Judicialis Rechtsprechung

1. Die Veröffentlichung von urheberrechtlich geschützten Werken in Form von digitalisierten Zeitungen bzw. Zeitschriften im Internet stellte sich spätestens im Jahr 1993 nicht mehr als eine "noch nicht bekannte Nutzungsart" i.S.v. § 31 Abs. 4 UrhG dar. Im Jahr 1986 besaß diese Nutzungsart hingegen noch keine wirtschaftliche Bedeutung und war deshalb noch unbekannt im Sinne dieser Vorschrift.

2. Wird eine im Jahr 1986 zwischen dem Urheber und dem Verwertungsberechtigten getroffene Nutzungsvereinbarung durch Nachtragsvereinbarungen (aus den Jahren 1998 und 2000) modifiziert, so bleibt für die Bekanntheit einer Nutzungsart weiterhin der Zeitpunkt der ursprünglichen Vereinbarung ausschlaggebend, wenn nicht der materielle Umfang der Werknutzung ebenfalls Gegenstand der Nachtragsvereinbarungen war.

3. Im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung kommt es bei unveränderter Vertragslage für die Bekanntheit der Nutzungsart demgemäß auch nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Urheber dem Verwertungsberechtigten das konkrete Werk zur Nutzung überlassen hat.

4. Das Zustimmungserfordernis des Urhebers zu einer bei Vertragsschluss nicht bekannten Nutzungsart besteht unabhängig davon, ob die konkrete Werknutzung (z.B. Abruf im Internet) entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

Geschäftszeichen: 5 U 62/04

Verkündet am: 24.02.2005

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 10.02.2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 10. März 2004 wird zurückgewiesen

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 500.000.- festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist ein auf den Bereich Wassersport spezialisierter Fotograf und Autor. Die Antragsgegnerin verlegt u.a. die Segelzeitschrift Z.. Die Parteien haben bis in das Jahr 2001 auf der Grundlage unterschiedlicher Vereinbarungen zusammen gearbeitet. Der Antragsteller stellte der Antragsgegnerin in der Vergangenheit eine Vielzahl von Fotos und Reportagen zur Verfügung, die vergütet und absprachegemäß in der Zeitschrift Z. veröffentlicht wurden.

Im Januar 2004 stellte der Antragsteller fest, dass die Antragsgegnerin im Internet unter der Bezeichnung Z. online das Heft-Archiv der Jahrgänge 1904 bis 1981 der Zeitschrift Z. zur Recherche bereit gestellt hatte. Kurze Zeit später hatte die Antragsgegnerin auch auf der Wassersportmesse BOOT 2004 in Düsseldorf an 4 Computer-Terminals für einen beschränkten Zeitraum sämtliche Ausgaben der Zeitschrift Z. bis heute in digitalisierter Form zugänglich gemacht.

Dieses Verhalten beanstandet der Antragsteller als urheberrechtswidrig. Er habe der Antragsgegnerin Rechte zu dieser Art der Nutzung seiner Werke nicht eingeräumt. Die Antragsgegnerin sei ausschließlich berechtigt gewesen, seine Fotos und Reportagen in körperlicher Form in der gedruckten Ausgabe der Zeitschrift Z. zu verwenden.

Der Antragsteller hat bei Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz beantragt, nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ihr Streitverhältnis zu weiteren von dem Antragsteller zunächst geltend gemachten Aufnahmen geklärt hatten,

1. die Antragsgegnerin zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,

die in der Anlage1 aufgelisteten Fotos und Reportagen (Text und Fotos) auf Messen öffentlich wiederzugeben und/oder mit Ausnahme der gelb unterlegten Positionen 364, 367, 386, 389, 400 445 und 496 im Internet öffentlich zugänglich zu machen bzw. machen zu lassen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Auf der Grundlage dieses Antrags hat das Landgericht die Antragsgegnerin mit Urteil vom 10.03.04 zur Unterlassung verurteilt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin verfolgt in zweiter Instanz unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Abweisungsbegehren weiter. Sie ist der Auffassung, dem Antragsteller stehe schon deshalb kein Unterlassungsanspruch zu, weil die Veröffentlichung der Zeitschriften Z. im Internet und auf der Messe keinen kommerziellen Zwecken gedient habe. Der Antragsteller verteidigt auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge das landgerichtliche Urteil.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Ihr Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Gegenstand des Verfügungsantrags ist nur noch die Veröffentlichung von urheberrechtlich geschützten Fotos und Texten des Antragstellers in Heft-Ausgaben der Zeitschrift "Z." der Jahrgänge 1983 bis 2002. Soweit der Antragsteller zunächst weitergehend auch Unterlassungsansprüche an einer Verwertung in den digitalisierten Heften der Jahrgänge 1965 bis 1979 (Nrn. 4 bis 12 der Anlage ASt1) geltend gemacht hatte, ist der Antrag bereits erstinstanzlich - u.a. insoweit - beschränkt worden. Dementsprechend bestehen auch keine Überschneidungen mehr mit den Veröffentlichungen der Altjahrgänge bis 1981, die durch den "Freundeskreis klassischer Yachten e.V." (in erster Linie) aus nicht kommerziellen Gründen erfolgt ist. Der "Freundeskreis" hatte sich hinsichtlich seines Nutzungsumfangs gegenüber dem Antragsteller bereits am 03.02.04 strafbewehrt unterworfen (Anlage ASt8).

2. Für die mit dem Verfügungsantrag angegriffenen Verletzungsalternativen "im Internet oder auf Messen öffentlich zugänglich zu machen oder zugänglich machen zu lassen" hat die Antragsgegnerin Wiederholungs- bzw. zumindest Erstbegehungsgefahr gesetzt.

a. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass für die Verwendung auf Messen jedenfalls ein Verstoß gegen § 15 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 UrhG verwirklicht ist, denn durch die zeitgleiche Eröffnung von 4 Terminals zum Zugriff auf das Archiv der Zeitschrift Z. ohne weitere - insbesondere persönliche - Beschränkung sind die geschützten Werke bestimmungsgemäß gegenüber einer "Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit" i.S.v. § 15 Abs. 3 Satz 1 UrhG zugänglich gemacht worden. Die Frage, ob bzw. unter welchen weitergehenden Voraussetzungen hierin zugleich eine öffentliche Zugänglichmachung i.S.v. § 19a UrhG zu sehen ist, bedarf keiner weiteren Vertiefung. Da diese Nutzungshandlung im Rahmen von § 15 Abs. 2 Satz 2 UrhG nur als Regelbeispiel ("insbesondere") genannt worden ist, unterliegt das Verbot aus § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG auch keiner Beschränkung auf den Anwendungsbereich dieser Vorschrift.

b. Auch hinsichtlich der angegriffenen Verwendung im Internet hat die Antragsgegnerin selbst dann Begehungsgefahr gesetzt, wenn die von dem Antragsteller behauptete - von der Antragsgegnerin bestrittene - Möglichkeit eines uneingeschränkten Zugriffs bis zum 15.01.04 nicht bestand. Denn am 03.02.04 - auch noch z.B. am 29.11.04 - war auf der Homepage der Antragsgegnerin unter der Überschrift "Vorläufige Abschaltung des Z.-Archivs" der Hinweis zu lesen "Ungeklärte Rechtsfragen zwingen Verlag und Freundeskreis, die ehemalige Recherchedatenbank vorübergehend vom Netz zu nehmen". Insbesondere auf Grund der Formulierungen "zwingen" sowie "vorübergehend" wird der interessierte Nutzer nicht über die unbedingte Absicht der Antragsgegnerin im Unklaren gelassen, eine Schaltung des Archivs wieder aufzunehmen, sobald die rechtlichen Hindernisse entfallen. Der Senat teilt auch insoweit die Auffassung des Landgerichts, dass diese Art der Außendarstellung jedenfalls nicht geeignet ist, auch ohne die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eine unberechtigte Berühmung endgültig und vorbehaltlos entfallen zu lassen und eine künftige Begehungsgefahr wirksam auszuschließen.

3. Zu einer Verwendung der geschützten Werke des Antragstellers im Rahmen einer digitalisierten Ausgabe von Zeitschriften "Z." insbesondere im Internet (oder als Recherchedatenbank auf Messen) war die Antragsgegnerin nicht berechtigt. Denn der Antragsteller hatte ihr die hierfür erforderlichen Nutzungsrechte bei der Überlassung seines Bild- und Textmaterials nicht eingeräumt.

a. Eine ausdrückliche Gestattung ist nicht erfolgt. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit und ergibt sich auch aus den als Anlagenkonvolut ASt2 eingereichten Parteivereinbarungen. Von einer Digitalisierung bzw. Nutzung in elektronischen Medien wie dem Internet ist nicht die Rede. Soweit die Vereinbarungen den Begriff "Archivierung" verwenden, handelt es sich hierbei ausschließlich um die zu diesem Zeitpunkt (z.B. 1986 bzw. 1989) noch allein relevante Archivierung in Papierform. Dieses Verständnis ergibt sich ohne weiteres aus dem Äußerungszusammenhang der Vereinbarungen.

b. Zu beurteilen ist, ob der Vertragszweck der eingeräumten, aber nicht im Einzelnen aufgezählten Nutzungsrechte im Rahmen der Zweckübertragungslehre i.S.v. § 31 Abs. 5 UrhG auch eine digitalisierte Nutzung der Zeitschriften Z. im Internet umfassen könnte, Dies hängt davon ab, ob es sich bei der Veröffentlichung von urheberrechtlich geschützten Werken in Form von digitalisierten Zeitschriften im Internet für die beginnend mit dem 22.12.1986 getroffenen Parteivereinbarungen (Anlagen ASt2 ff) noch um eine "noch nicht bekannte Nutzungsart" i.S.v. § 31 Abs. 4 UrhG handelte, auf die sich der Vertragszweck von getroffenen Vereinbarungen nicht bezogen haben kann. Zu dieser Frage hatte der - seinerzeit für Urheberrechtsstreitigkeiten zuständige - 3. Zivilsenat des angerufenen Gerichts bereits in seiner Entscheidung "Internet-Zeitung" vom 11.05.00 (HansOLG NJW-RR 01, 123 ff) Stellung genommen. Dort heißt es u.a.:

"Die somit bei Vertragsschluss unbekannte neue Nutzungsform ist auch nicht nach Sinn und Zweck des Vertrags von diesem mit umfasst.

aa. Bei der Einräumung von Nutzungsrechten im urheberrechtlich relevanten Bereich bestimmt sich der Umfang der Rechtseinräumung auf der Grundlage der sog. Zweckübertragungstheorie gem. § 31 Abs. 5 UrhG nach dem verfolgten Vertragszweck. Für die Ermittlung des Vertragszwecks ist entsprechend §§ 133, 157 BGB entscheidend, was üblicherweise nach Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte zum Inhalt derartiger Verträge gemacht worden ist bzw. was branchenüblich war. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Berechtigte dem Nutzer im Zweifel (restriktiv) keine weitergehenden Rechte einzuräumen bereit ist, als sie zur Verwirklichung des von den Parteien übereinstimmend vorausgesetzten Vertragszwecks erforderlich sind.

bb. [...]

cc. Auf der Grundlage der Zweckübertragungstheorie war die Übertragung von Verwertungsrechten für die Nutzung der Zeitung "die tageszeitung" in Form einer Internet-Ausgabe als "digitaz" für die Erfüllung des im Jahr 1980 beidseitig vorausgesetzten Vertragszwecks nicht erforderlich, denn diese Nutzungsform war zum damaligen Zeitpunkt unbekannt und auch nicht konkret voraussehbar. Allein das spätere Hinzutreten dieser Nutzungsform war auch für sich genommen nicht geeignet, den Vertragszweck nachträglich zu verändern.

aaa. Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn eine neue Nutzungsform die vertraglich vorausgesetzte Verwendungsart aufgrund technischer Weiterentwicklungen substituiert und aus diesem Grund zur Verwirklichung des Vertragszwecks eine Anpassung erforderlich ist. Vergleichbare Ausnahmesituationen können gegeben sein, wenn die Nutzung des dpa-Nachrichtenmaterials im Rahmen der "digitaz" etwa zwangsläufig mit der Herausgabe des Printmediums "die tageszeitung" verbunden oder von so untergeordneter Bedeutung im Sinne einer unselbständigen Begleitmaßnahme der Produktwerbung ist, dass aus diesen Gründen eine gesonderte Rechtseinräumung nicht erforderlich bzw. nicht zu erwarten gewesen wäre.

bbb. Solche Fallgestaltungen, die eine stillschweigende Übertragung weitergehender Rechte umfassen könnten, liegen aber nicht vor. Durch die Einführung ihrer Internet-Zeitung hat die Beklagte eine selbständige neue Nutzungsart ihres Printmediums von einer - zumindest potentiell - wirtschaftlich erheblichen Bedeutung eröffnet, die der Nutzung des dpa-Nachrichtenmaterials für die Zeitung in Papierform zumindest auf längere Sicht gleichkommt.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die "digitaz" diene lediglich dazu, zusätzliche Leserinnen und Leser auf "die tageszeitung" aufmerksam zu machen und für die Papierausgabe zu gewinnen, mag diese Erwartung unter Umständen noch bei dem Beginn des Internet-Auftritts zutreffend gewesen sein. Sie steht zumindest heutzutage in deutlichem Widerspruch zur existierenden Realität einer "Informationsgesellschaft". Die Erschließung von Daten über das Internet ist zwischenzeitlich in unmittelbare Konkurrenz zu konventionellen Informationskanälen getreten und hat sie sogar schon ganz oder zum Teil verdrängt. Dies betrifft auch den Bereich des Verlagswesens. Nahezu alle maßgeblichen Zeitschriften und Zeitungen sind zeitnah zum Erscheinen im Internet in ihrer aktuellen Ausgabe und häufig auch in Vorausgaben verfügbar. Die in ihnen enthaltenen Informationen lassen sich über Gliederungen mit Hyperlinks bzw. Suchprogramme schnell strukturiert und vor allem - dies ist der entscheidende Vorteil zur Papierausgabe - ohne maßgeblichen Zeitaufwand für die Beschaffung "aus dem Wohnzimmer heraus" selektiv erschließen. Damit substituieren auch Internet-Angebote von Zeitungen und Zeitschriften in nicht unerheblichem Umfang und zunehmend den Erwerb der Papierausgaben und treten an deren Stelle.

Vor diesem Hintergrund lässt sich die Veröffentlichung einer Internet-Zeitung zumindest heute nicht als reine public relations - Maßnahme verstehen, sondern dient ebenso wie die Papierausgabe zumindest mittelfristig konkreten eigenen wirtschaftlichen Zwecken, obwohl Internet-Aktivitäten in vielen Bereichen heute noch nicht die Gewinnzone erreicht haben.

Diese Grundsätze gelten weiterhin und auch für den hier zur Entscheidung stehenden Fall unverändert. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat auf die Ausführungen in der Entscheidung "Internet-Zeitung" Bezug.

c. Allerdings stand in der zitierten Entscheidung 3 U 269/98 seinerzeit eine Übertragung von Nutzungsrechten Ende 1980 zur Beurteilung, ohne dass der Senat zu entscheiden hatte, ab welchem - späteren - Zeitpunkt das Internet in seinem Nutzungspotenzial für die Öffentlichkeit bekannt war.

aa. Die Nutzungsart braucht hierfür zwar noch keinen bedeutsamen wirtschaftlichen Erfolg aufzuweisen; sie muss sich aber bereits als wirtschaftlich bedeutsam und verwertbar darstellen (BGH GRUR 97; 464, 465 - CB Infobank II). Entscheidend ist dabei, ob die Nutzungsart nicht nur technisch besonders interessierten Verbrauchern, sondern vor allem in den einschlägigen Kreisen der werkschöpfenden Urheber bereits hinlänglich bekannt war. Denn die gesetzliche Zweckbestimmung dient den Interessen des Urhebers, der vor einer (pauschalen oder stillschweigenden) Rechtsvergabe von Nutzungen geschützt werden soll, deren Tragweite er zum Zeitpunkt der Übertragung noch nicht verlässlich absehen kann. Bekanntheit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass sich die Nutzungsart als technisch möglich und wirtschaftlich relevant abzeichnet, auch wenn die Praktizierung noch in den Anfängen steckt. Die Nutzungsart braucht demgemäß zwar noch keinen bedeutsamen wirtschaftlichen Erfolg aufzuweisen; sie muss sich aber bereits als wirtschaftlich bedeutsam und verwertbar darstellen (Schricker/Schricker, UrhG, 2 Aufl., §§ 31/32 Rdn. 27 m.w.N.). Nach Auffassung des BGH ist eine Nutzungsart schon dann nicht mehr neu, wenn ihre wirtschaftliche Bedeutung und Verwertbarkeit bekannt ist (BGH GRUR 97, 464, 465 - CB-Infobank II).

bb. Die Frage, wann diese Voraussetzungen für digitale Nutzungsarten von Presseprodukten vorlagen, wird in zeitlicher Hinsicht in der Fachliteratur nicht einheitlich beurteilt. Während Endter (Festschrift für Engelschall, 1996, 199 ff) das Zugänglichmachen von Zeitungen und Zeitschriften im Internet noch bis 1995 als nicht bekannte Nutzungsart ansieht, vertritt Katzenberger (Elektronische Printmedien, S. 99 ff) die Auffassung, die Online-Nutzung von Zeitungen und Zeitschriften seit bereits ab 1982 bis 1984 bekannt gewesen (vgl. Schricker/Schricker, a.a.O., Rdn. 30). Beide genannten Zeitpunkte werden nach Auffassung des Senats den tatsächlichen Gegebenheiten nicht ausreichend gerecht. Erforderlich ist eine differenzierende Betrachtung.

aaa. Katzenberger (AfP 97, 434 ff) nimmt das Jahr 1984 "im Sinne einer ersten Orientierung" (Unterstreichung durch den Senat) als Zeitpunkt des Bekanntwerdens der Online-Datenbank-Nutzung von Zeitungen und Zeitschriften an. Selbst wenn man dieser Annahme folgt, ergibt sich nach den oben genannten Kriterien damit noch nicht eine Bekanntheit i.S.v. § 31 Abs. 4 UrhG. Denn diese Voraussetzung stellt auch darauf ab, dass sich diese Nutzungsform zumindest bereits als "wirtschaftlich relevant" abzeichnet. Dies kann bei einer ersten Orientierung nicht angenommen werden. Dementsprechend stützt sich Katzenberger mit seiner Auffassung auch lediglich auf ein einziges Beispiel, nämlich die Zeitung "Handelsblatt", die bereits im Jahr 1984 als Online-Angebot zugänglich gewesen sein soll. Selbst wenn diese Voraussetzung zutreffend ist, besagt sie nichts für die Bekanntheit im Allgemeinen der Internet-Nutzung von Zeitschriften im Rahmen von § 31 Abs. 4 UrhG. Die Online-Nutzung von Zeitungen und Zeitschriften richtet sich im Regelfall an breite Bevölkerungskreise. Im Jahr 1984 war die Nutzung des Internets durch Privatpersonen noch nicht einmal in Ansätzen konkret absehbar. Es mag sein, dass es bereits damals andere Online-Nutzungsmöglichkeiten für den Zugriff auf verlagsinterne Datenbanken gab, z.B. in geschlossenen Netzwerkstrukturen mit stark reglementierten Zugangsberechtigungen. Diese haben sich aber jedenfalls nicht auf die Nutzungsmöglichkeit in einem breiten Bevölkerungskreisen zugänglichen Kommunikationsnetz bezogen. Da es sich bei Zeitungen und Zeitschriften typischerweise um Massenkommunikationsmittel handelt, kann die technische Verfügbarkeit elektronischer Ausgaben durch einige wenige - u.U. nur kommerzielle - Nutzer eine Bekanntheit i.S.v. § 31 Abs. 4 UrhG noch nicht begründen. Die vollkommen neue Qualität des Mediums Internet lag gerade in der unbeschränkten Zugriffsmöglichkeit auf unüberschaubare Informationsquellen im weltweiten Bestand. Durch diese Nutzungsform hat die strukturierte Informationsbeschaffung eine bisher unbekannte Dimension erreicht. Erst durch die Nutzungsmöglichkeiten des Internets sind auch die Printmedien in ihrer bis dahin weitgehend bestehenden Vorrangstellung bei der Verbreitung gedruckter Informationen einer ernst zu nehmenden Konkurrenz ausgesetzt worden. Hierdurch hat die wirtschaftliche Bedeutung von Zeitungen und Zeitschriften in Papierform - sei es tatsächlich oder nur vermeintlich - ernsthaft einer Gefährdung gegenüber gestanden. Gemessen an diesen Kriterien ist nichts dafür ersichtlich, dass - wie es Katzenberger annimmt - bereits 1984 eine entsprechende Bekanntheit bestanden hat. Zum damaligen Zeitpunkt waren für nennenswerte Teile der breiten Öffentlichkeit praktisch nur wenig leistungsfähige PCs verfügbar. Graphische Benutzeroberflächen wie Windows waren seinerzeit jedenfalls noch nicht verbreitet im Einsatz und besaßen keine relevante Bedeutung, selbst wenn frühe Formen von einer bestimmten Gruppe von PC-Anwendern genutzt wurden. Zugangsmöglichkeiten in elektronische Datennetze waren - wenn überhaupt - nur für geschlossene Benutzergruppen möglich. Diese Feststellungen vermag der Senat auf Grund der Kenntnisse seiner Mitglieder aus eigener Sachkunde zu treffen. Dementsprechend kann jedenfalls die Online-Nutzung von Zeitungen und Zeitschriften im Jahr 1984 nicht als bekannte Nutzungsart angesehen werden. Zumindest ihre wirtschaftliche Bedeutung und Verwertbarkeit war - auf der Grundlage der Kriterien des BGH (BGH GRUR 97, 464, 465) - zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt.

bbb. Katzenberger weist zutreffend darauf hin, dass die übrigen größeren Tageszeitungen und politischen Wochenmagazine wie F.A.Z., Süddeutsche Zeitung und Spiegel erstmals mit dem Jahrgang 1993 ihre Produkte für eine Online-Nutzung bereit gestellt haben. Zu diesem Zeitpunkt sind die Möglichkeiten einer Nutzung des - zunächst für militärische Zwecke konzipierten - Internets durch Privatpersonen nach und nach in das Bewusstsein breiterer Bevölkerungsteile getreten. Dementsprechend erscheint dem Senat die Online-Nutzungsmöglichkeit von Zeitungen und Zeitschriften zumindest spätestens ab diesem Zeitpunkt bekannt zu sein, wobei auch der frühest mögliche Zeitpunkt einer wirtschaftlichen Relevanz jedenfalls nicht wesentlich davor liegt. Diese Auffassung teilt im übrigen selbst die Antragsgegnerin, die in der Senatssitzung zustimmend darauf hingewiesen hatte, dass erst ab dem Jahr 1993 mit der Einführung des Netscape-Browers von einer bekannten Nutzungsart ausgegangen werden könne. Soweit Endter einen späteren Zeitpunkt (ab 1995) annimmt, steht dies nicht im Einklang mit den Erfahrungen des Senats. Allerdings sprechen sich auch Nordemann/Schierholz (AfP 98, 365) in Auseinandersetzung mit den Thesen Katzenbergers ebenfalls für einen Zeitpunkt frühestens seit 1995 aus. Letztlich bedarf diese Frage dann keiner abschließenden Bewertung im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits, wenn sich die Rechtslage für beide Zeitpunkte in gleicher Weise darstellt. So verhält es sich im vorliegenden Fall.

d. Die Parteien sind - soweit dies vorgetragen ist - bereits seit dem Jahr 1986 mit einander vertraglich verbunden.

aa. Die als Anlage ASt2 vorgelegte Vereinbarung vom 22.12.86 legt die Eckdaten der künftigen Zusammenarbeit fest, enthält hingegen keine Einzelheiten zu dem Umfang der Rechteübertragung. Wegen weiterer Einzelheiten wird insoweit auf eine noch im Januar 1997 schriftlich zu fixierende weitere Vereinbarung Bezug genommen. Dafür, dass eine solche Zusatzvereinbarung geschlossen bzw. niedergelegt worden ist, sind von den Parteien keine Anhaltspunkte vorgetragen worden. Ende des Jahres 1986 handelte es sich bei der Online-Nutzung von Zeitschriften auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ohne weiteres noch um eine "nicht bekannte Nutzungsart" i.S.v. § 31 Abs. 4 UrhG, so dass sich die Übertragung von Rechten durch den Antragsteller hierauf weder bezog noch beziehen konnte.

bb. Auch die Vereinbarung vom 12.04.89 verhält sich nicht zu dem Nutzungsumfang hinsichtlich der übertragenen Rechte; gleiches gilt für die Vereinbarung vom 14.02.90. Soweit in den beiden letztgenannten Vereinbarungen von einem "Z.-Archiv" die Rede ist, handelt es sich dabei nach dem Äußerungszusammenhang zumindest nicht um eine für den Endnutzer zugängliche elektronische Datenbank. Interne Speichermöglichkeiten haben bei der hier erforderlichen rechtlichen Beurteilung außer Betracht zu bleiben.

cc. Der Antragsteller hat weiterhin eine Vereinbarung vom 16.01.98 sowie eine Vereinbarung vom 12.01.00 zur Akte gereicht. Zu diesen Zeitpunkten handelte es sich bei der Internet-Nutzung von Zeitschriften allerdings - ebenso eindeutig - nicht mehr um eine unbekannte Nutzungsart i.S.v. § 31 Abs. 4 UrhG. Dementsprechend könnten im Anschluss an diese Vereinbarungen übertragene Nutzungsrechte dann auf der Grundlage der Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG auch ohne ausdrückliche Erwähnung eine Internet-Nutzung mit umfasst haben, wenn durch diese Vereinbarungen der materielle Nutzungsumfang mit geregelt worden sein sollte. Dies ist indes nicht der Fall.

aaa. Beide Vereinbarungen definieren ausdrücklich und unmissverständlich den Umfang der gegenüber vorherigen Absprachen veränderten Regelungsumfang. Dies geschieht in der Vereinbarung, die der internen Mitteilung vom 16.01.98 zu Grunde liegt, im Anschluss an die Überschrift "Neu ist!", während die Vereinbarung vom 12.01.00 differenziert in "Folgende Regelungen bleiben erhalten, werden nochmals erläutert:" sowie "Folgende Regelungen werden modifiziert:". Aus dieser Formulierung entnimmt der Senat den übereinstimmenden Willen, den Umfang der in der Vergangenheit vereinbarten Nutzungsrechtsübertragung weitgehend unverändert zu lassen und nur einzelne Bereiche einer abweichenden Regelung zuzuführen. Die Neuregelungen betreffen dabei in erster Linie Fragen der Honorierung.

bbb. Solche Nachtragsvereinbarungen sind nach Sachlage weder dazu gedacht noch geeignet, die allgemeine Vertragsgrundlage der Parteien für die Überlassung von Bildern und Texten durch den Antragsteller zu modifizieren. Vielmehr ergibt bereits der Wortlaut der Vereinbarungen, dass die Parteien davon ausgehen, ihre Ursprungsvereinbarung gelte fort, soweit nicht nachfolgend Abweichendes geregelt ist. Bei einer derartigen Vertragssituation kann es aus Sicht des Senats auch für die Frage der "Bekanntheit" einer neuen Nutzungsart konsequenterweise nur auf die Ursprungsvereinbarung aus dem Jahr 1986 ankommen. Denn diese ist Grundlage für die Nutzungsrechte, die der Antragsteller der Antragsgegnerin zu überlassen bereit ist. Selbst wenn im Zeitverlauf der Vertragsbeziehung die Internet-Nutzung von Zeitschriften als neue Nutzungsart hinzukommt und neu abzuschließende Verträge diese Nutzungsart gem. § 31 Abs. 5 UrhG auch ohne ausdrückliche Erwähnung mit umfasst hätten, so gilt dies nicht für auf der Grundlage von Altverträgen fortbestehende Vertragsbeziehungen, selbst wenn diese durch Nachtragsvereinbarungen Modifikationen erfahren haben.

ccc. Insbesondere kommt es nicht darauf an, zu welchem konkreten Zeitpunkt der Antragsteller der Antragsgegnerin das jeweilige Lichtbild bzw. den Text zur Nutzung überlassen hat. Auch solches Material, das erst im Jahr 2000 überlassen worden ist - zu einem Zeitpunkt, als die Internet-Nutzung von Zeitschriften schon weit verbreitet war -, umfasst diese Nutzungsart nicht, denn Grundlage der Überlassung ist unverändert eine Vereinbarung aus dem Jahr 1986. Da diese im Rahmen der späteren Nachtragsvereinbarungen zu keinem Zeitpunkt auf die Online-Nutzung einer Internet-Zeitung erstreckt worden ist, hat sich das Einverständnis des Antragstellers nicht (stillschweigend für die Zukunft) auf diese Nutzungsart erstreckt. Hierzu wäre irgendeine Willensäußerung erforderlich, aus der sich der Schluss ableiten ließe, dass dem Antragsteller überhaupt zum Bewusstsein gelangt ist, die Überlassung von Material habe nunmehr einen abweichenden Nutzungsumfang. Andernfalls ließe sich schon der Zeitpunkt, zu welchem weitere Nutzungsarten umfasst sein sollen, vertraglich nicht verlässlich bestimmen. Das - ggfls. auch stillschweigend zu erklärendes - Einverständnis des Antragstellers zu einer Einbeziehung der Internet-Nutzung kann auf der Grundlage des Sachvortrags der Parteien dementsprechend auch nicht unterstellt werden.

e. Zudem hätte es für die Antragsgegnerin im Sinne einer sachgerechten Interessenwahrnehmung auf der Hand liegen müssen, spätestens beginnend mit der Nachtragsvereinbarung aus dem Jahr 1998 vorsorglich auch Regelungen für eine Internet-Nutzung zu treffen. Dies ist nicht geschehen. Der Umstand, dass hierzu Veranlassung bestand, ergibt sich um übrigen auch aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung "SPIEGEL-CD-ROM", in der zur Interessenlage eines Journalisten oder Fotografen (im Gegensatz zum wissenschaftlichen Autor) ausgeführt ist: "Dagegen ist der Journalist oder Fotograf, der seinen Beitrag oder seine Bilder einer Zeitschrift zur Veröffentlichung überlasst, im allgemeinen auch auf das Honorar angewiesen. Dementsprechend stellt sich auch die Frage einer CD-ROM-Nutzung in beiden Fällen in unterschiedlicher Weise. Während im Falle eines wissenschaftlichen Autors eher angenommen werden kann, dass sich der Zweck der Rechtseinräumung auch auf eine solche Nutzung richte, muss bei freiberuflich tätigen Journalisten und Fotografen davon ausgegangen werden, dass sie über eine Nutzung, die einen eigenen wirtschaftlichen Ertrag verspricht, gesondert verhandeln wollen, um auf diese Weise sicherzustellen, dass sie an einer zusätzlichen wirtschaftlichen Verwertung ihrer Leistungen angemessen beteiligt werden (BGH WRP 02, 214, 217 - SPIEGEL-CD-ROM).

4. Soweit die Antragsgegnerin auf dem Standpunkt steht, die von dem BGH in der Entscheidung "SPIEGEL-CD-ROM" aufgestellten Rechtsgrundsätze könnten nur für die entgeltliche Nutzung von Informationen gelten, teilt der Senat diese Auffassung nicht.

a. Die Antragsgegnerin meint, da der Zugriff auf die Bestände des Heft-Archivs der Zeitschrift Z. unentgeltlich erfolge, sei eine abweichende rechtliche Beurteilung geboten. Es trifft zwar zu, dass Gegenstand der BGH-Entscheidung eine entgeltliche Verwendung war. Die Tatsache, dass die streitgegenständlichen Ausgaben von Z. im Internet in digitalisierter Form kostenlos zugänglich sind, bedeutet jedoch nicht, dass es insoweit an dem Merkmal fehlt, ob "eine technisch neue Nutzung eine wirtschaftlich eigenständige Verwertung verspricht (BGH WRP 02, 214, 218 - SPIEGEL-CD-ROM). Denn nahezu die gesamte Nutzung des Internets war bislang und ist weitgehend noch immer davon geprägt, dass die Informationen dem Nutzer ohne gesonderte Vergütung zur Verfügung gestellt werden. Gleichwohl hat das Medium Internet - wie auch die Antragsgegnerin nicht in Zweifel ziehen wird - bereits gegenwärtig eine überaus stark ausgeprägte wirtschaftliche Bedeutung, die in weiten Bereichen die bisherigen "klassischen" Angebotskanäle zu verdrängen geeignet ist. Dabei verfolgen die Internet-Anbieter, die als Wirtschaftsunternehmen - wie die Antragsgegnerin - grundsätzlich um eine ertrags- und gewinnorientierte Arbeitsweise bestrebt sein müssen, bei der konkreten Ausgestaltung ihrer wirtschaftlichen Interessen unterschiedliche Konzepte. Zum Teil wird die für den Nutzer kostenfreie Informationsübermittlung durch anderweitige Einnahmequellen (z.B. Werbeeinblendungen, Pop-Up-Fenster usw.) gegenfinanziert. Teilweise dient die kostenfreie Recherchemöglichkeit digitaler Informationen gerade bei Verlagsprodukten auch mittelbar bzw. unmittelbar der Attraktivitätssteigerung und dem künftigen Absatz der gedruckten Ausgaben. Wiederum andere Anbieter setzen kostenfreie Angebote ein, um Interessenten auf ihre Seite zu leiten in der Hoffnung, dass diese dort (weitere) kostenpflichtige Angebote in Anspruch nehmen. Schließlich verfolgt eine Vielzahl von Anbietern von Internet-Leistungen ein längerfristiges Rentabilitätskonzept, das bei einem zunächst kostenfreien Leistungsangebot Verluste bewusst hinnimmt, die später - bei einer entsprechenden Gewöhnung des Nutzers an die komfortable Art des Leistungsbezugs - nach einem schrittweisen Übergang zur entgeltlichen und kostendeckenden Leistung wieder kompensiert werden sollen. Diese Feststellungen vermag der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen.

b. Deshalb ist der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Recherchemöglichkeiten im Heft-Archiv (zunächst) kostenlos anbietet, ungeeignet, eine abweichende rechtliche Beurteilung zu rechtfertigen. Schon durch die Einstellung der Informationen in digitalisierter Form auf ihrer homepage hat die Antragsgegnerin zudem unabhängig von der gegenwärtig praktizierten Handlung zumindest auch Begehungsgefahr für eine künftige wirtschaftliche Nutzung des Heft-Archivs durch kostenpflichtige Recherche gesetzt.

5. Die Antragsgegnerin kann dem erhobenen Unterlassungsanspruch auch keine Gegenrechte aus Treu und Glauben entgegenhalten. Selbst wenn der Antragsteller nach Treu und Glauben verpflichtet ist bzw. verpflichtet wäre, seine Zustimmung zu der Online-Nutzung der in Z. veröffentlichten Werke zu erteilen, so stellt sich die Durchsetzung des im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Anspruchs gleichwohl nicht als treuwidrig dar. Denn auch bei einem grundsätzlichen Einwilligungserfordernis wäre der Antragsteller weiterhin berechtigt, mit der Antragsgegnerin über die Konditionen, insbesondere über die für die Internet-Nutzung zu zahlende Vergütung zu verhandeln. Insoweit ergibt sich aus der Regelung des § 11 Abs. 2 UrhWG die gesetzgeberische Wertung, dass dem Urheber selbst im Fall einer Zwangslizenz eine Verhandlungsposition zur Seite steht, die er zulässigerweise muss ausüben (und notfalls erzwingen) können. Schon deshalb stellt sich die Verfolgung des Unterlassungsanspruchs nicht als treuwidrig dar. Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat auch insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der zitierten Entscheidung (BGH WRP 02, 214, 218 - SPIEGEL-CD-ROM).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung