Judicialis Rechtsprechung

5 u 47/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Dezember 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 06.11.03 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 27.02.03 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für die Anträge zu II. und III. wird auch für das Berufungsverfahren auf € 110.000.- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Messerblöcken. Die Klägerin hat ihren Titan-Messerblock unter der Bezeichnung "TITANIUM II PROFESSIONAL" (Anlage K1) in der Vergangenheit vorwiegend über Katalog- und Versandhandelsunternehmen zu einem Preis von (ehemals) ca. DM 100.- vertrieben. Bei der Beklagten handelt es sich um einen der führenden Anbieter der Branche "Teleshopping". Sie vertreibt ebenfalls Titan-Messerblöcke unter der Bezeichnung "PROFESSIONAL XL". Diese sind dem klägerischen Produkt in ihrem Aussehen weitgehend ähnlich gestaltet (Anlage K2).

Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung als wettbewerbswidrig. Sie beansprucht wettbewerblichen Leistungsschutz für ihr Produkt mit der Behauptung, dieses verfüge über wettbewerbliche Eigenart sowie eine gewisse Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen und sei deutlich vor dem von dem Beklagten vertriebenen Messerblock unter TV-Bewerbung auf dem Markt eingeführt worden.

Ihren Unterlassungsanspruch hatte die Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Hamburg in dem Rechtsstreit 315 O 29/02 verfolgt. Nachdem die Beklagte am 19.02.2002 gegenüber der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. (Bad Homburg) über den Streitgegenstand eine Drittunterwerfungserklärung abgegeben hatte (Anlage K9), haben die Parteien jenen Rechtsstreit zu Protokoll der Landgerichts am 03.04.2002 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit ihrer Klage vom 22.07.2002 verfolgt die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ihre Ansprüche auf Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Das Landgericht hat über die klägerischen Anträge mit Urteil vom 27.02.2003 wie folgt entschieden:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.026.- zuzüglich einer Verzinsung mit 5 % über dem geltend gemachten Basiszinssatz seit dem 07.08.2002 zu zahlen; im übrigen wird die Zahlungsklage abgewiesen;

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang ihrer seit dem 22.01.2002 begangenen Verletzungshandlungen, bestehend aus dem Anbieten, Vertreiben und/oder Ankündigen von Messerblöcken und Messersets im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland, deren Form, Design und farbliche Gestaltung durch folgende Merkmale gekennzeichnet sind:

- Der Messerblock besteht aus zwei zu einer Einheit zusammengefügten Teilen, nämlich einem großen Teil mit acht Löchern und einem kleinen Teil mit sechs Löchern;

- der große Teil besteht aus schwarzem Holz und hat eine rechteckige Form;

- der kleine Teil besteht ebenfalls aus schwarzem Holz und hat die Form eines Dreiecks;

- die kleinen Messer im kleinen Teil des Blocks sind von identischer Größe und besitzen einen silbernen Griff mit Noppen;

- die großen Messer im großen Teil des Blocks besitzen ebenfalls einen silbernen Griff mit Noppen, wobei jedes Messer einschließlich einer Schere eine unterschiedliche Funktion hat und deshalb eine verschiedene Schneide;

wie nachfolgend wiedergegeben:

- es folgt eine Abbildung des bereits oben eingeblendeten Messerblocks PROFESSIONAL XL -

insbesondere unter Angabe der nach Produkten, Mengen, Abgabepreisen und Zeiten aufgegliederten Umsätze vorstehend genannter Waren und über die insoweit seit dem 22.01.2002 betriebene Werbung unter Angabe der Werbemaßnahmen, der Werbeträger, deren Auflagenzahl und Verbreitungsgebiet. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch Verletzungshandlungen gemäß Ziffer II. seit der Zeit beginnend mit dem 22.01.2002 bereits entstanden ist oder noch entstehen wird.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, die ihren Klagabweisungsantrag in zweiter Instanz weiter verfolgt, während die Klägerin das Urteil des Landgerichts verteidigt und die Teilabweisung ihrer Ansprüche nicht angegriffen hat.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, die Beklagte sei zur Auskunftserteilung über begangene Verletzungshandlungen sowie zur Leistung von Schadensersatz und zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Denn die von der Beklagten vertriebenen Messerblöcke stellen sich trotz der erfolgten Drittunterwerfung nicht als unzulässige Leistungsübernahme des klägerischen Produkts TITANIUM II PROFESSIONAL und damit als Verstoß gegen § 1 UWG dar. Zumindest hat die Klägerin die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht darzulegen vermocht.

1. Der Übernahme fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse kann nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten, die die Übernahme unlauter erscheinen lassen (BGH WRP 02, 207, 209 - Noppenbahnen; BGH WRP 01, 1294, 1298 - Laubhefter; BGH WRP 99, 1031 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 96, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH WRP 99, 816 - Güllepumpen). Eine solche Situation liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts hier nicht vor. Denn der von der Klägerin vertriebene Messerblock TITANIUM II PROFESSIONAL verfügt nicht über wettbewerbliche Eigenart.

a. Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH WRP 01, 153, 155 - Messerkennzeichnung; BGH WRP 02, 158, 1062 - Blendsegel; BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter; BGH GRUR 98, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH WRP 99, 816, 817 - Güllepumpen; BGH WRP 99, 1031, 1032 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 99, 493, 495 - Modulgerüst).

aa. In seiner - beiden Parteien bekannten - Entscheidung vom 22.05.2003 (Anlage K28) in dem Rechtsstreit Best Direct ./. Joka International (5 U 144/02) war der Senat allerdings von einer wettbewerblicher Eigenart des klägerischen Produkts ausgegangen und hatte hierzu ausgeführt:

aa. Allerdings sind - wie die von den Parteien vorgelegten Anlagen belegen - inzwischen eine große Zahl von Messerblöcken unterschiedlicher Hersteller auf dem Markt. Ebenso unverkennbar ist, dass - unabhängig von der Übereinstimmung in technisch bedingten Merkmalen - auch bestimmte Form- und Designelemente wiederkehren. Auch die Klägerin hat weder erstmalig Messerblöcke auf den Markt gebracht noch eine völlig neue, bislang unbekannte Gestaltungsform gewählt. Dies nimmt sie für ihr Produkt aber auch nicht in Anspruch. Vielmehr handelt es sich bei dem TITANIUM II PROFESSIONAL um eine Kombination aus dem Bereich Messerblöcke/Messersets bzw. Messer weitgehend vorbekannter Gestaltungselemente zu einem in der Gesamtanmutung neuen ästhetischen Erscheinungsbild. Demgemäß kann sich die wettbewerbliche Eigenart des TITANIUM II PROFESSIONAL allein aus seinem Gesamteindruck mit den insoweit gegenüber Konkurrenzprodukten herausragenden Elementen ergeben.

aaa. Maßgebend für die Beurteilung ist dabei der Gesamteindruck, den das Erzeugnis bei seiner bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermittelt (vgl. hierzu: BGH WRP 02, 158, 1063 - Blendsegel). Da Messerblöcke in den hierfür in Frage kommenden Medien dem Betrachter vorwiegend als funktionale Einheit mit in den Holzblock eingesteckten Messern gezeigt und beworben werden, kommt demgemäß der Form des Holzblocks sowie den Gestaltungselementen der aus dem Block hervorstehenden Griffe besonderes Gewicht zu. Selbst wenn - wie etwa die als Anlage K2 vorgelegten Katalogabbildungen zeigen - in fotografisch gestalteten Printmedien daneben auch die Einzelelemente der Messerblöcke gezeigt werden, nehmen die in den Schaft gesteckten Klingen der Messerblöcke bei der Ausprägung der wettbewerblichen Eigenart nicht in nennenswertem Umfang teil, zumal ihre Form und Ausgestaltung in ganz erheblichem Umfang durch ihren konkreten Funktionszweck sowie die Vielfalt der abzudeckenden Einsatzbereiche technisch bedingt ist bzw. von den angesprochenen Verkehrskreise so aufgefasst wird.

bbb. In diesem Gesamteindruck ist das klägerische Produkt einzigartig. Zwar ist die konkrete Form des Messerblocks durch den schon zuvor auf dem Markt erhältlichen Nikkei-Messerblock vorweggenommen worden. Dies hat der Beklagte in Anlage B1 zutreffend dargelegt. Gleiches gilt auch für Form und Ausprägung der Klingen der einzelnen Messer. Gleichwohl vermittelt der Messerblock TITANIUM II PROFESSIONAL gegenüber dem Nikkei-Messerblock in seiner Gesamtbetrachtung einen grundlegend anderen Eindruck, denn die Griffe des Nikkei-Messerblocks sind deutlich abweichend gestaltet. Sie entsprechen weitgehend der Optik herkömmlicher Küchenmesser und sind deshalb für die Herausbildung einer wettbewerblichen Eigenart wenig geeignet. Demgegenüber verfügt das klägerische Produkt über eine bereits in der Farbe (dunkel-silbermetallic) und in der Formgebung markante Gestaltung, die durch die Ausbildung von kleinen Vertiefungen (Ausnehmungen bzw. nach innen ausgestanzten Noppen) im Griff in markanter Weise geprägt wird. Hierdurch vermittelt der TITANIUM II PROFESSIONAL Messerblock trotz bestehender Übereinstimmungen einen deutlich abweichenden Gesamteindruck als der Nikkei-Messerblock, den der Beklagte in seiner ansonsten vollständigen Gegenüberstellung in Anlage B1 ebenfalls abzubilden versäumt hat.

ccc. Der Umstand, dass - wie der Beklagte ebenfalls in der Anlage B2 dargelegt hat - auch andere Messer bzw. Messerblöcke mit Griffen auf dem Markt sind, die Noppen bzw. Vertiefungen ausweisen, steht der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Zum einen ist nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt diese Produkte auf den Markt gelangt sind, so dass schon nicht beurteilt werden kann, ob sie die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise vor der Einführung des TITANIUM II PROFESSIONAL zu prägen geeignet waren. Im übrigen zeigen auch diese Beispiele (wie z.B. das Modell "Fiskars"), dass es entscheidend auf die Prägung des Gesamteindrucks ankommt, der trotz ähnlicher Gestaltungselemente erheblich abweichend - und damit für die Begründung wettbewerblicher Eigenart geeignet - sein kann.

Im Rahmen der Gesamtwürdigung aller beurteilungsrelevanten Kriterien hatte der Senat sodann ausgeführt:

e. Die Gesamtabwägung aller für die Beurteilung maßgeblichen Umstände führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis einer wettbewerbswidrigen Leistungsübernahme durch den Beklagten. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen (BGH WRP 02, 158, 1062 - Blendsegel; BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter; BGH WRP 99, 1031, 1032 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 96, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 97, 308, 310 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 98, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH WRP 99, 816, 818 - Güllepumpen; BGH WRP 01, 534, 536 - Viennetta). Zwar ist die wettbewerbliche Eigenart - und damit der Schutzbereich - des klägerischen Messerblocks TITANIUM II PROFESSIONAL vergleichsweise gering. Denn diese rechtfertigt sich angesichts der zahlreichen vorbekannten Gestaltungen ausschließlich aus der konkreten Kombination aller Gestaltungselemente. Sie gewährt jedoch - schon aufgrund der Steigerung einer von Haus aus nur geringen wettbewerblichen Eigenart durch umfangreiche Bewerbung - Schutz zumindest gegen Nachahmungen im erweiterten Identitätsbereich. So liegt der Fall hier. Das Produkt des Beklagten stellt sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als identische Nachahmung dar. Vorhandene Unterschiede werden - wie oben dargelegt - jedenfalls bei einer Beurteilung nach dem Erinnerungsbild nicht wahrgenommen. Mit seinem Produkt hat sich der Beklagte bewusst an den Markterfolg der Klägerin "angehängt" und hieran ohne eigene Marketingbemühungen zu partizipieren versucht. Anders lässt sich auch der blickfangmäßig herausgestellte Zusatz "Es kann nur einen geben!" auf der in Anlage K4 eingereichten Angebotsseite nicht schlüssig erklären. Wenn der Beklagte nur namenlose Ware aus asiatischer Fertigung ohne individuellen Produktnamen und Herstellerbezeichnung anbieten wollte, machte eine solche Aussage erkennbar keinen Sinn. Dies umso weniger, als nach der für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zugrunde zu legenden Tatsachenlage davon auszugehen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei dem Markzutritt des TITANIUM II PROFESSIONAL noch nicht an eine erhebliche TV-Bewerbung von unterschiedlichen Messerblöcken gewöhnt war, so dass das Produkt der Klägerin von ihnen ohne weiteres als "der Messerblock aus der Fernseh-Werbung" wieder erkannt werden konnte. Diese Bekanntheit bzw. Qualitätsvorstellungen hat der Beklagte auf seine Ware zu übertragen versucht. Hierin liegt die besondere Unlauterkeit seines Verhaltens. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob es sich bei dem TITANIUM II PROFESSIONAL tatsächlich um ein Qualitätsprodukt oder entgegen der Werbung nur um minderwertige Ware handelte. Denn die im Rahmen von § 1 UWG zur Abwehr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung relevanten "Qualitätsvorstellungen" des Verkehrs sind subjektiver Natur und wettbewerbsrechtlich auch dann schützenswert, wenn sie objektiv unbegründet sind, solange sie nicht auf einer Irreführung i.S.v. § 3 UWG beruhen. Hierfür ist im vorliegenden Rechtsstreits nichts ersichtlich.

bb. Diese Begründung hat Veranlassung zu der unzutreffenden Annahme gegeben, der Senat sei seinerzeit davon ausgegangen, das Produkt TITANIUM II PROFESSIONAL verfüge über wettbewerbliche Eigenart von Haus aus. Dies ist hingegen nicht der Fall. Deshalb bedürfen die in dem Rechtsstreit 5 U 144/02 aufgestellten Grundsätze vor dem Hintergrund des Sach- und Streitstands des vorliegenden Rechtstreits insoweit der Klarstellung bzw. der Korrektur.

aaa. Entsprechend den zur markenrechtlichen Kennzeichnungskraft entwickelten Grundsätzen besteht auch im Rahmen von § 1 UWG die wettbewerbliche Eigenart entweder von Haus oder wird erst durch Benutzung erworben, wenn diese nicht originär vorhanden war. Benutzungshandlungen und/oder die Bewerbung eines Produkts können einerseits eine bereits (schwach bzw. durchschnittlich) vorhandene wettbewerbliche Eigenart verstärken (vgl. BGH WRP 01, 534, 535 - Viennetta) und andererseits eine zuvor (noch) nicht vorhandene wettbewerbliche Eigenart überhaupt erst zum Entstehen bringen.

bbb. Das klägerische Produkt ist nicht bereits deshalb wettbewerblich eigenartig, weil es in seiner konkreten Gestaltung bislang ohne Vorläufer und deshalb in diesem Sinne einzigartig ist. Gerade bei Gebrauchsgegenständen des täglichen Lebens existieren eine unübersehbare Fülle von Gestaltungsformen auf dem Markt, die sich - jedes für sich - in ihrer ganz konkreten Ausführung (Form, Farbe, Dekor, Aufdruck bzw. Beschriftung, Material usw.) in der Regel von allen anderen Konkurrenzprodukten abheben und in soweit Unikate sind. Dieses ist auch im Bereich der hier in Frage stehenden Haushaltswaren z.B. bei Geschirr, Besteck usw. der Fall. Allein dieser Umstand einer gestalterischen Einzigartigkeit verleiht dem konkreten Produkt jedoch noch keine wettbewerbliche Eigenart von Haus aus. Hinzu kommen muss, dass das Produkt aufgrund seiner Erscheinungsform geeignet ist, Herkunftsvorstellungen bzw. Assoziationen mit einem bestimmten (nicht notwendigerweise namentlich bekannten) Hersteller zu erwecken. Dieses ist nur dann der Fall, wenn das Produkt gerade wegen seiner konkreten Ausgestaltung geeignet ist, den Verkehr auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen (vgl. BGH WRP 01, 153, 155 - Messerkennzeichnung) und der Verkehr sich an solchen Merkmalen auch orientiert (vgl. BGH WRP 03, 496, 499 - Pflegebett). Das bedeutet, die angesprochenen Verkehrskreise müssen Anlass zu der Annahme haben, ein Produkt in dieser Ausgestaltung könne "immer nur von einem bestimmten Hersteller" und nicht auch von beliebigen Drittanbietern stammen. Hierbei hat die Klägerin unter zutreffender Bezugnahme auf die BGH-Entscheidung "Wärme fürs Leben" darauf hingewiesen, dass insoweit eine diesbezügliche Eignung ausreicht (BGH GRUR 97, 308, 309 - Wärme fürs Leben). Eine bestimmte wettbewerbliche Eigenart setzt allerdings gleichwohl erheblich mehr voraus als nur die Einzigartigkeit der Ausführungsform. Denn auch gestalterische Unikate können ihrer Art nach "Massenprodukte" sein, bei denen der Verkehr weder Wert auf eine bestimmte Herkunft legt noch diese voraussetzt. Selbst wenn es sich nicht um solche Massenprodukte handelt, bedarf es gleichwohl der Feststellung, dass und aufgrund welcher Merkmale gerade das streitgegenständliche Produkt geeignet ist, auf einen bestimmten Hersteller hinzuweisen bzw. der Verkehr auf eine bestimmte Herkunft Wert legt.

ccc. Eine derartige Herkunftshinweisfunktion liegt bei dem Messerblock TITANIUM II PROFESSIONAL erkennbar nicht bereits in der Besonderheit seiner Gestaltung bzw. in einem besonders hohen Qualitätsstandard begründet. Der klägerische Messerblock unterscheidet sich zwar von allen bislang auf dem Markt befindlichen Konkurrenzprodukten, ragt aber durch keine Merkmale besonders aus ihnen heraus. Die von der Klägerin als Anlage K12 eingereichten Abbildungen zeigen, dass es auf dem Markt eine ganze Reihe von Konkurrenzprodukten gibt, die in der Prägnanz bzw. Originalität ihrer Ausgestaltung nicht hinter dem TITANIUM II PROFESSIONAL zurückstehen, sondern ihn z.T. sogar deutlich übertreffen (z.B. Profi Gourmet Steel, Zwilling Muschel blau, WMF-Messerblock mit Edelstahl/Acrylmix, Culinar Blockset). Einen besonderen objektiven Qualitätsvorsprung kann der TITANIUM II PROFESSIONAL ebenfalls nicht für sich in Anspruch nehmen - hiervon haben sich zwei Senatsmitglieder bei anderer Gelegenheit anhand der im Rechtsstreit 5 U 144/02 eingereichten Messerblöcke bereits einen Eindruck verschaffen können - und will dies offenbar auch nicht beanspruchen. Die ihm entgegengebrachten Qualitätserwartungen sind demgemäß vorwiegend subjektiver Natur. Diese sind jedoch bei der Bestimmung einer wettbewerblichen Eigenart von Haus aus ohne Bedeutung.

cc. Auch solche Produkte, die nicht von Haus wettbewerblich eigenartig sind, können die im Rahmen von § 1 UWG erforderliche Herkunftshinweisfunktion aber erwerben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie dem Verkehr durch Art und Umfang ihrer Benutzung bzw. Bewerbung (in gewissem Umfang) vertraut bzw. bekannt geworden sind. Erst hierdurch erlangen sie eine wettbewerbliche Eigenart, die den Verkehr dazu veranlasst, auf die Herkunft des Produkts zu achten und hierauf Wert zu legen.

aaa. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Bundesgerichtshof die Frage einer "gewissen Bekanntheit" in der Entscheidung "Noppenbahnen" (BGH WRP 02, 207, 210 - Noppenbahnen) als weitere Anspruchsvoraussetzung neben der wettbewerblichen Eigenart erwähnt. In dieser Weise hatte auch der Senat das Merkmal in seiner Entscheidung in der Rechtssache 5 U 144/02 vorrangig erörtert. Dies ist zutreffend für Produkte mit originärer wettbewerblicher Eigenart. Bei Erzeugnissen, die nicht bereits von Haus aus über wettbewerbliche Eigenart verfügen, bedarf es letztlich einer Doppelprüfung dieses Merkmals, das einerseits Anspruchsvoraussetzung der wettbewerblichen Eigenart als solcher ist, damit überhaupt Herkunftsvorstellungen entstehen können und daneben zugleich (erst) die Gefahr einer verwechslungsbedingten Herkunftstäuschung begründet. So verhält sich die Ausgangssituation im vorliegenden Fall.

bbb. Der Markterfolg und das in Anspruch genommene Renommee des TITANIUM II PROFESSIONAL gründet sich deshalb auch auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin maßgeblich auf den Umstand, dass der Verbraucher ihr Produkt als "das" Messerset aus der Fernsehwerbung kennt und wieder erkennt. Diesen Umstand konnte der Senat in dem Rechtsstreit 5 U 144/02 mangels geeigneten Sachvortrags der Gegenseite noch ohne weiteres als unstreitig behandeln. Hier verhält sich die Sachlage anders.

(1) Denn die Beklagte hat nicht nur substanziiert dargelegt, dass vor allem sie ein namhafter Anbieter von tv-beworbenen Produkten ist, der in der Bekanntheitsskala mit 35, 1 % auf Platz 2 rangiert, während die Klägerin dort mit Stand 09/02 noch nicht einmal unter den bekanntesten 6 Anbietern gelistet ist (Anlage HHW2). Nach eigenen - unbestrittenen - Angaben ist die Beklagte der Pionier im Bereich des Teleshopping, die dieser Verkaufsart sogar seinen Namen gegeben haben soll. Die Beklage hat - ebenfalls nicht substanziiert bestritten - allein im Jahr 2001 ca. 20.000 Sendeminuten mit TV-Werbung geschaltet. Diese Tatsache allein wäre allerdings möglicherweise noch nicht hinreichend anspruchsschädlich. Hinzu kommt allerdings ein weiterer Aspekt, der in der Parallelsache 5 U 144/02 - trotz Erwähnung des Produkts - nicht vorgetragen worden war. Die Beklagte hatte ihrerseits bereits im Jahr 1998 ein Messerset, nämlich den Nikkei-Messerblock im Markt eingeführt und umfangreich tv-beworben (vgl. Anlage HHW3). Allein von dem Nikkei-Messerblock sollen seit 1998 ca. 561.110 Stück mit einem Umsatz von € 43, 5 Mio bei einem Werbevolumen von € 10 Mio abgesetzt worden sein. Der Nikkei-Messerblock ist nach Darstellung der Beklagten seit 1998 mit 7.500 Sendeminuten beworben worden. Er war das erste Messer-Set mit Antihaft-Beschichtung, eine Eigenschaft, für die auch die Klägerin herausgehoben wirbt. Zudem gleicht der Nikkei-Messerblock dem TITANIUM II PROFESSIONAL mit Ausnahme der - allerdings markanten - Messergriffe in seinen sonstigen Merkmalen fast vollständig. Dies zeigen u.a. die Abbildungen, die in der Sache 315 O 714/01 eingereicht sind. Da der Nikkei-Messerblock mithin zwei Jahre vor dem TITANIUM II PROFESSIONAL auf dem Markt war, spricht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise den wesentlich länger beworbenen Nikkei-Messerblock als "den" Messerblock aus der TV-Werbung kennen bzw. wieder zu erkennen glauben und deshalb Herstellerassoziationen nicht mit der Klägerin, sondern mit der Beklagten verbinden, wenn ihnen ein (anderer) tv-beworbener Messerblock begegnet.

(2) Demgegenüber hat die Klägerin ihrerseits (zunächst) nichts Substanziiertes zu den Grundlagen der Vertrautheit bzw. Bekanntheit ihres Produkts TITANIUM II PROFESSIONAL aus der TV-Werbung vorgetragen. Wie auch in der Sache 5 U 144/02 hatte sich die Klägerin jeglicher Konkretisierung zu Art, Umfang, Zeitdauer und Ort ihrer TV-Bewerbung enthalten, obwohl ihr entsprechender Sachvortrag ohne weiteres möglich war. Soweit sie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit für die von ihr entfalteten Werbeaktivitäten pauschal auf das Zeugnis ihres Marketing Directors E. L. berufen hatte, käme die beantragte Beweisaufnahme einer unzulässigen Ausforschung gleich. Denn dem Beweisantritt korrespondiert keinerlei konkreter Tatsachenvortrag der Klägerin. Vielmehr beschränkt sie sich auf eine wertende Zusammenfassung ihrer angeblich umfangreichen Aktivitäten ohne irgendeine Art der Detaillierung. Vor diesem Hintergrund kommt eine Beweisaufnahme nicht in Frage. Auf die Darlegungsmängel zu der durch "Werbemaßnahmen" begründeten angeblichen Bekanntheit - die gleichermaßen die wettbewerbliche Eigenart erfassen - ist die Klägerin auch bereits in erster Instanz von der Beklagten bestreitend hingewiesen worden (z.B. Schriftsatz vom 12.12.02, S. 12 oben). Die Beklagte hatte zudem behauptet, die Klägerin genieße mit (bzw. trotz) der Schaltung von TV-Werbesendungen im Publikum keine maßgebliche Bekanntheit (S. 4 der Klagerwiderung). Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin wettbewerbliche Eigenart gerade für ein tv-beworbenes Produkt in einem - wie die von ihr selbst eingereichte Anlage K12 zeigt - kaum zu überschauenden Umfeld von Konkurrenzerzeugnissen in Anspruch nimmt, lag die Notwendigkeit einer Konkretisierung der Fernsehwerbung bei konkret bestreitendem Gegenvortrag so nahe, dass es hierzu auch keines gerichtlichen Hinweises gem. § 139 Abs. 4 ZPO bedurfte.

(3) Mit der Berufungserwiderung hat die Klägerin sodann - erstmalig - konkrete "Einschaltdaten" (Werbezeiten und Sender) genannt, und zwar für die Sender VOX, TM3, Super RTL und Onyx (Anlage K30). Daraus ergibt sich, dass die Werbespots im gesamten Jahr 2001 nahezu täglich gelaufen sein sollen. Daten für den Zeitraum ab Produkteinführung im Mai 2000 fehlen allerdings, obwohl ausweislich der Anlagen K32 und K33 ein erheblicher Teil der Werbeaufwendungen (und Umsätze) bereits im Jahr 2000 lagen. Auch diese tabellarischen Angaben vermögen substanziierten Sachvortrag jedoch nicht zu ersetzen. Denn es ist nach wie vor noch nicht einmal anhand eines einzelnen Beispiels dargelegt, wie die konkrete Art der Bewerbung inhaltlich erfolgt ist, insbesondere dass dies in einer Weise geschehen ist, die konkrete Herstellerassoziationen entstehend lässt. Da es sich hierbei um Tatsachen handelt, die in Art und Umfang ausdrücklich zur öffentlichen Wahrnehmung bestimmt waren, kann auch der berechtigte Schutz von vertraulichen geschäftlichen Umständen der Klägerin keinen Verzicht auf eine weitere Substanziierung rechtfertigen.

ccc. Die Frage, ob dieser zweitinstanzliche Sachvortrag inhaltlich ausreichend wäre, eine durch Benutzung bzw. Bekanntheit entstandene wettbewerbliche Eigenart zu begründen, bedarf hingegen keiner abschließenden Entscheidung. Denn der hierauf gefußte Sachvortrag der Klägerin aus ihrem Schriftsatz vom 06.10.2003 (und Folgeschriftsätzen) unterliegt einer Zurückweisung in der Berufungsinstanz als verspätet, da keiner der Zulassungsgründe aus § 531 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZPO vorliegt. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die - nicht darlegungsbelastete! - Beklagte ihrerseits schon frühzeitig "in Vorlage" getreten war und den Umfang ihrer eigenen TV-Bewerbung dargelegt hatte, hätte die Klägerin jede Veranlassung gehabt, auch ohne gerichtlichen Hinweis ihrerseits Entsprechendes zu tun.

ddd. Angesichts dieser Ausgangslage konnte der Klägerin jedenfalls im Verhältnis zu der Beklagten dieses Rechtsstreits als Herstellerin (bzw. Vertreiberin) des Nikkei-Messerblocks - und insoweit abweichend von der Sache 5 U 144/02, in der kein Anbieter eines ebenfalls tv-beworbenen Produkts Antragsgegner war - allein der Umstand der TV-Bewerbung im Rahmen von § 1 UWG nicht als wesentliches Abgrenzungskriterium zugute kommen. Ein weiterer Umstand kommt hinzu. Kurze Zeit nach dem Beginn der Bewerbung des Nikkei-Messerblocks (am 07./08.09.1998, vgl. Anlage HHW 17a) hat die Klägerin ihrerseits sog. "Wundermesser" tv-beworben, und zwar ab 19./20.09.1998 (Anlage K14). Diese Messer haben erhebliche Kritik in Öffentlichkeit und Verbraucherschutzkreisen wegen ihrer minderwertigen Qualität erfahren (Anlage HHW10 bis 12). Selbst wenn man diesen - von der Klägerin bestrittenen - Qualitätsaspekt außer Betracht lässt, war der Verbraucher zum Zeitpunkt der Einführung des TITANIUM II PROFESSIONAL an die massive Bewerbung von Messerblöcken über die TV-Werbung gewöhnt. Schon im Jahr 1993 hatte die Beklagte erstmals einen ähnlichen Messerblock tv-beworben (vgl. Anlage HHW14). Auch aufgrund dieser Umstände hätte die Klägerin schlüssig darlegen müssen, aufgrund welcher Tatsachen gerade ihr Produkt dasjenige ist, das der Verbraucher als "den Messerblock aus der TV-Werbung" in Erinnerung behält. Dies umso mehr, als die Beklagte nachvollziehbar und durch Tatsachen bekräftigt behauptet hatte, der Verbraucher differenziere bei den Messerblöcken nicht nach bestimmten Herstellern. Die Beklagte hatte eine Umsatzstatistik ihres Nikkei-Messerblocks vorgelegt, aus der sich zu ergeben scheint, dass zeitgleich zum Zeitpunkt der negativen Fernesehberichterstattung über das klägerische "Wundermesser" auch der Umsatz ihres Nikkei-Messerblocks zurückgegangen ist (Anlage HHW13), obwohl dieses Produkt gerade nicht Gegenstand der Negativberichterstattung war. Insbesondere diese Zahlen geben Anlass zu der Annahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise zwar wissen, dass es tv-beworbene Messerblöcke gibt, diese aber nicht hinreichend unterschiedlichen Herstellern zuordnen.

eee. Vor diesem Hintergrund ist auch die Abbildung des TITANIUM II PROFESSIONAL in den von der Klägerin vorgelegten Versandhandelskatalogen unter Nennung oder Herausstellung der Firmenbezeichnung bzw. des Logos nicht geeignet, eine von Haus aus nicht vorhandene wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Denn bei diesen Werbeträgern handelt es sich erkennbar um eine Art "Erinnerungswerbung", die an die im Fernsehen gezeigten Vorzüge des Produkts anknüpft und auf diese Bezug nimmt. Angesichts der schwer überschaubaren Vielzahl von Messerblöcken - bei denen es sich um eine gewisse "Modeerscheinung" handelt - und der Tatsache, dass auch eine ganze Reihe namenloser Billigprodukte auf dem Markt sein dürften, setzt das Entstehen von Herstellerassoziationen - wie oben dargelegt - voraus, dass der Verkehr Veranlassung hat, gerade dieses Produkt einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Dies geschieht nicht durch die Abbildung im Versandhandelskatalog allein, sondern insbesondere durch den damit verbundenen Hinweis auf die TV-Bewerbung in Verbindung mit dem Logo der Klägerin (z.B. "aus der TV-Werbung" oder "wie im Fernsehen gesehen"). Nur bzw. insbesondere damit kann eine Gedankenbrücke des Verbrauchers gebaut werden, der die TV-Werbung gesehen hat, sich an die dort beworbenen Vorzüge des Produkts erinnert, hierdurch (berechtigte oder unberechtigte) Qualitätserwartungen entwickelt und diese sodann auf das im Versandhandelskatalog abgebildete Produkt überträgt. Ist Art und Umfang dieser Werbung - und damit der Wiedererkennungseffekt - aber bereits streitig, kann allein der Abdruck in den Versandhauskatalogen die erforderliche Ausprägung einer wettbewerblichen Eigenart nicht bewirken. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass angesichts des Umfangs dieser Kataloge (z.T. 1.400 Seiten), der Vielzahl der beworbenen Produkte (ca. 10.000) und der nur kleinen Abbildung inmitten einer Vielzahl von anderen Produkten eine originäre Prägung von Herstellerassoziationen hierdurch nicht eintreten kann.

ccc. Angesichts dieser Umstände kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass der von dem Beklagten vertriebene Messerblock mit dem TITANIUM II PROFESSIONAL praktisch identisch ist. Er vermittelt dem Betrachter wegen der so gut wie vollständigen Übernahme aller den Gesamteindruck prägenden Form- und Gestaltungsmerkmale jedenfalls dann den Eindruck eines exakten Abbilds im Sinne einer 1:1-Kopie, wenn der Vergleich - worauf nach der Rechtsprechung abzustellen ist - aus dem Erinnerungsbild erfolgt. Auch die zwischen den Parteien streitige Frage, wann die Konkurrenzprodukte auf den Markt gelangt sind und ob dem TITANIUM II PROFESSIONAL ein hinreichender werblicher "Vorlauf" durch das Angebot in bundesweit verteilten Versandhauskatalogen zur Verfügung stand, um eine "gewisse Bekanntheit" zu erlangen, ist für die Entscheidung nicht mehr von Bedeutung. Zwar hat für die Frage, ob eine wettbewerbswidrige Leistungsübernahme vorliegt, eine Gesamtabwägung aller für die Beurteilung maßgeblichen Umstände erfolgten. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen (BGH WRP 02, 158, 1062 - Blendsegel; BGH WRP 01, 1294, 1296 - Laubhefter; BGH WRP 99, 1031, 1032 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 96, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 97, 308, 310 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 98, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH WRP 99, 816, 818 - Güllepumpen; BGH WRP 01, 534, 536 - Viennetta). Da der Senat im vorliegenden Rechtsstreit anders als in der Sache 5 U 144/02 noch nicht einmal von dem Bestehen einer - originären oder durch Benutzung entstandenen - wettbewerblichen Eigenart ausgehen kann, ist es unerheblich, wie es sich mit den übrigen Merkmalen der unlauteren Leistungsübernahme verhält. Denn ohne wettbewerbliche Eigenart steht dem klägerischen Produkt noch nicht einmal ein enger Schutzbereich zumindest gegen Nachahmungen im erweiterten Identitätsbereich zu.

2. Soweit die Klägerin ihren Anspruch im Rahmen von § 1 UWG auf eine sittenwidrige Behinderung durch die Beklagte stützt, weil es dieser gelungen ist, einen Teil ihrer Abnehmer dazu zu bewegen, statt dem teuren Produkt der Klägerin das preisgünstigere Produkt der Beklagten in ihr Sortiment zu nehmen, sind auch insoweit die Voraussetzungen - insbesondere eine konkrete Behinderungsabsicht der Beklagten - noch nicht einmal in Ansätzen dargetan. Der Kampf um den Kunden ist ein Kernelement des Wettbewerbs und als solcher nicht zu beanstanden.

3. Mit dem Hauptanspruch entfallen auch die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten für die Abschlusskorrespondenz vom 19.02.2002. Da die Klägerin ihren Anspruch nicht darzulegen vermocht hat, lag die Vermeidung eines Rechtsstreits unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag auch nicht im Interesse der Beklagten, so dass diese nicht nach §§ 677, 683 Satz 1, 677 BGB bzw. unter Schadensersatzgesichtspunkten aus § 1 UWG zur Übernahme der vorprozessualen Rechtsanwaltskosten verpflichtet ist.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ende der Entscheidung