gewinnen. Nur so erklärt sich etwa die Vereinbarung einer Vergütung von immerhin DM 70.000.- allein für die Überlassung der Adressdatei. Die Klägerin hat weiterhin dargelegt, dass sie mit dem in der Senatssitzung als Anlage K27 überreichten Informationsblatt den Kundenstamm von G + J/P. P. auch über den Übergang des Ph.Bildarchivs auf sie in Kenntnis gesetzt hat. Auch wenn die Klägerin insoweit das Übersendungsschreiben an die v.-M. Werbeagentur nicht hat vorlegen können, verbleiben angesichts der Gesamtumstände keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Information auch diesen Kunden - sei es schriftlich, sei es fernmündlich - erreicht hat.

c. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für einen auf § 823 Abs. 1 BGB gestützten Anspruch richtet sich grundsätzlich nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. und beträgt drei Jahre ab Kenntniserlangung der die Verletzung begründenden Umstände. Diese Frist ist vorliegend unzweifelhaft noch nicht abgelaufen unabhängig davon, ob man die Schutzrechtsverwarnung als Einzel- oder Dauerhandlung qualifiziert.

aa. Nach Auffassung des Senats richtet sich die Verjährung hier jedenfalls nicht nach der kürzeren Verjährungsfrist des § 21 UWG. Die kürzere Verjährungsfrist des § 21 UWG würde dann zum Tragen kommen, wenn die unberechtigte Abmahnung der Beklagen neben dem dargelegten Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch aus dem UWG auslöste. Bei einem Zusammentreffen dieser Anspruchsgrundlagen genießt die spezialgesetzlich kürzer gefasste Verjährungsbestimmung nach herrschender Meinung Vorrang (BGH GRUR 1984, 820, 822 Intermarkt II; BGH 36, 252, 257 - Gründerbildnis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl. 1997, Kap. 16 Rdn. 17). Der Verletzte darf dann nicht deshalb privilegiert werden, weil neben dem UWG-Anspruch noch ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB gegeben ist. In dem vorliegenden Fall besteht aber neben § 823 Abs. 1 BGB kein Anspruch aus § 1 UWG wegen Betriebsstörung.

aaa. Beide Parteien sind zwar als Rechteverwerter und Lizenzgeber unmittelbare Konkurrenten, so dass zwischen ihnen ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs setzt voraus, dass ein Marktverhalten eines Wettbewerbers vorliegt, das objektiv geeignet ist, den erstrebten wirtschaftlichen Erfolg auf Kosten eines Mitwettbewerbers herbeizuführen und der Handelnde dabei in subjektiver Hinsicht zusätzlich von der Absicht bestimm ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil des anderen zu fördern (vgl. Köhler/Piper, 2. Auflage 2001, Einf. Rdn. 167). Insoweit besteht grundsätzlich eine Vermutung bei einem Handeln von Wirtschaftsunternehmen im geschäftlichen Verkehr (Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage 2001, Einl UWG Rdn. 235).

bbb. Es fehlt bei der Beklagten aber zumindest an dem erforderlichen Bewusstsein einer Sittenwidrigkeit. Der Bundesgerichtshof hat zwar in einigen Entscheidungen bezüglich einer Schutzrechtsverwarnung § 1 UWG als mögliche Rechtsgrundlage erwähnt (z.B. GRUR 1963, 255, 257 - Kindernähmaschine; GRUR 1967, 596, 597 - Kuppelmuffenverbindung) und vereinzelt angewandt (vgl. GRUR 1995, 424, 425 - Abnehmerverwarnung), aber auch deutlich gemacht, dass auch bei einer Schutzrechtsverwarnung für Ansprüche aus § 1 UWG das Bewusstsein einer Sittenwidrigkeit erforderlich ist. Der Verwarner müsse das Bewusstsein haben, dass die Warnung nicht der zeichenrechtlichen Lage entspricht. Dies sei schon der Fall, wenn er sich der Einsicht verschließe oder entziehe; Fahrlässigkeit bezüglich der Unkenntnis reiche aber nicht (BGH GRUR 1963, 255, 257 - Kindernähmaschine). Es müssen mögliche Zweifel an der Rechtslage einen konkreten Bezug haben, die der Verwarner hätte beachten können (BGHZ 69, 29, 32 - maschenfester Strumpf; OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 49, 50).

Ein solches Bewusstsein der Sittenwidrigkeit hatte die Beklagte vorliegend aber erkennbar nicht. Ihr kann allenfalls fahrlässige Unkenntnis der zeichenrechtlichen Lage entgegen gehalten werden. Schon im Ausgangspunkt spricht nichts dafür, die Beklagte habe bereits im Zeitpunkt der Schutzrechtsverwarnung Anfang 1999 gewusst, dass ihre Verwarnung nicht der zeichenrechtlichen Lage entspreche bzw. dass sie sich diesem Bewusstsein verschlossen habe. Es ist möglich und nicht fernliegend, dass sie bei der Verwarnung an die K-Messe noch keine Kenntnis von dem Bestehen eines möglicherweise vorrangigen Rechts an der Fotografie besaß, das der K-Messe mittelbar über die Klägerin eingeräumt worden war, sondern sich als Agentin des Franklin L. aufgrund von Markeneintragungen zur Verwarnung (vermeintlich) berechtigt sah und sich des fehlenden Markenrechtes für den speziellen Fall nicht bewusst war. Immerhin waren ihr von ihrer englischen Vertragspartnerin - die den Geschäftszweck der Lizenzierung von "Smileys" sogar in der Unternehmensbezeichnung führt - umfassende Verwertungs- und Agenturrechte für Deutschland eingeräumt worden.

Es ist ebenfalls nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erlangt haben könnte. Zwar kann sich dieses Bewusstsein der Sittenwidrigkeit auch einstellen, wenn der Handelnde nachträglich die Tatumstände erfährt. Er handelt allerdings erst von dem Augenblick an sittenwidrig (BGH GRUR 1992, 448, 449 Pullovermuster; Baumbach/Hefermehl, Einl UWG Rdn. 127). Spätestens mit dem Anwaltsschreiben vom 31.05.1999 (Anlage K11) hatte die Beklagte erfahren, dass der Klägerin die Rechte an der Fotografie zustanden, die der K-Messe übertragen wurden. In dem Schreiben war ihr dargelegt worden, dass für die IR-Marken für die Klassen 35, 38, 39 und 41 kein Schutz in Deutschland bestehe. Auch diese Umstände reichen aber nicht aus, um ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit zu begründen. Denn zwar konnte danach bei der Beklagten keine fahrlässige Unkenntnis bezüglich der zeichenrechtlichen Lage aufgrund der IR-Marken mehr bestehen, da der fehlende Schutz aufgrund tatsächlicher Umständen damit deutlich war. Die Beklagte hätte von dem Zeitpunkt an zwingend aber nur dann mit wettbewerbswidrigen Umständen rechnen müssen, wenn diese Marken ihre einzige Rechtfertigung gewesen wären. Das ist aber nicht der Fall. Denn es ist nicht auszuschließen, dass sich die Beklagte bei ihrer Verwarnung - einschließlich der Geltendmachung der Lizenzgebühr am 05.07.1999 - durch vermeintlich für Franklin L. bestehende Gemeinschaftsmarken abgesichert sah, auch wenn sie dies nicht gegenüber der K-Messe und später der Klägerin äußerte. Die Beklagte hat aber in der Klagerwiderung vorgetragen, dass ihr die erforderlichen Zeichenrechte aus den Gemeinschaftsmarken zustünden. Zwar ist aus dem "Report" dieser Zeichen erkennbar, dass es sich lediglich jeweils um eine "application" handelt. Dennoch ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte von einer Eintragung bzw. einem Recht ausging - zumal sich auch ihr Prozessvertreter noch in der Klagerwiderung auf ein Recht aus der Gemeinschaftsmarke berufen hat.

Aufgrund dieser Umstände vermag der Senat zumindest das im Rahmen von § 1 UWG vorausgesetzte Bewusstsein der Sittenwidrigkeit mit der für eine Verurteilung nach dieser Norm erforderlichen Gewissheit feststellen.

bb. Lediglich der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass der Anspruch selbst dann nicht gem. § 21 UWG verjährt wäre, wenn ein Anspruch aus § 1 UWG in Rede stünde. Denn das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten beschränkte sich nicht auf die Schutzrechtsverwarnung "Anfang 1999" und war - entgegen ihrer Auffassung - auch nicht mit ihrem Schreiben vom 06.04.1999 Anlage K8) abgeschlossen. Indem die Beklagte noch mit Schreiben vom 05.07.1999 (Anlage K10) der K-Messe "für die Nutzung der geschützten Bildmarke "SMILEY" eine Lizenzgebühr von DM 5.000.- zzgl. MWSt in Rechnung gestellt hat, und zwar "im Namen und für Rechnung des Lizenzgebers The Smiley L. C. Ltd., England" hat sie sich in nicht zu überbietender Deutlichkeit weiterhin ihres vermeintlichen Rechts gegenüber der K-Messe berühmt und deren Geschäftsbeziehungen zur v.-M. Werbeagentur bzw. zur Klägerin - die zu diesem Zeitpunkt aus den Lichtbildrechten aktivlegitimiert war - im Sinne einer Dauerhandlung fortlaufend gestört. Bezogen auf diesen Zeitpunkt war die 6-Monats-Frist bei Klageeinreichung am 15.11.1999 aber ohne weiteres noch gewahrt.

d. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr liegt ebenfalls vor. Es besteht bei einer vorangegangenen Verletzung eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (BGHZ 140, 1, 11). Diese Vermutung hätte die Beklagte nur durch die Abgabe einer angemessen strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen können. Selbst wenn in ihrer Rechtsverteidigung anklingt, sie wolle mit ihren Ausführungen nur einen "historischen" Vorgang rechtfertigen, kann sie hiermit eine durch einen Verstoß bereits begründete Wiederholungsgefahr nicht wirksam beseitigen.

3. Der Klägerin steht auch der in der Berufungsinstanz erstmals geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von € 2.557, 54 (DM 5.000,-) aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Ferner sind ihr sämtliche darüber hinaus gehende Schäden zu ersetzen, die aus der rechtswidrigen Abnehmerverwarnung entstanden sind.

a. Die Beklagte hat den Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin verschuldet. Sie handelte fahrlässig gemäß § 276 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie hat mit der Verwarnung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht gelassen, auch wenn man berücksichtigt, dass der Bundesgerichtshof die strengen Anforderungen an die Prüfungs- und sonstigen Sorgfaltspflichten des Verwarnenden für die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung herabgesetzt hat. Danach stellt es sich als schuldausschließend dar, wenn der Verwarner sich auf das Ergebnis der Schutzfähigkeitsprüfung seiner fachkundigen Berater (Patent- und Rechtsanwälte) verlässt, solange er kein begründeten Anlass hat, deren Urteil anzuzweifeln (BGH GRUR 1974, 290, 293 - maschenfester Strumpf; GRUR 1976, 715, 717 - Spritzgießmaschine). Dafür, dass sich die Beklagte bereits vor Ausspruch der Verwarnung anwaltlichen Rats über die Schutzrechtslage versichert hatte, ist aber nichts ersichtlich. Hierfür hätte sie jedoch schon angesichts der für sie selbst ersichtlichen Rechtslage allen Anlass gehabt. Wer einen Dritten aus einem vermeintlich besseren Recht abmahnt, kann dies nur dann ohne Schuldvorwurf tun, wenn er im Vorwege die Rechtsbeständigkeit seines vermeintlichen Vorrechts zumindest überprüft hat. Hätte die Beklagte dies getan, so hätte ihr nicht verborgen bleiben können, dass ihr weder aus den eingetragenen IR-Marken noch aus den angemeldeten Gemeinschaftsmarken eine Rechtsposition zur Seite stand, aus der sie erfolgreich gegen die Klägerin bzw. deren (Unter-)Lizenznehmer vorgehen konnte. Indem die Beklagte diese naheliegende Prüfung vor ihrem "Angriff" unterlassen hat, setzt sie sich einem Verschuldensvorwurf aus. Schuldhaft handelt im übrigen auch, wer eine zunächst unverschuldete Verletzungshandlung fortsetzt oder einen durch sie geschaffenen Störungszustand nicht beseitigt, obwohl er nachträglich Kenntnis von den maßgeblichen Umständen erhält, die die Verletzungshandlung als solche bei gehöriger Sorgfalt erkennbar charakterisieren (Teplitzky, § 30 Rn. 21). Jedenfalls durch den auf die Verwarnung folgenden Schriftverkehr mit der K-Messe und später mit dem Prozessvertreter der Klägerin - wusste die Beklagte, dass die K-Messe davon ausging, die erforderlichen Nutzungsrechte an dem Foto von dritter Seite wirksam eingeräumt erhalten zu haben. Zumindest dieser Umstand hätte der Beklagten Veranlassung zu einer konkreten Überprüfung der Rechtslage geben müssen.

Der Klägerin ist durch das schuldhafte Verhalten der Beklagten ein schon konkret zu beziffernder Schaden in Höhe von € 2557, 54 (DM 5.000,-) entstanden, indem sie an die v.-M. Werbeagentur im Regressweg diesen Betrag zur Abgeltung der von der Beklagten erhobenen Lizenzgebühr gezahlt hat (Anlage K24). Dieser Schaden ist allein durch die Verwarnung der Beklagten kausal verursacht worden.

b. Die Klägerin kann nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO auch die Feststellung verlangen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr aus der rechtswidrigen Abnehmerverwarnung erwachsen ist. Der Klägerin ist mit der unberechtigten Abnehmerverwarnung der Beklagten zumindest ein Marktverwirrungsschaden entstanden, da im Markt möglicherweise der Eindruck entstanden ist, die Klägerin vertreibe Rechte an Bildmotiven, obgleich diese Bildmotive ohne Zustimmung der Beklagten nicht verwendet werden dürfen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Der vorliegende Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung