Judicialis Rechtsprechung

1. Die Parteivereinbarung über die Erstellung eines Musikvideos beinhaltet nicht nur einen Werkvertrag über die Herstellung einer Videoproduktion. Zeitgleich mit dem Vertrag über die körperliche Erschaffung des Werks wird nach dem Parteiwillen (stillschweigend) ein Verwertungsvertrag geschlossen, durch den dem Auftraggeber die für die Werknutzung erforderlichen Nutzungsrechte übertragen werden.

2. Verweigert der Auftraggeber (zu Recht) die Abnahme des Werks gem. § 640 Abs. 1 BGB sowie die Bezahlung der vereinbarten Vergütung, so hat der Auftragnehmer als Inhaber der Urheber- und/oder Leistungsschutzrechte nach der Interessenlage in der Regel keine Veranlassung, ihm gleichwohl (stillschweigend) die urheberrechtlichen Berechtigungen für die vertragsgemäß vorausgesetzte Nutzung des Werks zu übertragen.

3. Hat der Auftraggeber Werkstücke der Videoproduktion trotz der Abnahmeverweigerung von dem Auftragnehmer zur Nutzung ausgehändigt erhalten und verwendet er diese - in Kenntnis vorhandener Mängel - ihrer vertraglich vorausgesetzten Bestimmung gemäß, so erwächst dem Auftragnehmer hieraus auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein urheberrechtlicher Vergütungsanspruch in Form einer angemessenen Lizenzgebühr.

4. Zur Bindungswirkung präjudizieller Rechtsverhältnisse bei der Durchsetzung von Teilforderungen in sog. zwingenden Sinnzusammenhängen.

5. Im Rahmen von § 284 Satz 2 ZPO i.d.F. des 1. Justizmodernisierungsgesetzes können die Parteien ihr Einverständnis dazu erklären, dass das erkennende Gericht von der ansonsten erforderlichen Wiederholung einer vor einem anderen Gericht bereits durchgeführten Beweisaufnahme absieht und den Sachverhalt allein auf der Grundlage der zu Protokoll schriftlich nieder gelegten Zeugenaussagen zusammenfassend würdigt.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 82/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. April 2005

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch den Richter Rieger als Einzelrichter nach der am 10. März 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 4, vom 26.02.04 - unter Zurückweisung der Anschlussberufung - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Musikproduzentin, die Beklagte ist eine Filmproduktionsgesellschaft.

Im Jahr 2000 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Herstellung eines Musikvideos zu dem Lied "Still Waiting" der Künstlerin M. (Anlagen K5), die bei der Klägerin unter Vertrag stand und mit diesem Video am 01.02.00 über den Musiksender VIVA der Öffentlichkeit präsentiert werden sollte. Für die Herstellung vereinbarten die Parteien einen Pauschalpreis von DM 50.000.-.

Bei dem vorgesehenen Abnahmetermin am 31.01.00 kam es zwischen den Parteien zu erheblichen Unstimmigkeiten über die Vertragserfüllung durch die Beklagte, insbesondere die Qualität der Videoproduktion. Die Klägerin beanstandete zunächst Ausführungsmängel der Arbeit. Inhalt und Ergebnis des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Letztlich erhielt die Klägerin trotz bestehender Meinungsverschiedenheiten wunschgemäß das sendefähige DAT der Videoproduktion ausgehändigt, um es am Folgetag dem Sender VIVA vorzustellen. Dieser lehnte die Übernahme ab. Das Video wurde zu einem späteren Zeitpunkt jedenfalls bei dem Sender ONYX TV ausgestrahlt. Auf ihre Anforderung vom 08.02.00 wurden der Klägerin in der Folgezeit weitere von der Beklagten 5 Beta-Kopien sowie 10 VHS-Bänder der Videoproduktion übersandt (Anlage B2).

Die Beklagte machte gegenüber der Klägerin die vereinbarte Vergütung mit Teilrechnungen vom 31.01.00 und 09.02.00 (Anlagen K1 und K2) gelten. Die Klägerin bemühte sich in der Folgezeit um eine Überarbeitung des von ihr als unzureichend beurteilten Videos durch die Beklagte. Sie zahlte am 16.05.00 einen Betrag von DM 10.000.- an die Beklagte. Weitere Arbeiten an dem Video erfolgten nicht.

Nachdem die Klägerin (für die folgende Darstellung: C.C.) weitere Zahlungen nicht geleistet hatte, erhob die Beklagte des hiesigen Verfahrens (für die folgende Darstellung: E.L.F.) am 31.07.00 Klage vor dem Landgericht Hannover auf Zahlung von DM 40.569,40 nebst Zinsen. Das Landgericht Hannover (13 O 3505/00) hat nach Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung am 15.08 und 17.10.01 C.C. mit Urteil vom 23.11.01 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt, allerdings Zug-um-Zug gegen Übertragung sämtlicher Urheberrechte sowie Beseitigung der im Urteilstenor im Einzelnen aufgeführten Mängel der Videoproduktion durch E.L.F. (Anlage K3) Das Landgericht Hannover ist im Anschluss an die durchgeführte Beweisaufnahme (Zeugen C.F., M.H., B.W., M.V., P.B., A.W., N.H., GF T.F.; Anlage B1) zu dem Ergebnis gelangt, dass C.C. die Videoproduktion als im wesentlichen vertragsgemäß abgenommen hat und deshalb zur Zahlung verpflichtet ist. Auf die Berufung von E.L.F. sowie die Anschlussberufung von C.C. hat das Oberlandesgericht Celle (11 U 26/02) wesentliche Teile der landgerichtlichen Beweisaufnahme am 03.12.02 wiederholt (Zeugen C.F., M.H., B.W., M.V., P.B., A.W., ehem. GF T.L.) . Das OLG Celle hat sodann mit Urteil vom 16.01.03 die Berufung von Erste Liebe Filmgesellschaft zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung von C.C. hat das OLG Celle die Klage abgewiesen (Anlage K4). Das OLG Celle hat sich im Anschluss an die erneut durchgeführte Beweisaufnahme keine Überzeugung davon verschaffen können, dass C.C. das Video abgenommen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes dieses Vorverfahrens, des schriftsätzlichen Vortrags der Parteien, der dort ergangenen gerichtlichen Entscheidungen sowie der Aussagen der vor dem Landgericht Hannover und dem OLG Celle vernommenen Zeugen sowie (ehemaligen) Geschäftsführer wird auf den Inhalt der beigezogenen Akte 11 U 26/02 (13 O 3505/00) Bezug genommen.

Nach Abschluss des Vorprozesses nimmt C.C. als Klägerin E.L.F. als Beklagte im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nach vorgerichtlicher Zahlungsaufforderung (Anlage K5) auf Rückzahlung der im Mai 2000 bereits geleisteten Summe von DM 10.000.- in Anspruch.

Die Klägerin ist der Auffassung, das von der Beklagten erstellte Video sei - wie sich aus dem Urteil des OLG Celle ergebe - von ihr nicht abgenommen worden und auch nicht abnahmefähig gewesen. Dementsprechend sei die Beklagte zur Rückzahlung des bereits geleisteten Werklohns verpflichtet. Das Werk sei vollständig unbrauchbar. Im Hinblick auf den Zeitablauf und den fehlenden künstlerischen Erfolg von M. besteht - hierin sind sich die Parteien im Ergebnis einig - heute auch kein Interesse mehr an einer Beseitigung (etwaiger) Mängel.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 5.1112,92 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.03 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte tritt der Auffassung der Klägerin entgegen. Sie behauptet, das Video sei mangelfrei gewesen und - entgegen der Auffassung des OLG Celle - von der Klägerin auch am 31.01.00 abgenommen worden.

Die Beklagte hat gegenüber der Klageforderung hilfsweise mit einer Gegenforderung in gleicher Höhe aufgerechnet. Hiervon macht sie € 3.799,21 als Schadensersatzteilforderung wegen Urheberrechtsverletzung und Nutzungsausfall mit der Begründung geltend, die Klägerin habe das von ihr als nicht vertragsgemäß zurückgewiesen Video gleichwohl im Jahr 2000 umfangreich genutzt, insbesondere über TV-Musiksender ausstrahlen lassen. In Höhe von € 231,30 verlangt die Beklagte die Erstattung von Hotelkosten für die Unterbringung der Sängerin, im Umfang von € 1.082,41 Herstellungskosten für von der Klägerin bestellte Video-Kopien/Sendebänder (Anlage B9).

Die Klägerin ist den Aufrechnungsforderungen entgegen getreten.

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Klagabweisung im Übrigen - mit Urteil vom 26.02.04 verurteilt, an die Klägerin € 2.612,92 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.03 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Rückgabe sämtlicher von der Beklagten ausgehändigter VHS-Videokassetten und Sendebänder mit dem von der Beklagten produzierten Musikvideo "Still Waiting". Das Landgericht hat die Beklagte als zahlungspflichtig in Höhe der Klageforderung angesehen, allerdings auch die Aufrechnungsforderung in Höhe von € 2.500.- als begründet erachtet. Im Rahmen der Tatsachenfeststellung hat sich das Landgericht an die Feststellungen des OLG Celle aus dem Urteil 16.01.03 zur Frage der Abnahme des Videos wegen einer präjudiziellen Wirkung dieser Entscheidung gebunden gesehen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Rechtsmitteln. Die Beklagte greift die landgerichtliche Entscheidung mit der Berufung, die Klägerin mit der Anschlussberufung an. Die Parteien wiederholen und vertiefen auf der Grundlage der bereits gestellten Anträge ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch begründet. Das Landgericht ist zwar im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von € 5.122,92 zusteht. Soweit das Landgericht die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten nur in Höhe von € 2.500.- hat durchgreifen lassen, folgt der Senat dem Landgericht allerdings nicht. Die aus der vertraglichen Vergütungspflicht eines urheberrechtlichen Nutzungsvertrages fließende Gegenforderung der Beklagten hat die Klageforderung vielmehr in voller Höhe zum Erlöschen gebracht. Das Berufungs- und Anschlussberufungsvorbringen der Parteien gibt dem Senat Anlass zu folgenden Anmerkungen:

1. Der Sach- und Rechtsvortrag der Parteien auch zur Frage der Abnahme(fähigkeit) der Videoproduktion unterliegt der eigenständigen Würdigung durch die im Rahmen dieses Rechtsstreits zur Entscheidung berufenen Gerichte. Das Landgericht hat zu Unrecht davon abgesehen, insoweit eigenständige Feststellungen zu treffen. Soweit das Landgericht die Entscheidung des OLG Celle vom 16.01.03 (11 U 26/02) zu der Frage, ob das Musikvideo von der Beklagten nicht vertragsgemäß erstellt worden ist, als präjudiziell für die Entscheidung dieses Rechtsstreits angesehen und sich dementsprechend gem. § 322 Abs. ZPO auch an die dort getroffenen Feststellungen zur Sache gebunden gesehen hat, vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen.

a. Gem. § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist (Unterstreichung hinzugefügt). In Rechtskraft erwächst grundsätzlich nur der Entscheidungssatz (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., Vor § 322 Rdn. 31). Präjudizielle Rechtsverhältnisse werden nur rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst (Ergänzung durch den Senat: unmittelbar) Streitgegenstand waren (Zöller/Vollkommer, a.a.O. Rdn. 34). Dabei sind die objektiven Grenzen der Rechtskraft ausschließlich durch den Streitgegenstand zu bestimmen, über den im Erstprozess tatsächlich entschieden worden ist (Zöller/Vollkommer, a.a.O. Rdn. 35).

b. Streitgegenstand des vor dem OLG Celle anhängigen Verfahrens war die Frage, ob der dortigen Klägerin (und hiesigen Beklagten) gegen die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits ein Teil-Anspruch (!) in Höhe von DM 40.000.- aus einer weitergehenden Gesamtforderung wegen der Herstellung eines Musikvideos als Restlohnanspruch zustand. Zwischen den Parteien war bereits in erster Instanz vor dem Landgericht Hannover unstreitig gestellt worden, dass für die Herstellung des Musikvideos ursprünglich ein Gesamthonorar von DM 50.000.- vereinbart war. Hierauf hatte die hiesige Klägerin vorprozessual eine Anzahlung von DM 10.000.- geleistet. Die Rückforderung dieses Betrages ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Soweit die Klägerin weitergehende Zahlung nach der Aushändigung des Musikvideos nicht geleistet hatte, ist sie von der hiesigen Beklagten auf Zahlung des vereinbarten Restbetrages von DM 40.000.- in Anspruch genommen worden. Nur dieser Betrag war Streitgegenstand des vor dem LG Hannover/OLG Celle geführten Rechtsstreits. Urteilsgegenstand der Entscheidung des OLG Celle war dementsprechend auch nur die (unter Heranziehung der Entscheidungsgründe zu ermittelnde) inzwischen rechtskräftige Feststellung, dass der dortigen Klägerin ein Restlohnanspruch in Höhe von DM 40.000.- unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustand (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdn. 41).

c. Für den Fall einer sog. offenen Teilklage entspricht es der ständigen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung, dass der siegreiche Kläger durch das rechtskräftige Urteil nicht gehindert sein kann, Ansprüche der gleichen Art aus dem selben Sachverhalt zu erheben. Für diese Meinung wird angeführt, dass die Klage den Streitgegenstand quantitativ (Unterstreichung durch den Senat) umgrenzt und weitere Ansprüche nicht Gegenstand des Erstprozesses waren. Umgekehrt bedeutet die rechtskräftige Bejahung des eingeklagten Teils noch keine Bindungswirkung hinsichtlich des rechtskraftfreien Rests (Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdn. 47 mit zahlreichen weiteren Nachweisen zum Streitstand). Zutreffend weisen Zöller/Vollkommer a.a.O. darauf hin, dass diese - der h.M. entsprechenden - Grundsätze zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen insbesondere im Hinblick auf § 308 ZPO und die zivilprozessuale Dispositionsmaxime gleichermaßen bei klageabweisenden Urteilen Geltung beanspruchen müssen. Bei einem die Teilklage voll oder teilweise abweisenden Urteil ist die Rechtskraft ebenfalls auf den geltend gemachten Anspruchsteil beschränkt (Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdn. 47). Dieser zutreffenden Auffassung schließt sich der Senat an. Unterstellt den Fall, die hiesige Klägerin hätte vorprozessual noch keine Anzahlung geleistet und der Betrag von DM 10.000.- wäre aus anderen Gründen zunächst nicht geltend gemacht worden, wäre die hiesige Beklagte dementsprechend trotz der Abweisung der Zahlungsklage über den weitergehenden Betrag von DM 40.000.- nicht gehindert gewesen wäre, ihre Restforderung von DM 10.000.- ohne Bindung an die Rechtskraft des Urteils des OLG Celle gesondert geltend zu machen.

d. Nach Auffassung des Senats haben die vorstehenden Ausführungen erst recht für den Fall zu gelten, dass der Prozessgegner von dem Urteilsgegenstand des Vorprozesses nicht erfasste Rückzahlungsansprüche geltend macht. Denn die Rechtskraft der Feststellungen des OLG Celle kann zu Lasten der anderen Partei unter keinem denkbaren Gesichtspunkt weiter gehen, als die dortige Klägerin diesen Bindungen bei einer Teilklage selbst unterworfen wäre. Soweit für die Entscheidung des Erstprozesses tatsächliche und rechtliche Vorfragen zu entscheiden waren, erwachsen diese nicht allein durch die Entscheidung über die bezifferte Leistungsklage in Rechtskraft, sofern keine Partei diese Fragen zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage i.S.v. § 256 StPO macht. Dabei nimmt die Rechtsprechung (entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung) zutreffend in Kauf, dass es hierdurch zu einer "Zerreißung" von sog. "Ausgleichszusammenhängen" kommen kann. Diesen Grundsatz hat der - u.a. für die Entscheidung urheberrechtlicher Streitigkeiten zuständige - I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vor kurzem nochmals ausdrücklich bekräftigt (BGH NJW 03, 3058 ff):

"Entgegen der Auffassung der Revision kommt eine Erweiterung der vorstehend dargestellten Bindungswirkung von Urteilen auf präjudizielle Rechtsverhältnisse im Rahmen von "Ausgleichszusammenhängen" oder "(zwingenden) Sinnzusammenhängen" nicht in Betracht.

Im Schrifttum sind im Anschluss an Zeuner (Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge, 1959, S. 42 ff., 72 ff.) wiederholt Versuche unternommen worden, insoweit eine erweiterte Bindungswirkung zu begründen (vgl. Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, S. 175 ff., 198 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, § 47 IV 2 b; Bruns, Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979, Rdn. 233; Blomeyer, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1985, § 89 V 4 a; Zeiss, Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1997, Rdn. 574; zuletzt Foerste, ZZP 108 (1995), S. 167 ff.; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Otte, Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen, 1998, S. 35 Fn. 178). Dies ist auf Ablehnung gestoßen (vgl. BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte; Baumbach/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 322 Rdn. 72; MünchKomm.ZPO/Gottwald, 2. Aufl., § 322 Rdn. 48 ff.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 322 Rdn. 89 ff. und 212 ff., 217; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., Vor § 322 Rdn. 28 und 36; Musielak/Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 322 Rdn. 26 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., § 154 IV; Jauernig, Zivilprozessrecht, 27. Aufl., § 63 III 2; Schilken, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Rdn. 1021 ff., 1024; Arens/Lüke, Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Rdn. 360 ff., 365; Peters, ZZP 76 (1963), S. 229 ff.; Rimmelspacher, Materieller Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß, 1970, S. 195 ff., 218 ff.; Batschari/Durst, NJW 1995, 1650 ff., 1652 f.; Otte aaO S. 47 ff.).

