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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 14.01.2004
Aktenzeichen: 5 U 68/03
Rechtsgebiete: UWG


Vorschriften:

UWG § 7
1. Wenn eine Verkaufsveranstaltung aus Anlass eines Firmenjubiläums in der Weise angekündigt wird, dass die Jahreszahl eines Firmengeburtstags ( "30 Jahre Apollo Optik" ) mit einer entsprechenden Rabattgewährung auf einen Teil der Waren verknüpft wird ( "30% Rabatt auf aalle Brillenfassungen" ), kann eine unzulässige Sonderveranstaltung nach § 7 UWG vorliegen.

2. Ändert das werbende Unternehmen nach Abmahnung die Werbung dahingehend, dass nur noch der Rabatt ausgelobt wird, kann dies unter dem Gesichtspunkt der Fortsetzung und Ausnutzung eines durch eine wettbewerbswidrige Handlung geschaffenen Zustandes gemäß § 1 UWG unzulässig sein.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 68/03

Verkündet am: 14. Januar 2004

In dem Rechtsstreit

nach der am 10. Dezember 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 7 für Handelssachen - vom 26.11.2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die einstweilige Verfügung vom 4.7.2002 wie folgt neu gefasst wird:

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,

1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb eines 25-Jahres-Turnus seit Geschäftsgründung Verkaufsveranstaltungen mit den Aussagen "30 Jahre Apollo Optik - 30 % Rabatt auf alle Brillenfassungen" anzukündigen - insbesondere wie in den Schreiben vom 21.6.2002 ( Anlagen AS 1 und AS 2 ) geschehen - und/oder dies ankündigungsgemäß durchzuführen

und/oder

2. in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit einer wie unter Ziff. 1 angekündigten Verkaufsveranstaltung weitere Verkaufsveranstaltungen mit den Aussagen "30% Rabatt auf alle Brillenfassungen" oder "30% auf alle Fassungen" anzukündigen und/oder ankündigungsgemäß durchzuführen.

Von den Kosten des Verfügungsverfahrens tragen der Antragsteller 1/4 und die Antragsgegnerin 3/4.

Gründe:

I.

Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin wegen der Durchführung einer gemäß § 7 UWG unzulässigen Sonderveranstaltung im Verfügungswege auf Unterlassung in Anspruch. Die Antragsgegnerin hatte in zwei Schreiben vom 21.6.2002 an Payback- und Klub-Karstadt-Kunden ( Anlagen AS 1 und 2 ) unter Hinweis auf ihr 30-jähriges Firmenjubiläum einen Rabatt von 30% auf alle Brillenfassungen ausgelobt. Sie wurde zeitgleich von dem Antragsteller und dem Verein Wirtschaft im Wettbewerb abgemahnt und gab Letzterem gegenüber am 27.6.2002 eine Unterlassungserklärung ab ( Anlage AS 4 ). In den folgenden Tagen warb die Antragsgegnerin unstreitig weiterhin mit 30 % Rabatt auf alle Brillenfassungen und gewährte diesen auch. In zwei Fällen geschah dies nach Vortrag des Antragstellers unter gleichzeitigem Hinweis auf das 30-jährige Firmenjubiläum ( Anlagen AS 8 und AS 11 ).

Der Antragsteller erwirkte daraufhin eine antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, mit der der Antragsgegnerin verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb eines 25-Jahres-Turnus seit Geschäftsgründung Verkaufsveranstaltungen im Einzelhandel mit den Aussagen

1. "30 Jahre Apollo Optik- 30 % Rabatt -

und/oder

2. "30% Rabatt auf alle Brillenfassungen" oder "30% Rabatt auf alle Fassungen" anzukündigen und/oder diese ankündigungsgemäß durchzuführen.

Mit seinem Widerspruchsurteil hat das Landgericht diese einstweilige Verfügung mit der Maßgabe bestätigt, dass hinter die Worte "im Einzelhandel" statt der Worte "mit den Aussagen" die Worte "unter Hinweis und aus Anlass eines Firmenjubiläums" eingefügt worden sind.

Mit ihrer gegen dieses Widerspruchsurteil eingelegten Berufung macht die Antragsgegnerin im Wesentlichen geltend:

Hinsichtlich der unter Ziff. 1 verbotenen Aussage sei die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärung gegenüber dem Verein Wirtschaft im Wettbewerb entfallen. Zu Unrecht sei das Landgericht von einer Fortwirkung der Irreführung ausgegangen.

Mit den weiteren Aussagen zu Ziff. 2 habe das Landgericht zu Unrecht eine allgemeine Rabattgewährung verboten. Diese sei aber keine Sonderveranstaltung, selbst wenn das Angebot im zeitlichen Zusammenhang mit einem Firmenjubiläum gemacht werde.

Der Antragsteller verteidigt das landgerichtliche Urteil.

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, nach der vom Antragsteller auf Anregung des Senats erfolgten Neufassung des Verfügungsantrags jedoch unbegründet.

1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfügungsverfahrens ist zum einen die Ankündigung einer Verkaufsveranstaltung mit den Worten "30 Jahre Apollo Optik - 30% Rabatt auf alle Brillenfassungen" und ihre Durchführung und zum anderen die Ankündigung und Durchführung von Verkaufsveranstaltungen nur mit den Worten "30% Rabatt auf alle Brillenfassungen", sofern dies in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit einer als "30 Jahre Apollo Optik - 30 % Rabatt auf alle Brillenfassungen" angekündigten Verkaufsveranstaltung geschieht. Streitgegenstand des Verfahrens ist also nicht, ob der Antragsgegnerin generell die Gewährung eines 30%-tigen Rabatts auf alle Brillenfassungen untersagt werden könnte. In diesem Sinne ist die Antragsschrift zu verstehen und der Antragsteller hat dies in der Verhandlung vor dem Senat auch noch einmal bestätigt. Dementsprechend waren die ursprünglichen Anträge des Antragstellers für ihr tatsächliches Begehren zu weit gefasst, weil die notwendige Verknüpfung des Verbots zu Ziff. 2 mit dem Verbot zu Ziff. 1 nicht hergestellt war. Diesem Erfordernis ist der Antragsteller durch eine Neuformulierung seiner Anträge im Senatstermin gerecht geworden. Prozessual ist darin eine teilweise Rücknahme seines ursprünglich zu weit geratenen Antrags zu sehen, was jedoch im Verfügungsverfahren ohne Zustimmung des Gegners jederzeit möglich ist. Der Antragsteller ist allerdings deshalb mit einem Teil der Kosten des Verfügungsverfahrens zu belasten ( s. u.).

2. Zum Antrag zu Ziff. 1:

Zutreffend hat das Landgericht die Ankündigung "30 Jahre Apollo-Optik - 30% Rabatt auf alle Brillenfassungen" als Ankündigung einer nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässigen Sonderveranstaltung gewertet. Denn es handelt sich um eine Verkaufsveranstaltung im Einzelhandel, die aus der allein maßgeblichen Sichtweise des umworbenen Publikums außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfindet, der Beschleunigung des Warenabsatzes dient und den Eindruck der Gewährung besonderer Kaufvorteile erweckt.

a) Der Bundesgerichtshof hat in den letzten Jahren zu der Geburtstagswerbung eine ständige Rechtsprechung entwickelt, die er in seinem Urteil vom 7.6.2001 "Jubiläumsschnäppchen" zusammengefasst und bestätigt hat ( BGH WRP 2001, 1182 ). Danach ist es dem werbenden Unternehmen erlaubt, auch außerhalb zulässiger Jubiläumsverkäufe nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der Werbung auf die Wiederkehr des Jahrestages des Bestehens des Unternehmens hinzuweisen und mit Hinweis darauf üblicherweise wiederkehrende Sonderangebote zu bewerben ( z.B. BGH NJW 2000, 73, 75, 76 "wir dürfen nicht feiern" ). Mit der werblichen Ankündigung darf allerdings nicht der Eindruck erweckt werden, als unterbreche das werbende Unternehmen aus Anlass des Firmengeburtstages den gewöhnlichen Verkauf und biete aus diesem Anlass und abweichend von den üblichen Sonderangeboten vorübergehend besondere Kaufvorteile ( BGH GRUR 97, 476, 477 "Geburtstagswerbung M" ). Wie die Rechtsprechung des BGH zeigt, kommt es entscheidend darauf an, wie die Bewerbung des oder der besonderen Angebote mit dem Firmengeburtstag verknüpft ist ( s. auch Senat Urteil vom 21.11.2001, 5 U 87/01 ). Die wettbewerbswidrige Verknüpfung zwischen den Aussagen "30 Jahre Apollo Optik" - 30 % Rabatt auf alle Brillenfassungen" ist ohne weiteres in dem Schreiben Anlage AS 1 verwirklicht. Beide Aussagen stehen hier als Überschrift schlagwortartig direkt nebeneinander ( wobei die Erläuterung, dass sich der 30%-tige - Rabatt auf die Brillenfassungen bezieht, in dem dunkler unterlegten Absatz ebenfalls deutlich hervorgehoben wird). Durch diese Anordnung und die übereinstimmende Zahl 30 kann der Verkehr dieses Schreiben gar nicht anders verstehen, als dass der 30%tige Rabatt gerade wegen des ebenfalls 30-jährigen Firmenjubiläums gewährt wird. Im Fließtext wird zudem explicit darauf hingewiesen, dass das Angebot "zu diesem Anlass" gemacht werde. Schließlich wird der Eindruck des Zusammenhangs durch die Abbildung einer Geburtstagstorte verstärkt, die gleichfalls mit der Zahl 30 versehen ist.

Im Schreiben Anlage AS 2 steht neben der Aussage "30 Jahre Apollo-Optik" zwar die Aussage "30 Jahre tolle Angebote" und erst darunter die Ankündigung "30% Rabatt auf alle Brillenfassungen". Alle Aussagen sind jedoch fettgedruckt und blickfangartig hervorgehoben. Zusätzlich ist auch hier eine Geburtstagstorte abgebildet, auf der die Zahl 30 wiederkehrt. Dass auch bei dieser Gestaltung jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs davon ausgehen werden, dass der Rabatt in dieser Höhe gerade aus Anlass des Firmenjubiläums gewährt wird, ist mindestens überwiegend wahrscheinlich.

b) Durch die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin gegenüber dem Verein Wirtschaft im Wettbewerb war allerdings die Wiederholungsgefahr für die Ankündigung und Durchführung einer wettbewerbswidrige Sonderveranstaltung auch gegenüber dem Antragsteller zunächst entfallen ( Köhler-Piper, UWG, 3. Aufl., vor § 13 Rn. 14 m.w.N. ). Die Wiederholungsgefahr lebt jedoch wieder auf, wenn der Verletzer denselben Wettbewerbsverstoß erneut begeht ( OLG Stuttgart WRP 97, 1219, 1223). Der Antragsteller hat vorliegend zur Glaubhaftmachung erneuter Wettbewerbsverstöße am 3.7.und 6.7.2002 zwei eidesstattliche Versicherungen einer Frau M. und eines Herrn P. eingereicht ( Anlagen AS 8 und 11 ).

Nach der Schilderung des Aussehens der Verkaufsfiliale der Antragsgegnerin am 3.7.2002 bei Karstadt Hamburg durch Frau M. hing an fast jedem Brillensortiment eine Leuchtreklame mit dem Aufdruck "30 Jahre Apollo" und waren in den Spiegelwänden mit den Brillenfassungen Schilder mit der Aufschrift "30% Rabatt" angebracht. Die bezeugte Häufung der Hinweise auf das Firmenjubiläum in direkter räumlicher Nähe zu der Ware selbst und zeitlich kurz nach Versendung der Schreiben Anlagen AS 1 und 2 spricht mindestens überwiegend wahrscheinlich dafür, dass trotz der zuvor abgegebenen Unterwerfungserklärung die wettbewerbswidrige Ankündigung einer Sonderveranstaltung fortgesetzt worden ist. Die Antragsgegnerin ist dem Inhalt dieser eidesstattlichen Versicherung auch nicht substantiiert entgegengetreten.

Nach der eidesstattlichen Versicherung des P. soll zusätzlich am 6.7.2002 eine Fernsehwerbung der Antragsgegnerin gesendet worden sein, die die Werbung "Apollo wird 30; 30% Rabatt auf alle Fassungen" enthalten habe. Wenn diese beiden schlagwortartigen Aussagen - wie bekundet - so getroffen worden sind und auch die Zahlen 30 für das Firmenjubiläum und die Rabatthöhe direkt nacheinander genannt worden sein sollten - sei es nun durch eine bildliche, eine gesprochene Werbung oder durch beides geschehen - spricht bereits einiges dafür, dass auch am 6.7.2002 wiederum die unzulässige Sonderveranstaltung beworben worden ist, die Gegenstand des Antrags zu 1 ist. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin auch zu dieser Fernsehwerbung keinen substantiierten Gegenvortrag gebracht hat, aus dem sich etwa entnehmen ließe, dass nach dem Werbespot in seiner Gesamtheit der Zusammenhang zwischen dem Firmenjubiläum und der Rabattgewährung so weit aufgelöst worden sei, dass der Verkehr die Verknüpfung nicht mehr herstelle.

Insgesamt hat der Antragsteller daher mit den beiden eingereichten eidesstattlichen Versicherungen überwiegend wahrscheinlich machen können, dass die Antragsgegnerin ihr wettbewerbswidriges Verhalten auch nach Abgabe der Unterwerfungserklärung fortgesetzt hat.

Dementsprechend war die Wiederholungsgefahr wieder aufgelebt und der Verfügungsantrag zu Ziff. 1 begründet.

3. Zum Antrag zu Ziff. 2:

Wie bereits unter Ziff. 1 ausgeführt, geht es bei dem Antrag zu Ziff. 2 nicht darum, ob es der Antragsgegnerin generell verboten werden kann, Verkaufsveranstaltungen mit der Aussage "30% auf alle Brillenfassungen" oder "30% auf alle Fassungen" anzukündigen oder zu bewerben. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Auffassung des Landgerichts zugestimmt werden kann, schon diese Aussage sei als Ankündigung einer Sonderveranstaltung zu werten oder ob der Meinung des Landgerichts und Oberlandesgerichts Stuttgart der Vorzug zu geben ist, dass die reine Rabattgewährung noch nicht den Tatbestand einer Sonderveranstaltung nach § 7 UWG erfülle ( Anlagen AG 2, 4, 5). Denn vorliegend geht es um die Frage, ob ein bereits begangener Wettbewerbsverstoß - nämlich die unter Ziff. 1 verbotene Werbung - auf sich zeitlich anschließende, an sich rechtlich unbedenkliche Handlungen auszudehnen ist, weil diese sich als Fortsetzung und Ausnutzung eines durch eine wettbewerbswidrige Handlung geschaffenen Zustands darstellen.

In der zu § 1 UWG ergangenen Entscheidung "Umgelenkte Auktionskunden" hat der BGH den Grundsatz bekräftigt, dass es regelmäßig als unlauter zu beurteilen ist, wenn die durch eine wettbewerbswidrige Handlung des Verletzers selbst erzeugte Anlockwirkung ausgenutzt wird ( GRUR 99, 177 ). Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem eine unzulässige Versteigerung von Teppichen untersagt worden war. Der Verletzer hatte daraufhin den im Ladengeschäft erscheinenden Kunden stattdessen den freihändigen Verkauf der zur Versteigerung vorgesehenen Ware zum Mindestgebot angeboten. In Anwendung dieses Grundsatzes hat auch der Senat die nur modifizierte Durchführung einer wettbewerbswidrigen Werbeaktion einer Autovermietung -kostenlose Überlassung eines Sportcoupes für ein Wochenende gegen Ablieferung der Kundenkarte des Wettbewerbers - als gemäß § 1 UWG wettbewerbswidrig und unlauter gewertet ( GRUR-RR 03, 345 ).

Vorliegend handelt es sich um einen vergleichbaren Sachverhalt, denn auch die Antragsgegnerin hat nach Abgabe der Unterwerfungserklärung ihre angekündigte Verkaufsveranstaltung nicht beendet, sondern unmittelbar zeitlich nachfolgend in modifizierter Weise fortgeführt, indem sie zwar den Hinweis auf ihr Firmenjubiläum wegließ, aber weiterhin 30 % Rabatt auf alle Brillenfassungen ankündigte und gewährte. Damit hat die Antragsgegnerin die Anlockwirkung ihrer zuvor angekündigten wettbewerbswidrigen Sonderveranstaltung ausgenutzt, was ihr nach der oben dargestellten Rechtsprechung nicht gestattet sein darf.

Soweit die Antragsgegnerin eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vorgelegt hat, dass man alle Filialen angewiesen habe, keinem der Empfänger der Schreiben vom 21.6.2002 ein Brillengestell mit einem 30%-igen Rabatt zu verkaufen, und entsprechend sei jeder Kunde, der einen Rabatt verlange, darüber zu befragen, ob er ein solches Schreiben erhalten habe, vermag sie dies nicht zu entlasten. Die Annahme, eine solche Anweisung sei in der Praxis gegenüber jedem Kunden einer bundesweiten Filialkette durchführbar, erscheint lebensfremd, außerdem geradezu geschäftsschädigend. Denn sie würde zur Folge haben, dass ausgerechnet den Kunden, an die als besonders treue Kunden die Schreiben vom 21.6.2002 versandt worden sind, der Rabatt verweigert werden müsste. Entsprechend vorsichtig hat der Geschäftsführer der Antragsgegnerin formuliert, dass diese Weisung "nach seiner Kenntnis" auch so umgesetzt worden sei. In welcher Weise die Umsetzung kontrolliert worden ist, lässt sich der Erklärung allerdings nicht entnehmen. Der Senat hält die geschilderte Verfahrensweise weder für praktisch durchführbar und noch sieht er es als überwiegend wahrscheinlich an, dass die Einhaltung der vorgetragenen Anweisung ernsthaft kontrolliert worden oder eine Kontrolle überhaupt beabsichtigt worden ist.

Tatsächlich stellt sich der Sachverhalt aus Sicht des Senats so dar, dass die Antragsgegnerin ihre Verkaufsveranstaltung trotz der Unterwerfungserklärung nicht abbrechen, sondern im Wesentlichen unverändert durchführen wollte. Dies kann ihr jedoch nicht erlaubt werden, wie oben ausgeführt worden ist. Daher war im Ergebnis auch dem vom Antragsteller modifizierten Antrag zu Zff.2 zu entsprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 269 Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung

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