Der Mindermeinung steht zum einen schon entgegen, dass sie mit dem Wortlaut des § 322 Abs. 1 ZPO kaum zu vereinbaren ist (MünchKomm.ZPO/ Gottwald aaO § 322 Rdn. 49). Eine daher allenfalls in Betracht zu ziehende teleologische Reduktion der Vorschrift (so Foerste aaO S. 176 ff.) widerspräche der erklärten Absicht des Gesetzgebers (MünchKomm.ZPO/Gottwald aaO § 322 Rdn. 48; Peters aaO S. 241). Außerdem kann eine Prozesspartei, die ein Interesse an der Klärung einer Vorfrage hat, insoweit eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO erheben (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1984 - IX ZR 89/83, FamRZ 1984, 878, 879; MünchKomm.ZPO/Gottwald aaO § 322 Rdn. 51; Jauernig aaO § 63 III 2). Die genannte Vorschrift wie auch die Bestimmung des § 322 Abs. 2 ZPO, der ersichtlich die Erwägung zugrunde liegt, dass die Ausführungen in den Entscheidungsgründen eines Urteils zu etwaigen präjudiziellen Rechtsverhältnissen grundsätzlich nicht in Rechtskraft erwachsen, lassen daher ebenfalls erkennen, dass nach dem Gesetz weder Raum noch die Notwendigkeit für die Anerkennung einer erweiterten Bindungswirkung der Urteile besteht (vgl. Batschari/Durst aaO S. 1652). Außerdem kann widersprüchliches Prozessverhalten, sofern es sich nicht schon im Hinblick auf seine Unglaubhaftigkeit selbst bestraft (§ 286 ZPO), in Extremfällen als rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich zu werten sein (vgl. Jauernig aaO § 63 III 2; Arens/Lüke aaO Rdn. 365)

Darüber hinaus aber sieht sich die Mindermeinung, wie sie selbst nicht verkennt, vor der Schwierigkeit zu verhindern, dass die Parteien auch an bloß beiläufige Urteilsgründe gebunden sind (vgl. Zeuner aaO S. 32; Henckel aaO S. 199 f.; Grunsky aaO S. 521 Fn. 150; Bruns aaO Rdn. 237a; Blomeyer aaO § 89 V 4 a; Otte aaO S. 44). Diese Schwierigkeit wäre nur zu überwinden, wenn sich das Kriterium des Sinnzusammenhangs generell oder jedenfalls für die einzelnen Fallgruppen eindeutig bestimmen ließe, was jedoch nicht der Fall ist (vgl. MünchKomm.ZPO/Gottwald aaO § 322 Rdn. 48; Zöller/Vollkommer aaO Vor § 322 Rdn. 36; Otte aaO S. 47 ff.).

Im übrigen ist die Mindermeinung bei einer Teilklage gezwungen, entweder ihren gedanklichen Ausgangspunkt zu verlassen (so Zeuner aaO S. 89 f.; Blomeyer aaO § 89 V 1, S. 487) oder aber über die Bestimmung des § 308 Abs. 1 ZPO sowie die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende, für den Zivilprozess grundlegende Dispositionsmaxime hinwegzugehen (so Bruns aaO Rdn. 235; Zeiss aaO Rdn. 581)."

d. Diese zutreffenden Ausführungen gelten gleichermaßen für den vorliegenden Rechtsstreit. Selbst wenn man unterstellt, dass die Frage der Abnahme des Musikvideos in einem zwingenden Sinnzusammenhang zu der Entscheidung über den vor dem OLG Celle eingeklagten (Teil-)Zahlungsanspruch steht, ergibt sich hieraus noch keine präjudizielle Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit. Dies hat aus Rechtsgründen selbst dann zu gelten, wenn eine Bindungswirkungen aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen im praktischen Anwendungsbereich überaus wünschenswert wäre.

aa. Der Gesetzgeber hat einem dahingehenden Bestreben schon mit dem Wortlaut des § 322 Abs. 1 ZPO eindeutige Grenzen gesetzt. Dies entspricht auch der aktuellen Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs. So hat etwa der IV. Zivilsenat in einer Entscheidung vom 17.12.03 (BGH NJW-RR 04, 724 ff) ausgeführt:

"Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Urteile jedoch der Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO nur insoweit fähig, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist, d.h. nur bezüglich der Rechtsfolge, die aufgrund von Klage und Widerklage den Entscheidungssatz bildet. [...] Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Meinung erstreckt sich die Bindungswirkung eines Urteil aber nicht auf präjudizielle Rechtsverhältnisse (BGH NJW 2003, 3058). [...] Der Rechtskraft fähig ist allein der Rechtsfolgeausspruch, dass eine Verpflichtung zur Auseinandersetzung, so wie sie die Klägerin insbesondere zur (streitigen) Höhe einer ihr zustehenden Ausgleichszahlung festgestellt wissen will, hinsichtlich dieses Objekts nicht bestehe. [...] Soweit das Berufungsgericht diese Entscheidung nicht auf die vom Beklagten zu 2. als Testamentsvollstrecker in Anspruch genommene Befugnis stützt, die Auseinandersetzung auf andere Art als von der Klägerin beantragt zu bewirken, sondern darauf, dass es sich bei dem Haus gar nicht um einen Bestandteil des vom Beklagten zu 2. auseinander zu setzenden Nachlasses handelt, geht es um eine Vorfrage, deren Beantwortung nicht an der Rechtskraft teilnimmt. Wenn der Beklagten zu 2. trotz des ihm bekannten Berufungsurteils eine Erbauseinandersetzung in Bezug auf das elterliche Hausgrundstück nach seinen Vorstellungen durchführen wollte, könnte dem zwar entgegenstehen, dass - wie das Berufungsgericht meint - dieses Haus nicht zum Nachlass gehört; rechtskräftig festgestellt worden ist dies durch das Berufungsgericht jedoch nicht."

bb. Vor diesem Hintergrund kann allein der Umstand, dass ein abweichendes Ergebnis wünschenswert wäre, nicht ausreichen, um eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Eine Erweiterung bei der Bindungswirkung präjudizieller Rechtsverhältnisse ist dabei in erster Linie nicht Aufgabe der Gerichte, sondern des Gesetzgebers. Obwohl der enge Anwendungsbereich des § 322 Abs. 1 ZPO bereits seit Jahrzehnten der Kritik gewichtiger Stimmen in der Literatur ausgesetzt ist, hat der Gesetzgeber diesen Umstand nicht zum Anlass einer Gesetzesänderung genommen. Diese Entscheidung hat auch der Senat zu respektieren. Dies um so mehr, als mit der ZPO-Reform 2002 eine umfassende Veränderung und Anpassung der Zivilprozessordnung vorgenommen worden ist. Der Umstand, dass die Reichweite von § 322 Abs. 1 ZPO gleichwohl unverändert geblieben ist, muss vor diesem Hintergrund als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers hingenommen werden.

cc. Die Beklagte weist schließlich zutreffend auf die Übertragbarkeit von Zöller/Vollkommer a.a.O., Rdn. 28 unter Bezugnahme auf BGHZ 91, 17 beschriebene Sachverhaltslage hin: Wird der Käufer im Erstprozess auf Rückzahlung des bar entrichteten Kaufpreises abgewiesen, so ist das Gericht im späteren Prozess auf Zahlung des Restkaufpreises nicht gehindert, die Klage wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrages gleichwohl abzuweisen. Diese Sachverhaltsgestaltung entspricht der vorliegenden, wobei sich lediglich die Abweichung ergibt, dass der hier der Zahlungsanspruch dem Rückzahlungsanspruch vorausgegangen ist. Dieser Umstand rechtfertigt aber unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine abweichende Regelung.

2. Dementsprechend ist die streitige Frage der Abnahme des Musikvideos im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits erneut und selbständig beweiskräftig festzustellen. Der Senat hat mit den Parteien die sich aus der vorstehend geschilderten Rechtslage ergebenden Möglichkeiten eingehend erörtert. Die Parteien haben in der Senatssitzung hierzu folgende Erklärung abgegeben:

"Die Parteivertreter erklären übereinstimmend, aber jeder für sich:

Wir sind damit einverstanden und erklären im Sinne von § 284 S. 2 ZPO insoweit unser Einverständnis, dass der Senat zur Entscheidung dieses Rechtsstreits die schriftlichen Zeugenaussagen vor dem Landgericht Hannover (13 O 3505/00) sowie dem OLG Celle (11 U 26/02) würdigt und seiner Entscheidung im Rahmen einer zusammenfassenden Betrachtung verbindlich zugrunde legt. Wir sind damit einverstanden, dass diese Zeugen im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht erneut vernommen werden. Uns ist bewusst, dass der Senat sich keinen eigenen Eindruck von den Zeugen verschaffen kann."

Diese Erklärung ist abgegeben worden im Hinblick auf eine seit dem 01.09.04 auf der Grundlage des 1. Justizmodernisierungsgesetzes eröffnete Möglichkeit der Erleichterung. § 284 ZPO lautet nunmehr u.a.: "Mit Einverständnis der Parteien kann das Gericht die Beweise in der ihm geeignet erscheinenden Weise aufnehmen. Das Einverständnis kann auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden". Soweit nach dieser Vorschrift nunmehr der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme eingeschränkt werden kann, ist damit bei Einverständnis beider Parteien auch die Übernahme der Beweisaufnahme aus einem fremden Verfahren bei eigenständiger Würdigung durch das erkennende Gericht eröffnet. Von dieser Möglichkeit macht der Senat zur Vermeidung einer ansonsten erforderlichen Zurückverweisung an das Landgericht Hamburg gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO im vorliegenden Rechtsstreit Gebrauch.

3. Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch in Höhe von € 5.1112,92 zu. Das Landgericht ist zu Recht und auf der Grundlage von - abgesehen von der Präjudizialität - zutreffenden Rechtsausführungen zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass der Beklagten ein Werklohnzahlungsanspruch auch in Höhe der bereits erbrachten DM 10.000.- nicht zusteht. Denn die erbrachte Werkleistung entsprach nicht den vertraglichen Vereinbarungen und ist auch nicht von der Klägerin vorbehaltlos abgenommen worden, so dass die Beklagte gem. §§ 634 Abs. 4, 462, 467, 346 BGB a.F. die geleistete Zahlung an die Klägerin zurückzuzahlen hat.

a. Das OLG Celle hat in seinem Urteil vom 16.01.03 hierzu u.a. ausgeführt:

1. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte das Video abgenommen hat. Die Klägerin hat nicht den Beweis erbracht, dass die Beklagte das Video i. S. d. § 640 BGB entgegengenommen oder genutzt hat verbunden mit der Billigung des Videos als in der Hauptsache vertragsgemäß. Die Aussagen der Zeugen haben den Senat nicht zu der erforderlichen Überzeugung geL.n lassen, dass von der Abnahme mit einer derart hohen Wahrscheinlichkeit auszugehen ist, dass vernünftigen Zweifeln Schweigen geboten wäre (vgl. BGHZ 53, 245, 256; 61, 165, 169).

a. Es lässt sich keiner Aussage eines vernommenen Zeugen zwingend entnehmen, dass die Beklagte das Video am 31. Januar 2000 abgenommen hat.

Der Zeuge V. hat zwar ausgesagt, er sei sich sicher, dass am Ende der Veranstaltung unter allen Beteiligten Einigkeit darüber erzielt worden sei, dass die Sache nunmehr in Ordnung sei. Diese Aussage mag der subjektiven Empfindung des Zeugen entsprechen, sie belegt aber nichts zur objektiven Richtigkeit. Bereits bei seiner ersten Vernehmung vor dem Landgericht hatte der Zeuge ausgesagt, dass er nicht durchgängig bei den Gesprächen zugegen gewesen ist und sein Eindruck eher eine Vermutung sei. Dieser Eindruck des Zeugen rührt daher, dass er im Auftrag eines Mitarbeiters der Beklagten noch am Abend des 31. Januar 2000 8 - 9 Sendekopien gefertigt und übergeben haben will. Es spricht aber nichts dafür, dass tatsächlich eine so große Anzahl Sendekopien gezogen und ausgehändigt worden sind. Die Klägerin selbst hat lediglich vorgetragen, dass die Beklagte eine Sendekopie mitgenommen hat. Die übrigen Zeugen haben unterschiedliche Angaben über die Anzahl der am Ende dieses Termins mitgenommenen Sendebänder gemacht. Insoweit ist der Rückschluss des Zeugen, dass, wenn eine so große Anzahl von Sendebändern mitgenommen worden ist, auch eine Abnahme vorliegen muss, nicht zwingend.

Auch die Zeugen W. und B. haben lediglich ihren subjektiven Eindruck geschildert, ohne dass damit bewiesen werden könnte, dass die Beklagte das Werk abgenommen hat. Beide haben in ihren Aussagen deutlich gemacht, dass sie die Abnahme aus dem Umstand des Ziehens eines oder mehrerer Sendebänder folgern. Beide haben keine Äußerungen der Beklagten schildern können, aus denen sich die Billigung des Videos als im Wesentlichen ordnungsgemäß ableiten ließe. Im Übrigen haben beide Zeugen in erster Instanz über Einzeldiskussionen von Beteiligten berichtet, über deren Inhalt und Ergebnis konnten die Zeugen allerdings nichts Konkretes mitteilen.

Insofern lässt sich sämtlichen vorbezeichneten Zeugenaussagen für eine Abnahme lediglich entnehmen, dass zum einen die Beklagte ein oder mehrere Sendebänder mitgenommen hat und zum anderen seitens der Beklagten keine Erklärungen abgegeben worden sind, aus denen sich entnehmen ließe, dass die Beklagte letztendlich mit dem Video einverstanden gewesen sei. Die Mitnahme eines Sendebandes ist aber kein durchgreifendes Argument dafür, dass dann die Beklagte das Video auch abgenommen hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte am folgenden Tag, dem 1. Februar 2000, einen Termin beim Fernsehsender VIVA hatte, bei dem das Band vorgespielt werden sollte und entschieden werden sollte, ob das Band auf dem Sender gezeigt wird oder nicht. Da dieser Termin wahrgenommen werden musste, kann der Mitnahme eines Sendebandes keine maßgebliche Bedeutung im Sinne einer Abnahme zukommen. Der von der Beklagten geschilderte Termindruck ist für den Senat auch nachvollziehbar. Wie im Senatstermin geschildert wurde, war der Song seinerzeit auf Platz 120 der Airplay-Charts. Insofern ist der Vortrag der Beklagten verständlich, trotz der gerügten Mängel ein Sendeband zum Präsentieren mitgenommen zu haben, um keine Zeit verstreichen zu lassen. Es ist nachvollziehbar, dass der Musikmarkt ein schnelllebiger Markt ist, auf dem ein längeres zeitliches Zuwarten nicht zuträglich ist.

Dass alle vorbezeichneten Zeugen keine Erklärung der Beklagten geschildert haben, aus der sich schließen ließe, dass die Beklagte letztlich noch Einwendungen gegen das Video gehabt hat, spricht gleichfalls nicht dafür, dass die Beklagte das Video abgenommen hat. Alle vorbezeichneten Zeugen, insbesondere die Zeugen W. und B., haben von Einzeldiskussionen der Beteiligten berichtet, insbesondere auch einer solchen zwischen den Geschäftsführern der Parteien. Was dort im Ergebnis besprochen worden ist konnte kein Zeuge schildern. Danach ist der Vortrag der Beklagten nicht widerlegt, nachdem in diesem Vier-Augen-Gespräch das weitere Vorgehen abschließend besprochen worden ist, die Beklagte aber ihren Standpunkt klargemacht hat, dass sie das Video für nicht ordnungsgemäß und nicht vertragsgerecht ansieht und ausschließlich wegen des bevorstehenden Termins bei VIVA mitnimmt. Sollten die Geschäftsführer der Parteien eine solche Verständigung erzielt haben, wäre es nachvollziehbar, warum im Folgenden gegenüber diesen Zeugen keine weiteren Erklärungen mehr abgegeben worden sind und deshalb die Zeugen den subjektiven Eindruck gehabt haben, als billige die Beklagte das Video.

Eine Abnahme erscheint dem Senat auch nicht vor dem Hintergrund wahrscheinlich, dass sich aus den Aussagen aller vernommenen Zeugen ergibt, dass die Diskussion schwierig, laut und emotional belastet war. Die Zeugen F. und H. haben deshalb sogar die Räumlichkeiten verlassen. Der Zeuge W. hat in der ersten Instanz plastisch geschildert, dass die Zeugin W. geheult und geweint habe und der Geschäftsführer der Klägerin einmal sogar einen Stuhl auf dem Boden gehauen habe. Es erscheint dem Senat wenig wahrscheinlich, dass bei einer derart kontrovers geführten Diskussion die Beklagte gänzlich von ihrem Standpunkt, den die Zeugen F., H. und L. geschildert haben, abgerückt und das Video abgenommen haben sollte.

Hinzu kommt, dass davon auszugehen ist, dass das Video teilweise nicht der vertraglichen Vorgabe entsprach. Die Klägerin hat jedenfalls den Beweis nicht erbracht, dass der Vortrag der Beklagten falsch wäre, nach dem vereinbart worden ist, dass die Zeugin W., wie zu Beginn des Videos auch, am Ende sitzend mit dem Kopf in den Händen dargestellt werden sollte. Ein Grund, warum die Beklagte entgegen dieser vertraglichen Abrede den vom Geschäftsführer der Klägerin aufgrund seines Dickkopfs, wie er selbst eingeräumt hat, gewählten Schluss akzeptiert haben sollte, ist nicht ersichtlich.

b. Dieser Würdigung der in dem Vorprozess erhobenen Beweise tritt der Senat ohne Einschränkungen bei.

aa. Die Darstellung durch das OLG Celle deckt sich in jeder Hinsicht mit der Beurteilung, die sich dem Senat bei einer zusammenfassenden Würdigung der Niederschriften über die Vernehmung der genannten Zeugen vor dem Landgericht Hannover und dem Oberlandesgericht Celle bietet. Insbesondere stellt sich auch bei einer Beweiswürdigung nach Aktenlage die Schilderung der von der Beklagten benannten Zeugen V., W. und B. als detailarm dar. Alle drei Zeugen vermögen kaum etwas Konkretes zu dem Ablauf der streitigen Gespräche beizutragen. Sie stützen ihre Auffassung von dem Ergebnis der Gespräche im wesentlichen auf Schlussfolgerungen, insbesondere im Hinblick auf die Übergabe von Sendebändern bzw. Videos. Demgegenüber steht eine plastische Schilderung der Zeugen F., H. und W., die den Inhalt und den Verlauf der Gespräche lebensnah ohne weiteres nachvollziehbar macht.

bb. Auch der Umstand, dass die Parteien am 31.01.00 im unmittelbaren Anschluss an ihre Gespräche zunächst - insoweit einvernehmlich - von einer weiteren Überarbeitung des Videos abgesehen haben, erklärt sich ohne weiteres aus dem unstreitigen Sachverhalt im Zusammenhang mit den Aussagen der von der Klägerin benannten Zeugen. Die Vorführung des Videos bzw. die Abnahmeverhandlungen haben sich nach übereinstimmender Darstellung bis in die frühen Morgenstunden des 01.02.000 - gegen 1.00 Uhr bzw. 2.00 Uhr nachts - hingezogen. Die Mitarbeiter der Klägerin hatten am selben Tag bereits um 11.00 Uhr vormittags einen Präsentationstermin des Videos bei dem Sender VIVA (Aussage Zeuge H. am 03.12.02). Dementsprechend musste der Zeuge im Anschluss an die in Hamburg stattfindende Video-Vorführung noch zu dem Sender nach Köln reisen. Der Zeuge A.W. hatte hierzu in seiner Vernehmung vor dem Landgericht Hannover am 17.10.01 erklärt:

"Nach der Offline-Abnahme sind Änderungswünsche theoretisch noch möglich, das Video hätte im Sinne von M. geändert werden können, nicht aber gleich an dem Abend, es hätte dann noch einmal ein weiterer Rohschnitt gemacht werden müssen, der dann hätte abgenommen werden müssen und wir hätten dann das Video noch mal produzieren müssen."

Dieser Äußerung entnimmt der Senat, dass dann, wenn die Klägerin auf einer Überarbeitung des Videos unmittelbar im Anschluss an das Gespräch am 31.01.00 bestanden hätte, der Präsentationstermin am Folgetag nicht mehr einzuhalten gewesen wäre. Dieser Umstand verdeutlicht plastisch die nicht auflösbare Konfliktsituation, in der sich die Klägerin befand. Sie konnte von ihrem Recht, die körperliche Entgegennahme eines mangelhaften Werks zu verweigern, nicht Gebrauch machen, ohne sich zugleich der Gefahr auszusetzen, den strategisch entscheidenden Präsentationstermin bei VIVA am Folgetag zu gefährden und hiermit für sich und die Künstlerin nicht kalkulierbare (finanzielle) Risiken einzugehen. Dies Interessenkollision ergibt sich glaubhaft und nachvollziehbar aus der Aussage der Zeugin B.W. am 03.12.02 vor dem OLG Celle:

"Ich erinnere mich jetzt daran, dass der Geschäftsführer der Klägerin eine Überarbeitung des Bande insbesondere auch deshalb abgelehnt hat, weil gar keine Zeit mehr dazu sei. Sowohl der VIVA-Termin als auch der Termin beim ZDF waren überhaupt nur möglich, wenn an diesem Abend ein Band mitgenommen wurde. Wir haben das Video gewissermaßen aus Zwang mitgenommen, haben aber dabei zum Ausdruck gebracht, dass wir mit diesem Band nicht einverstanden seien."

Diese Konfliktsituation lag für die Beklagte offen zu Tage. Deshalb konnte die Beklagte vor diesem Hintergrund weder die Entgegennahme des Sendebandes noch das Verlangen nach der Erstellung zusätzlicher Kopien als Billigung des Werks als im wesentlichen vertragsgemäß verstehen. Allein mit der körperlichen Entgegennahme war damit auf Grund der Besonderheiten der konkreten Situation noch keine Abnahme im Rechtssinne verbunden. Vielmehr hat sich die Klägerin erkennbar die Geltendmachung weiterer Rechte vorbehalten. Hierzu ist es nur deshalb nicht gekommen, weil die Beklagte hierfür - zu Unrecht - weitere Zahlungen verlangt hat und Mangelbeseitigungsmaßnahmen selbst nach Zahlung des hier streitgegenständlichen Betrages von DM 10.000.- im Mai 2000 nicht vorgenommen hat.

cc. Auch soweit das OLG Celle aus den Ereignissen, die dem Gespräch am 31.01.00 nachfolgten, keine hinreichend tragfähigen Indizien für eine erfolgte Abnahme gefunden hat, tritt der Senat dieser Würdigung bei. In dem Urteil des OLG Celle heißt es dazu:

"b) Für eine Abnahme am 31. Januar 2000 bzw. für eine spätere Abnahme spricht auch nicht das in den Schriftstücken dokumentierte Verhalten der Beklagten nach dem 31. Januar 2000, dem sich jedenfalls ein Nachbesserungsverlangen der Beklagten bzw. eine Rüge der Mangelhaftigkeit des Videos nicht entnehmen lässt.

Dass die Beklagte am 8. Februar 2000 weitere Kopien des Videos bestellt hat, belegt weder eine Abnahme am 31. Januar 2000, noch stellte die Bestellung für sich eine Abnahme dar. Hatte die Beklagte am 31. Januar 2000 die Abnahme nicht erklärt, ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin aufgrund dieser Bestellung berechtigterweise hätte davon ausgehen können, die Beklagte billige nunmehr das Video als vertrags- und ordnungsgemäß. Dass sie von der Beklagten dahin informiert worden ist, dass VIVA - aus welchen Gründen auch immer - das Video nicht senden wollte, nimmt die Klägerin nicht in Abrede. Hatte die Beklagte die Abnahme am 31. Januar 2000 verweigert und hatte die Klägerin in der Zwischenzeit keine Anstalten gemacht, das Video ordnungsgemäß nachzubessern, kann in der Bestellung auch nur der Versuch gesehen werden, zumindest dieses Video noch für die Vermarktung des Liedes einzusetzen. Wie bereits ausgeführt, war das Lied gerade in den Charts, weshalb es geboten war, es zu diesem Zeitpunkt zu vermarkten, ein längeres Zuwarten war nicht zumutbar. Wenn die Beklagte dann das aus ihrer Sicht mangelhafte Video nachbestellt, spricht das weder für eine Abnahme noch für eine Abnahme am 31. Januar 2000.

Aus diesem Grunde ergibt sich eine Abnahme auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte die bestellten Kopien des Videos zahlreichen Sendern angeboten hat und das Video auch auf dem Sender ONYX ausgestrahlt worden ist sowie im ZDF im Hintergrund. In diesem Zusammenhang geht der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Senats vom 13. Dezember 2000 - 11 U 53/01 - fehl. Dem dort entschiedenen Fall lag ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde, weshalb sich die Anwendung dortiger Aussagen auf den Streitfall verbietet.

Für eine Abnahme am 31. Januar 2000 spricht auch nicht, dass die Beklagte der Klägerin unter dem 8. Februar 2000 den Entwurf eines Lizenzbeteiligungsvertrages übersandt hat, wobei sich weder aus dem Anschreiben, noch aus dem Vertragstext ergibt, dass das bereits hergestellte Video Mängel enthalten würde und nachgebessert werden müsste. Der Vertragsentwurf unterstellt, wie sich aus den §§ 1 und 2 ergibt, dass noch gar kein Video konzipiert und umgesetzt worden ist, besagt also nichts über etwaige Nachbesserungen oder Mängel des bereits hergestellten Videos. Dass das Anschreiben selbst keinen Hinweis auf Nachbesserungen enthält, lässt sich damit begründen, dass im damaligen Zeitpunkt die Beklagte den Abschluss eines solchen Vertrages zugesagt hatte und die Hoffnung haben konnte, dass die Klägerin alsbald nachbessert.

Für eine Abnahme spricht auch nicht, dass der Zeuge H. mit Fax vom 13. Mai 2000 einen Ratenzahlungsvorschlag unterbreitet hat und hierbei nichts von einer Mangelhaftigkeit ausgeführt hat. Die Beklagte hatte im damaligen Zeitpunkt bereits die Rechte an dem Lied an die Firma Polydor veräußert und mithin auch kein gesteigertes Interesse mehr daran, dass das Video überhaupt noch fertig produziert wird. Insofern ergibt sich aus dem Schreiben lediglich der Wille, selbst zahlen zu wollen, wenn die Klägerin das Video ordnungsgemäß erstellt. Eine dahingehende Einschränkung, dass die Zahlung in jedem Fall und ohne jede Bedingung erfolgen sollte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen.

Auch die geringe Teilzahlung in Höhe von 10.000 DM Monate nach dem 31. Januar 2000 belegt eine Abnahme nicht.

Der Senat verkennt nicht, dass es gegen die Beklagte spricht, dass in keinem Schreiben nach dem 31. Januar 2000 jemals auch nur andeutungsweise eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung enthalten ist. Dies allein ist aber kein durchgreifendes Argument, sicher von einer Abnahme auszugehen, da sich der Inhalt der jeweiligen Schreiben zwanglos erklären lässt, wie bereits ausgeführt."

dd. Der Senat tritt dem OLG Celle schließlich ebenfalls in seiner Bewertung bei, dass die Klägerin wegen bestehender Mängel des Videos auch nicht zu dessen Abnahme verpflichtet war. Hierzu ist in dem Urteil vom 16.01.03 zutreffend ausgeführt:

"2. Hat die Beklagte das Video nicht abgenommen, hätte die Klägerin nur dann einen Zahlungsanspruch, wenn die Beklagte zur Abnahme verpflichtet wäre. Das würde voraussetzen, dass die Klägerin den Beweis erbringt, vertragsgerecht und ordnungsgemäß das Video erstellt zu haben. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Es kann dahinstehen, ob die unstreitig nicht gegebene Lippensynchronisation einen Mangel darstellt, ob die Zeugin W. nicht lang genug bzw. nicht an den entscheidenden Stellen des Liedes im Bild ist. Die Klägerin hat bereits nicht den Beweis erbracht, dass der gewählte Schluss des Liedes, der die Zeugin W. liegend mit dem Kopf auf dem Schoss eines jungen Mannes zeigt, der vertraglichen Abrede entspricht bzw. die Klägerin insoweit einen künstlerischen Gestaltungsspielraum hatte. Die Zeugin Hüskes hat bei ihrer Vernehmung in der ersten Instanz ausgesagt, sich nicht mehr daran erinnern zu können, ob bei dem Gespräch, bei dem sie zugegen war, auch schon über Einzelheiten gesprochen worden ist. Insoweit war ihre Aussage unergiebig. Demgegenüber haben die Zeugen F. und H. bei ihrer Vernehmung in erster Instanz ausgesagt, es sei vereinbart worden, dass die Zeugin W. wie auf dem Plattencouver am Anfang und am Ende des Videos mit der Sitzposition wie auf dem Plattencouver dargestellt werden sollte. Weiteren Beweis dafür, dass es eine solche vertragliche Abrede nicht gegeben hatte, hat die Klägerin nicht erbracht. Soweit die Klägerin die Parteivernehmung ihres Geschäftsführers beantragt hat, hat der Senat hierfür keine Veranlassung gesehen, weil die Voraussetzungen der §§ 447 oder 448 ZPO nicht vorlagen."

4. Der danach begründete Klageanspruch ist allerdings in voller Höhe von € 5.112,92 durch Aufrechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung erloschen.

a. Soweit die Beklagte zunächst Gegenansprüche für Hotelkosten in Höhe von € 231,30 sowie für die Erstellung weiterer Videokassetten in Höhe von € 1.082,40 zur Aufrechnung gestellt hatte, hat sie diese Gegenforderungen aus gutem Grund in der Berufungsbegründung nicht mehr aufgegriffen. Der Senat hat deshalb im Hinblick auf § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO keine Veranlassung, hierauf weiter einzugehen. Diese Forderungen sind aus den von dem Landgericht zutreffend festgestellten Gründen auch unbegründet.

b. Demgegenüber steht der Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch aus dem urheberrechtlichen Verwertungsvertrag der Parteien i.V.m. §§ 31 Abs. 1 Satz 1, UrhG aus Anlass der Videoproduktion in einem Umfang zu, den der Senat auf insgesamt € 5.122,92 schätzt. Denn die Klägerin hat das von ihr als mangelhaft zurückgewiesene und nicht als vertragsgemäß abgenommene Video "Still waiting" in der Folgezeit umfangreich genutzt und wirtschaftlich eingesetzt, obwohl sie insoweit die urheberrechtlichen Nutzungsrechte von der Beklagten zunächst nicht - wie vorgesehen - über das Pauschalhonorar der Auftragsproduktion (mit)erworben bzw. vergütet hatte. Die unrechtmäßig fortgesetzte Nutzung eines im Rahmen einer Vertragsbeziehung nur vorübergehend mit einer eng umgrenzten Befugnis überlassenen, urheberrechtlich geschützten Werks stellt sich als nachhaltiger Vertragsverstoß dar, der eine Ersatzpflicht in dem Umfang der hierdurch ersparten Nutzungsvergütung auslöst.

aa. Zwischen den Parteien ist in Ansehung des Videos "Still Waiting" mündlich ein Vertrag Art über die Produktion eines Videofilms und sowie dessen Verwertungsberechtigung zu Stande gekommen. Die Klägerin sollte nach dem Sinn und Zweck der Vereinbarung sowie der Interessenlage der vertragsschließenden Parteien berechtigt sein, den fertig produzierten Film zur Vermarktung der bei ihr unter Vertrag stehenden Künstlerin zeitlich, räumlich und gegenständlich uneingeschränkt zu nutzen. Im Gegenzug war die Klägerin verpflichtet, der Beklagten den vereinbarten Betrag von DM 50.000.- zu zahlen. Hiermit sollten nicht nur alle Produktionskosten und sonstigen Aufwendungen abgegolten sein, die die Beklagte zur Herstellung investieren musste. Der vereinbarte Betrag umfasste darüber hinaus die Abgeltung aller urheberrechtlichen Nutzungsrechte - insbesondere Urheber- und Leistungsschutzrechte -, die bei der Beklagten sowie den von ihr für die Herstellung des Videos herangezogenen Personen (Darsteller, Musiker, Regisseure, Kameraleute, Drehbuchautoren, Cutter usw.) entstanden waren. Diese Rechte hatte die Beklagte gem. § 89 Abs. 1 UrhG ihrerseits von den Beteiligten erworben. Aus der Interessenlage bei Abschluss einer derartigen Auftragsproduktion ergibt sich ohne weiteres, dass der Auftraggeber (die Klägerin) zur vertragsgemäßen Nutzung des Auftragswerks darauf angewiesen war, alle daran entstandenen Nutzungsrechte (exklusiv) zu erwerben. Denn andernfalls war eine zweckentsprechende Verwendung des Videos nicht sicherzustellen. Dies gilt insbesondere für den Fall eines künstlerischen Erfolgs der Musikproduktion. Für diesen Fall liegt es im Interesse des Auftraggebers, sich nicht etwaigen "Nachforderungen" der an der Videoproduktion Beteiligten ausgesetzt zu sehen. Nur vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich zudem ein Zahlungsbetrag in Höhe von DM 50.000.-. Diese Ausgangslage war den Parteien des Rechtsstreits, die beide im Bereich urheberrechtlich geschützter Produktionen unmittelbar selbst tätig sind, bei Vertragsschluss bewusst, auch ohne dass es insoweit einer ausdrücklichen Erwähnung bedurft hätte.

bb. Dementsprechend handelt es sich bei einem Vertrag über eine "Videoproduktion" nicht um einen reinen Werkvertrag gem. § 631 ff BGB. Diesem Umstand hat das Landgericht keine ausreichende Beachtung geschenkt. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist als sog. echte Auftragsproduktion zu beurteilen, bei der die Beklagte als Produzentin - unstreitig - über einen erheblichen künstlerischen und gestalterischen Spielraum verfügte und mithin die Rechte des Filmherstellers aus § 94 Abs. 1 UrhG erworben hat (vgl. hierzu Loewenheim-v.Becker, Handbuch des Urheberrechts, § 75 Rdn. 114, 120). Die mündlichen Vertragsbeziehungen der Parteien haben damit nicht nur einen Werkvertrag - bzw. hier: Werklieferungsvertrag gem. § 651 Abs. 1 BGB - umfasst. Zeitgleich mit dem Vertrag zur (körperlichen) Erschaffung des Originalwerks - aber rechtlich davon zu trennen - ist darüber hinaus ein Verwertungsvertrag über die Videoproduktion geschlossen worden (vgl. Loewenheim-v.Becker, a.a.O. § 80 Rdn. 3; v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, Einf. Rdn. 81). Der vertragliche Anspruch aus diesem Verwertungsvertrag - einem Vertrag eigener Art - auf Einräumung von Nutzungsrechten ist gerichtet auf eine lizenzvertragliche Rechtsverschaffung durch den Werkschöpfer, die Merkmale des Miet- und Pachtrechts aufweist (vgl. Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 Rdn. 14).

cc. Der Umstand, dass die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 08.02.00 unstreitig den als Anlage B3 vorgelegten Entwurf eines "Lizenzbeteiligungsvertrages" übersandt hat, ändert hieran nichts. Dieser Vertrag stellt sich erkennbar als Versuch dar, im Hinblick auf die am 31.01.00 aufgetreten Differenzen das Rechtsverhältnis der Parteien nachträglich einvernehmlich auf eine abweichende Vertragsgrundlage zu stellen. Hierauf ist die Beklagte indes nicht eingegangen, so dass es bei der - unstreitigen - Ursprungsvereinbarung bleibt, nach der die Beklagte die Videoproduktion zu einem Pauschalpreis von DM 50.000.- und ohne Umsatzbeteiligung übernommen hatte.

cc. Nachdem die Klägerin das in Erfüllung des Vertrages erstellte Werk am 31.01.00 - wie oben darstellt - nicht abgenommen hatte und die Abnahme auf Grund vorhandener Mängel auch berechtigterweise verweigern durfte, konnte es zunächst nicht zu der Übertrag der für die weitere Verwendung des Werks erforderlichen Nutzungsrechte durch die Beklagte als Filmhersteller kommen. Denn diese Übertragung setzte aus Sicht der Beklagten - dies konnte die Klägerin ohne weiteres erkennen - naturgemäß voraus, dass die Klägerin das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß akzeptierte und sich - zumindest dem Grunde nach, u.U. unbeschadet geringerer Mängelrügen - zur Zahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von DM 50.000.- verpflichtet sah.

aaa. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass es Sinn und Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages war, der Klägerin ein Musikvideo zur Verfügung zu stellen, das zu Werbezwecken eingesetzt werden sollte. Hierzu bedurfte die Klägerin der urheberrechtlichen Nutzungsrechte aller an der Produktion Beteiligten. Die Beklagte hatte der Klägerin im Rahmen der Abnahmeverhandlungen am 31.01.00 das produzierte Video als Erfüllung des Werkvertrages angeboten. Sie war damit nach der beiden Parteien ersichtlichen Interessenlage bereit, der Klägerin gegen Abnahme des Werks und Zahlung der vereinbarten Vergütung nicht nur den körperlichen Gegenstand des Sendebandes, sondern auch die für dessen zweckentsprechende Verwendung benötigten urheberrechtlichen Nutzungsrechte - stillschweigend, auch ohne dass es insoweit einer ausdrücklichen Äußerung bedurft hätte - zu übertragen. Zu dieser Übertragung konnte es nicht kommen, weil die Klägerin die Abnahme des Videos an diesem Tag berechtigt verweigert hat. Für die Beklagte - die den Sachverhalt allerdings rechtlich anders beurteilt - bestand auf der Grundlage der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung keine Veranlassung zur Übertragung von Nutzungsrechten ohne gleichzeitige Abnahme des Werks und Entstehen des Vergütungsanspruchs. Denn hiermit begab sie sich vollständig des wirtschaftlichen Werts ihrer Arbeit ohne jede Gegenleistung. Zudem hatte sie die Rechte der an der Produktion beteiligten weiteren Personen selbst - z.B. im Wege von Künstlerquittungen - zu erwerben gehabt und insoweit Auslagen getätigt. Auch vor diesem Hintergrund hatte sie keine Veranlassung, der Klägerin das Band ohne Gegenleistung zur uneingeschränkten Nutzung zu überlassen.

bbb. Diese Interessenlage war für die Klägerin ohne weiteres ersichtlich. Sie stand vor der Entscheidung, ein Wahlrecht auszuüben: Lehnte sie das Videoband als nicht vertragsgemäß ab, konnte sie hieran nicht die vorgesehenen - uneingeschränkten - Nutzungsrechte erwerben. Wollte sie diese sogleich am 31.01.00 (und nicht erst später im Anschluss an eine Nachbesserung) erwerben, musste sie das Videoband letztlich als im wesentlichen vertragsgemäß aktzeptieren. Die Klägerin hat sich nach ihrer Darstellung und dem Ergebnis der rechtlichen Beurteilung auch des Senats für die erstgenannte Alternative entschieden. Ihr musst klar sein und war klar, dass sie nicht einerseits das Werk als mangelhaft zurückweisen, zugleich aber alle Rechte zur beliebigen Verfügung über das Werk ohne Gegenleistung erwerben konnte.

ccc. Allerdings ergibt sich im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass die Beklagte der Klägerin ein sendefähiges Band übergeben hat, obwohl die Klägerin - nach den Feststellungen des Senats sowie des OLG Celle - die Abnahme zuvor verweigert hatte. Aus Sicht der Klägerin hatte die Beklagte damit erkennbar der Zwangslage der Klägerin Rechnung getragen, die nur wenige Stunden später einen Präsentationstermin bei dem Sender VIVA hatte. Dieser Umstand war der Beklagten offenbar bereits bei der Produktion bekannt. Vor diesem Hintergrund ist die Übergabe des Sendebandes durch die Beklagte trotz fehlender Abnahme als stillschweigende vertragliche Einräumung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte beschränkt auf den Zweck der Präsentation bei VIVA, gegebenenfalls mit anschließender Sendung durch dieses Unternehmen, zu sehen. Denn die Beklagte wusste, dass die Klägerin das Videoband hierfür einsetzen wollte. Zu weiteren Verwertungshandlungen war die Klägerin in Ermangelung dieser Rechte aber nicht befugt. Auch für eine Verwertung gegenüber VIVA hatte die Beklagte erkennbar nicht auf ihre Vergütungsansprüche für die Übertragung urheberrechtlicher Nutzungsrechte verzichtet. Hierfür bestand selbst dann keinerlei Anlass, wenn das Werk in der handwerklichen Ausführung mangelhaft war. Da eine Vergütung der Parteien für diese beschränkte Nutzung nicht ausdrücklich vereinbart war, galt stillschweigend die übliche Vergütung als vereinbart, die die Klägerin selbst dann zu leisten hatte, wenn sie die Abnahme des Werks - wie geschehen - dauerhaft als nicht vertragsgemäß ablehnen konnte.

ddd. In der Folgezeit hat die Klägerin sodann unstreitig erhebliche - zum Teil auch erfolgreiche - Aktivitäten entwickelt, das nach ihrer Auffassung mangelhafte Werk doch noch zu einer Ausstrahlung im Fernsehen zu bringen und den künstlerischen Erfolg von M. zu sichern.

(1) Sie hat das Videoband verschiedenen Sendern angeboten. Damit ist die Klägerin nach außen uneingeschränkt und über einen längeren Zeitraum wie eine urheberrechtlich Nutzungsberechtigte aufgetreten, obwohl sie diese Recht nicht von der Beklagten erworben hatte. Das Videoband ist - letztlich unstreitig - bei dem ZDF sowie dem Sender ONYX zum Einsatz gekommen, wobei die Parteien im wesentlichen über Art und Intensität des Einsatzes streiten. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, sie habe dem ZDF (ebenso wie anderen Sendern) die Bereitstellung eines Videoclips zusagen müssen, um überhaupt eine Auftrittsmöglichkeit für die Künstlerin zu erhalten. Sie nimmt auch im übrigen nicht in Abrede, dass sie sich auch nachhaltig um weitere Einsatzmöglichkeiten bemüht hat, diese sich aber letztlich aus Gründen nicht realisiert haben, auf die sie trotz ihrer Bemühungen keinen Einfluss hatte (vgl. Anlage BB1). Damit hat die Klägerin in Ansehung des Werks im Außenverhältnis Verwertungshandlungen unternommen, die ihr mangels Abnahme des Werks jedenfalls zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht zustanden. Dies gilt insbesondere auch für das Angebot der Videoproduktion gegenüber dem Mitarbeiter T.D. der Fa. Polydor/Universal.

(2) Die von der Klägerin initiierten Verwertungshandlungen waren auch von einem erheblichen Ausmaß. Das Band ist ausweislich der Mitteilung von Dirk Marwinski in Anlage B14 allein bei dem Sender ONYX zu 175 Einsätzen gekommen. Soweit die Klägerin diese Umstände bestreitet, geschieht dies ohne rechtliche Relevanz. Denn die Platzierung bei dem Sender VIVA ist selbst dann ihr zuzurechen, wenn dies durch S. (oder S.) P. als dritte Person erfolgt ist. Zum einen lag eine TV-Ausstrahlung ausschließlich in ihrem Interesse als Produzentin der Künstlerin M.. Im übrigen hatte (nur) die Klägerin sendefähige Kopien der Videoproduktion "Still Waiting" erhalten. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.12.03 erstmalig behauptet, Frau Pott sei nicht auf ihre Veranlassung hin tätig geworden, sondern als "Bekannte des Geschäftsführers Ferkauf der Beklagten" setzt sie sich wahrheitswidrig in einen nicht auflösbaren Widerspruch zu ihrem eigenen Sachvortrag auf S. 4 des Schriftsatzes vom 03.09.03, wonach es hierzu konkrete Gespräche mit M.H. gegeben habe, der dieses Vorgehen auch (jedenfalls im Ergebnis) gebilligt habe. Der Zeuge H. hatte auch vor dem Landgericht Hannover am 15.08.01 ausdrücklich erklärt, man habe u.a. auch für eine Ausstrahlung über ONYX weitere Videokopien benötigt und bei der Beklagten bestellt. Auch vor diesem Hintergrund steht fest, dass die Überlassung von sendefähigen Bändern auch an den Sender ONYX letztlich - wenngleich u.U. mittelbar - auf Veranlassung der Klägerin erfolgt ist. Die damit verbundenen urheberrechtlichen Nutzungshandlungen sind damit der Klägerin jedenfalls im Verhältnis zu der Beklagten wie eigene zuzurechnen. Denn der Sender ONYX bzw. die Veranlasserin konnten ihre (vermeintliche) Rechtsposition nur von der Klägerin ableiten, die das Produktionsband in den Händen hatte. Die Beklagte selbst hatte erkennbar keinerlei Veranlassung, geschweige denn eine Berechtigung, die Ausstrahlung des Videos von M. zu veranlassen.

(3) Im Zusammenhang mit der Vergütungspflicht der urheberrechtlichen Verwertungsansprüche ist es ohne jede Relevanz, ob die Ausstrahlungen des Videoclips für die Präsentation der Künstlerin hilfreich oder - wie die Klägerin z.B. hinsichtlich ONYX und "GIGA" bei NBC vorträgt - eher hinderlich waren. Entscheidend ist allein, dass die Klägerin ihr nicht originär zustehende Verwertungsrechte wahrgenommen hat, deren Ausübung verkehrsüblich nur gegen eine angemessene Vergütung gestattet wird.

eee. Damit steht fest, dass die Klägerin, obwohl sie die Abnahme des Werks verweigert hat, in der Folgezeit gleichwohl erhebliche Verwertungshandlungen vorgenommen hat. Diese sind jedenfalls dann von ihr im Verhältnis zu der Beklagten als Leistungen im Rahmen eines (notleidenden) Vertragsverhältnisses zu vergüten, wenn es - wie geschehen - in der Folgezeit nicht mehr zu einer Erfüllung des Werkvertrages kommt, bei dem mit der Zahlung des Werklohns in Höhe von DM 50.000.- auch die urheberrechtlichen Nutzungsansprüche mit abgegolten waren.

(1) Die der Beklagten zustehenden Gegenansprüche ergeben sich nicht auf gesetzlicher Grundlage aus einer Verletzung von Urheberrechten gem. § 97 Abs. 1 UrhG. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Denn die Klägerin sollte auch nach dem Willen der Beklagten grundsätzlich - allerdings gegen Zahlung des vereinbarten Pauschalpreises - zur Nutzung des Videos berechtigt sein, so dass die Nutzung keine "widerrechtliche Verletzung" i.S. dieser Norm darstellt. Dieses Einverständnis bestand nach Sachlage auch im Anschluss an die Abnahmeverhandlungen vom 31.01.00 fort. Die Beklagte erwartete von der Klägerin weiterhin die Erfüllung des geschlossenen Vertrages und hat erkennbar vor diesem Hintergrund davon abgesehen, der Klägerin die weitere Nutzung des Videos zu untersagen bzw. untersagen zu lassen. Dementsprechend ergibt sich der urheberrechtliche Vergütungsanspruch der Beklagten nicht aus Gesetz, sondern vorrangig aus der Vertragsbeziehung der Parteien. Dies folgt letztlich auch aus der Tatsache, dass die Klägerin noch mit Schreiben ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 19.05.00 - mithin nicht nur knapp 4 Monate nach der streitigen Abnahmeverhandlung, sondern auch im Anschluss an zahlreiche Bemühungen der Klägerin um den Einsatz des Videos - ausdrücklich gegenüber der Beklagten betont hat, sie sei "weiterhin an einer Zusammenarbeit mit Ihrem Haus interessiert" und "von Ihrer Idee überzeugt" (Anlage B13). Diese Äußerungen belegen ohne weiteres, dass es auch aus Sicht der Klägerin vornehmlich um die Sicherstellung der Vertragserfüllung aus dem Produktionsauftrag ging.

(2) Der Senat teilt allerdings insoweit die rechtliche Beurteilung des Landgerichts nicht, dass die Klägerin nur verpflichtet ist, gem. § 346 Satz 2 BGB a.F. den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Denn es geht zwar werkvertraglich, nicht jedoch urheberrechtlich um die Rückabwicklung eines gewandelten Vertrages. § 346 Satz 2 BGB erfasst zudem auch von seinem Wortlaut ("geleistete Dienste" bzw. "Benutzung einer Sache") die Wahrnehmung von Schutzrechtspositionen nicht. Urheberrechtlich ist die Klägerin mit dem mangelhaften Video letztlich uneingeschränkt wie eine umfassend Berechtigte verfahren. Wenn ihre hieraus fließende Rechtsposition wegen Mängel der werkvertraglichen Produktion des Videos nicht zu entsprechenden Erfolgen bei der Platzierung der Künstlerin geführt haben, hat dies letztlich keinen Einfluss auf den vergütungspflichtigen Umfang der von ihr in Anspruch genommenen urheberrechtlichen Verwertungsrechte.

(3) Den vergütungspflichtigen Wert der insoweit (stillschweigend) in Anspruch genommenen Lizenzrechte bemisst der Senat auch wegen der von der Klägerin entwickelten Aktivitäten höher als vom Landgericht angenommen. Der Beklagten steht insoweit ein aufrechenbarer Gegenanspruch zu, der sich auf 20% des Pauschalpreises der Videoproduktion bezieht. Bei diesem Bruchteil ist zu berücksichtigen gewesen, dass damit nicht nur die Rechte des Filmherstellers, sondern auch diejenigen aller anderen Beteiligten (ggfls. mit Ausnahme von M., die bei der Klägerin unter Vertrag steht) abzugelten waren. Dementsprechend stand der Beklagten ein Gegenanspruch in Höhe der von der Klägerin geleisteten Anzahlung, entsprechend nunmehr € 5.112,92 zu, so dass die Klagforderung vollständig erloschen und die Klage im Ergebnis abzuweisen ist. Der Senat ist nicht gehindert, ein aufrechenbare Gegenforderung in dieser Höhe anzunehmen, obwohl die Beklagte in erster Instanz zunächst nur einen Betrag von € 3.799,21 wegen der Urheberrechtsverletzung bzw. Nutzungsausfall zur Aufrechnung gestellt hatte. Denn die Beklagte hat in der Berufungsinstanz weiterhin die Abweisung der gesamten Klagforderung beantragt, obwohl sie mit ihrer Berufung die Zurückweisung ihrer weitergehenden Gegenforderungen (Hotelkosten, Videokopien) durch das Landgericht nicht mehr angegriffen hatte. Diesem prozessualen Verhalten entnimmt der Senat, dass die Beklagte ihre aufrechenbare Forderung nunmehr stillschweigend in voller Höhe auf einen Anspruch aus Nutzungsentschädigung stützt. Diesen hatte die Beklagte im Übrigen mit Schriftsatz vom 12.06.03 schon erstinstanzlich auf insgesamt ca. € 20.000.- geschätzt und sich insoweit eine Widerklage vorbehalten.

(4) Ein solcher (urheberrechtlicher) Vergütungsanspruch hat in dem novellierten - allerdings für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht anwendbaren - Urheberrecht nunmehr seine ausdrückliche Kodifikation in § 32 Abs. 1 Satz 1 und 2 UrhG gefunden. Der Urheber hat danach für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die "angemessene Vergütung" als vereinbart. Eine entsprechende Vergütungsregelung war zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien noch nicht gesetzlich ausdrücklich verankert. Sie war indessen in Rechtsprechung und Literatur gleichwohl anerkannt, z.B. im Rahmen von § 97 Abs. 1 UrhG unter dem Gesichtspunkt einer angemessenen Lizenzgebühr im Falle einer Verletzung, d.h. die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung, die verständige Vertragspartner verständigerweise vereinbart hätten (Schricker-Wild, a.a.O. § 97 Rdn. 61). Da die Parteien sowohl für den Werklieferungsvertrag als auch für den urheberrechtlichen Nutzungsvertrag ein einheitliches Pauschalhonorar von DM 50.000.- vereinbart hatten, ist der Gesamtbetrag im Falle einer Vertragsstörung (allein) auf der werkvertraglichen Seite angemessen auf die einzelnen Vertragsbestandteile aufzuteilen. Ein Vergütungsanspruch in der genannten Höhe stellt sich nach Abwägung aller relevanten Umstände des Einzelfalls nach Auffassung des Senats als angemessen dar.

(5) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, ein aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten sei schon deshalb ausgeschlossen, weil ihre Bemühungen um eine Platzierung der mangelhaften Videoproduktion von "Still Waiting" letztlich zur Schadensminderung im Interesse der Beklagten erfolgt seien, verhilft ihr diese Verteidigung nicht zum Erfolg. Hierzu hätte die Klägerin einen etwaigen Schadensersatzanspruch ihrerseits zumindest konkret beziffern müssen. Allein ihrer pauschalen Behauptung fehlt schon deshalb jegliche Überzeugungskraft, weil die von ihr entwickelten Bemühungen letztlich deckungsgleich mit denjenigen waren, die sie im eigenen Interesse zur erfolgreichen Vermarktung der Künstlerin unternehmen musste. Im übrigen dürfte ein konkreter Schaden bei einer namenlosen Künstlerin, die auch in der Folgezeit offenbar zu keinem maßgeblichen Erfolg kommt, kaum je verlässlich zu beziffern sein. Mit der pauschalen Behauptung, alles dies sei nur die Folge des mangelhaften Videobands der Beklagten, vermag sich die Klägerin ihrer prozessualen Darlegungslast nicht zu entziehen.

5. Da die Klageforderung in vollem Umfang in Folge der Aufrechnung erloschen ist, entfällt das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Herausgabe der Sendebänder und Videokopien. Hierzu bedarf es keiner Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung