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Geschäftszeichen: 6 U 249/07

Verkündet am: 19.11.2009

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 6. Zivilsenat, durch die Richter Dr. Buchholz Agger Dr. Hinrichs nach der am 12.11.2009 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 9 für Handelssachen, vom 20.09.2007 (Az. 409 O 53 / 06) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Deckungsschutz und Zahlung aus einer Versicherung, die die Firma H. GmbH (künftig: H.) als Versicherungsnehmerin mit der Beklagten und weiteren Versicherern unter der laufenden Police Nr. 7509 abgeschlossen hat (Anl. K 2). Die Beklagte ist an der Mitversicherung mit einem Anteil von 62,5 % beteiligt und fungiert als führender Versicherer.

Die Klägerin betreibt eine Lebensmittel-Einzelhandels-Kette mit Supermärkten in der gesamten Bundesrepublik. Sie beauftragte die Firma H., ein Geldtransportunternehmen, mit der Abholung und Auskehrung der Tageseinnahmen ihrer Supermarkt-Filialen. In der Anlage 1 zum Rahmenvertrag vom 30.08.2005 (Anl. K 1) lautet Ziffer 3.d):

"Die bundesweit von H. ausgezählten Gelder werden pro Entsorgungstag bei einer Filiale der BUNDESBANK zugunsten des Kontos des Auftraggebers eingezahlt. Die Filialeinnahmen sind gesammelt pro Tag in einer Summe zu überweisen. Die Überweisungsgebühren übernimmt Heros."

Die Mitarbeiter von H. holten die abgezählten und in sog. Safebags verpackten Bargeldbeträge bei den einzelnen Supermärkten ab und brachten sie zum nächstgelegen Cash-Center der Firma N. GmbH, einem Tochterunternehmen von H.. Dort wurden die Safebags geöffnet, ihr Inhalt gezählt und sodann die Bargelder bundesbankgerecht aufbereitet. Hierbei wurden die von den diversen H.-Kunden abgeholten Bargelder nicht mehr unterschieden. Die Firma Heros lieferte die in dieser Weise aufbereiteten Bargelder bei den nächstgelegen Niederlassungen der Bundesbank ab, wo die entsprechenden Werte auf eigene Konten von H. gutgeschrieben wurden. Von ihren Bundesbankkonten überwies H. sodann die vereinnahmten Beträge auf das Konto der Klägerin bei der Deutschen Bank in Regensburg, das sie H. mit Schreiben vom 31.10.2001 aufgegeben hatte (Anl. K 11).

H. schloss über die Maklerfirma M. GmbH unter der laufenden Police Nr. 7509 eine als Valorenversicherung bezeichnete Versicherung mit der Beklagten und den anderen Mitversicherern ab (Anl. K 2). Dort wird eingangs der Gegenstand der Versicherung wie folgt umschrieben:

"Hartgeld, Banknoten, Schecks, Wertpapiere, Briefmarken, sämtliche Edelmetalle (ausgenommen reine Edelmetalltransporte), Schmuck, handelsübliches Beleggut, Datenträger bzw. Belege und sonstige Wertgegenstände sowie Behältnisse wie Kassetten, Taschen usw. im Gewahrsam von H. sowie im Gewahrsam von von H. eingesetzten Subunternehmern, einerlei ob die Sache Eigentum des Versicherungsnehmers oder Dritter ist während sämtlicher Transporte, Lagerungen, Bearbeitung und sonstiger vom Versicherungsnehmer vertraglich übernommenen Tätigkeiten. "

In den "Vereinbarungen zur Transportversicherung" heißt es im Abschnitt 2 "Umfang der Versicherung" zu den gedeckten versicherten Gefahren und Schäden unter Ziffer 2.1.1.1:

" jegliche Verluste und /oder Schäden gleichviel aus welcher Ursache einschließlich Veruntreuung und/oder Unterschlagung durch die Versicherungsnehmerin. Mitversichert sind Schäden verursacht durch einen früheren Angestellten der Versicherungsnehmerin, der Güter abholt und übernimmt und sich hierbei als Angestellter der Versicherungsnehmerin ausgibt, soweit H. hierfür nach gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zu haften hat."

Im Abschnitt 3 "Dauer der Versicherung" heißt es:

3.1 Die Versicherung beginnt mit Übergabe der versicherten Güter an die Versicherungsnehmerin.

3.2 Die Versicherung endet, wenn die versicherten Güter bei der vom Auftraggeber vorher bezeichneten Stelle einer autorisierten Person übergeben wurden.

Mit Schreiben vom 17.05.2005 bestätigte der Makler M. der Klägerin namens und in Vollmacht der Versicherer den Abschluss der Versicherung unter der laufenden Police 7509 (Anl. K 3).

H. überwies allerdings die ihren Kunden zustehenden Beträge von ihren eigenen Konten bei der Bundesbank auf die Kundenkonten bei den jeweiligen Geschäftsbanken planmäßig im Rahmen eines Schneeballsystems erst mit zeitlicher Verzögerung. Im Februar 2006 geriet H. in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten. Am 20.02.06 tätigte die Bundesbank keine Überweisungen mehr von den H.-Konten. Über das Vermögen der Firma H. GmbH und weiterer H. Unternehmen wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Urteil vom 23.07.2007 hat das Landgericht Hildesheim den Geschäftsführer von H. und weitere Beteiligte wegen Untreue und anderer Vermögensdelikte zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt (Anl. BK 26).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre Aktivlegitimation ergebe sich schon aus der Bestätigung des Maklers M. GmbH vom 17.05.2005 (Anl. K 3). Es handele sich um einen Sicherungsschein, der originäre Ansprüche der Kunden von Heros begründe.

H. habe von ihr bei den letzten Geldtransporten am 17.02.2006 und 18.02.2006 insgesamt € 16.887.655 übernommen (Anl. K 5). Die Beklagte könne nicht geltend machen, diese von ihr als Giralgelder bezeichneten Beträge seien unter der Police nicht versichert. Eine solche Einschränkung enthalte die Police nicht (Anl. K 2). Es handele sich um eine Verkehrshaftungsversicherung, die nicht das beförderte Gut, sondern die Haftung des Frachtführers versichere.

Die Klägerin hat zunächst die Zahlung von € 10.595.553,12 (62,5 % von € 16.952.885,--) begehrt. Nachdem der Insolvenzverwalter von H. im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens aus den bei der Bundesbank asservierten ca. € 140 Mio. an die Klägerin in mehreren Tranchen Beträge in Höhe von insgesamt € 9.559.617,77 zugeteilt hatte, hat die Klägerin in Höhe der jeweiligen Teilbeträge den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.035.937,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 23.02.2006

auf € 1.689.812,50 bis zum 17.07.2006,

auf € 2.178.243,75 vom 23.02.2006 bis zum 02.08.2006,

auf € 3.103.531,25 vom 23.02.2006 bis zum 05.09.2006,

auf € 191.525,00 vom 23.02.2006 bis zum 15.09.2006,

auf € 1.538.252,14 vom 23.02.2006 bis zum 03.11.2006 und

auf € 858.351,13 vom 23.02.2006 bis zum 24.01.2007

sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 131.640,00 zu zahlen.

Die Beklagte hat den Erledigungserklärungen widersprochen und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag stünden der Klägerin auch deshalb nicht zu, weil allein körperliche Gegenstände versichert seien, wenn sie transportiert, gelagert oder bearbeitet würden. Giralgelder zählten nicht dazu. Der Versicherungsschutz ende mit der Ablieferung der Geldscheine und des Hartgeldes bei der Bundesbank. Die Tageseinnahmen der Klägerin vom 17. und 18.02.2006 seien jedoch nicht als Bargeld abhanden gekommen.

Außerdem habe sie den Versicherungsvertrag sowohl gegenüber H. als auch gegenüber der Klägerin in wirksamer Weise angefochten. Denn zum Zeitpunkt der Verlängerung der Police 7509 per 01.12.2001 sei die H.-Gruppe bereits insolvenzreif gewesen. Das habe H. ebenso offenbaren müssen wie das Schneeballsystem.

Sie könne sich auch auf die in der Versicherungsbestätigung mit € 5.000.000,00 pro Schadensereignis bezifferte höchste Deckungssumme berufen (Anl. K 3). Nach den Grundsätzen der Handlungseinheit und des Fortsetzungszusammenhangs handele es sich um ein Schadenereignis und damit um einen einzigen Versicherungsfall.

Die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden anrechnen lassen. Denn sie habe in einer Vielzahl von Fällen Zinsschäden reklamiert und daher um das Schneeballsystem gewusst.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit Urteil vom 20.09.07 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin die beantragten € 1.035.937,35 nebst gestaffelten Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 91.868,-- zu zahlen. Es hat desweiteren festgestellt, dass sich der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt habe.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Aktivlegitimation der Klägerin ergebe sich aus der in § 6 des Rahmenvertrags geregelten Abtretung sämtlicher Ansprüche aus den Versicherungsverträgen (Anl. K 1) sowie Ziffer 11.3.1 der Police, wonach Schadenszahlungen mit befreiender Wirkung nur an die Auftraggeber der Versicherungsnehmerin erfolgen könnten (Anl. K 2). Die Klägerin sei damit Versicherte i.S.v. § 53 ADS. Die Bestimmungen des § 53 Abs. 2 ADS seien abbedungen.

Eine sinnvolle Auslegung des Versicherungsvertrags führe dazu, dass die Versicherung sämtliche Risiken bis zur Einzahlung der der Firma H. übergebenen Geldbeträge auf ein Konto der Klägerin decke. Denn nach den Versicherungsbedingungen seien Verluste und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, unter Einschluss von Veruntreuungen oder Unterschlagungen durch die Versicherungsnehmerin gedeckt. Veruntreuungen kämen aber so lange in Betracht, wie die Versicherungsnehmerin die Möglichkeit und Befugnis gehabt habe, über das Vermögen der Versicherten zu verfügen. Nach Ziffer 3.2 der Police (Anl. K 2) ende die Versicherung, wenn die versicherten Güter bei der vom Auftraggeber vorher bezeichneten Stelle einer autorisierten Person übergeben würden. Folge man der Auffassung der Beklagten, es sei lediglich Hartgeld versichert, bedeute die in dieser Weise geregelte Dauer der Versicherung, dass bei Beendigung des Transports die eingesammelten Bargelder gleichsam in einem großen Geldsack übergeben würden. Tatsächlich sei das Geld aber stets auf ein Konto der Firma H. eingezahlt worden. Der Geschäftsführer der Klägerin ... habe bei seiner Vernehmung als Zeuge im Ermittlungsverfahren ausgesagt, es sei von vorneherein vorgesehen gewesen, die abgeholten Geldbeträge bei den Bundesbankfilialen einzuzahlen (Anl. K 35). Hinzukomme, dass es bereits Mitte 2001 Verzögerungen gegeben habe. Wenn das Verständnis aller Beteiligten gewesen wäre, Giralgelder seien nicht versichert, hätte der Versicherungsmakler M. einen entsprechenden Hinweis gegeben. Berücksichtige man, dass die Versicherung auch Schäden durch Untreuehandlungen und Unterschlagungen erfasse und eine Übergabe von Geldsäcken an eine autorisierte Person der Klägerin zu keinem Zeitpunkt stattgefunden habe, könne unter der Übergabe an eine von dem Versicherten bezeichnete Stelle nicht die Einzahlung auf ein Eigenkonto der Firma H. verstanden werden. Denn danach seien noch Veruntreuungen durch die Firma H. möglich gewesen seien. Die Versicherung müsse sich daher bis auf den Zeitpunkt der Einzahlung der vereinnahmten Beträge auf ein Konto der Versicherten, der Klägerin, erstrecken.

Die Beklagte habe zudem nicht dargelegt, dass die Firma H. das gesamte vereinnahmte Geld tatsächlich bei der Bundesbank eingezahlt habe. Da es sich um eine Allgefahrenversicherung handele, habe sie darzulegen und zu beweisen, dass der Verlust nicht auf einer versicherten Gefahr beruhe.

Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte auf eine Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung. Nach der Versicherungsbestätigung des Maklers M. GmbH habe sie nämlich zugunsten des jeweiligen Auftraggebers auch Schäden zu erstatten, welche vom Versicherer aufgrund eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen und Obliegenheiten des Vertrages abgelehnt werden könnten (Anl. K 3). Damit habe sie gegenüber der Klägerin darauf verzichtet, derartige Einwendungen gegen ihre Verpflichtungen aus dem Versicherungsvertrag vorzubringen.

Da die Klagforderung deutlich geringer sei als die in Ziffer 4 der Police genannten Maxima (Anl. K 2), könne die Beklagte auch nicht die summenmäßige Beschränkung ihre Verpflichtung geltend machen.

Die Klägerin müsse sich auch kein Mitverschulden entgegenhalten lassen, weil es um einen Deckungsanspruch gegen den Versicherer gehe und § 254 BGB nur im Schadensersatzrecht gelte.

Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

Das Urteil ist der Beklagten am 24.09.2007 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 27.09.2007 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 24.01.2008 begründet. Die Klägerin hat ihrerseits gegen das Urteil am 17.01.2008 Anschlussberufung eingelegt.

Die Beklagte übt Kritik am landgerichtlichen Urteil und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei der Police 7509 um eine Valorentransportversicherung handele. Zum einen sei damit Gegenstand des Versicherungsschutzes das Bargeld gewesen, zum anderen habe die zeitliche Grenze der Versicherungsdauer für den Transport gegolten, der mit Abgabe des Bargeldes an die Schleusenmitarbeiter der Bundesbankfilialen geendet habe. Die Manipulationen von H. am Buchgeld nach der Einzahlung der Beträge auf den Eigenkonten hätten sich demnach auf nicht versicherte Sachen außerhalb des versicherten Zeitraums bezogen. Die Klägerin habe auch das Pooling- und Überweisungsverfahren über Eigenkonten von H. bei der Bundesbank gekannt und gewünscht, zugleich habe sie aufgrund der ständigen Zahlungsverzögerungen die Liquiditätsschwierigkeiten von H. erkannt.

Das Landgericht habe den Begriff der Veruntreuung in Ziffer 2.1.1.1 der Versicherungspolice (Anl. K 2) unrichtig interpretiert, nämlich als Untreue gem. § 266 StGB, die Veruntreuung sei aber gem. § 246 Abs. 2 StGB nur ein qualifizierter Fall der Unterschlagung. Von § 266 StGB, einem Vermögensdelikt, erfasste Untreue-handlungen seien nicht versichert.

Sie habe überdies den Versicherungsvertrag wirksam gem. § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten (Anl. K 29 und K 30 = Anl. B 13 und B 14). Die Neuordnung des seit 1991 bestehenden Versicherungsverhältnisses von der alten Police 7265 (Anl. K 33) zur neuen Police 7509 (Anl. K 2) zum 1.12.2001 sei nämlich als Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages zu qualifizieren, so dass H. als Versicherungsnehmerin verpflichtet gewesen sei, solche Umstände zu offenbaren, die für den Abschluss eines neuen Vertrages von Bedeutung gewesen seien. H. habe sie daher über das Schneeballsystem, die Insolvenzreife und den Großschaden Topal im Mai 2001 unterrichten müssen. Hätte H. sie darüber aufgeklärt, hätte sie den neuen Vertrag nicht abgeschlossen. Stattdessen habe H. diese für ihre Entscheidung wesentlichen Umstände arglistig verschwiegen.

Selbst wenn man von einem Deckungsanspruch ausgehen wollte, hätte ein Zahlungstenor nicht ausgeurteilt werde dürfen. Denn der angemeldete Gesamtverlust der H.-Kunden übersteige die maximale Deckung von € 5 Mio. pro Versicherungsfall bei weitem. Es handele sich um einen einzigen Versicherungsfall, weil das von H. praktizierte Schneeballsystem auf einem einmal gefassten "Masterplan" der Geschäftsführung beruhe.

Die Beklagte beantragt,

dass Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.09.2007 - 409 O 53/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts vom 20.09.2007 - 409 O 53/06 - aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Nachdem die Klägerin während der Berufungsverfahrens weitere Zahlungen in Höhe von € 16.414,34 und € 102.516,51 erhalten hatte, hat sie den Rechtsstreit auch insoweit teilweise für erledigt erklärt (Bl. 840 und 1026 d.A.). Die Beklagte hat den Erledigungserklärungen widersprochen (Bl. 1020 und 1033 d.A.). Außerdem begehrt die Klägerin mit einer Anschlussberufung die Zahlung weiterer vorgerichtlicher Kosten in Höhe von € 39.372,00 mit der Begründung, das Landgericht habe übersehen, dass sie mit Schriftsatz vom 19.06.2007 ihren Antrag auf Zahlung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von € 91.868,00 um einen Betrag von € 39.372,00 erweitert hatte (Bl. 366 d.A.). Die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten hätten sich damit auf insgesamt € 131.640,00 erhöht. Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin demgemäß, die Beklagte zu verurteilen, weitere vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 39.372,00 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei der Police 7509 (Anl. K 2) nicht um eine Valorentransportversicherung, sondern um eine Haftpflichtversicherung in der Form der GWT-Versicherung, mit welcher H. ihre Haftung gegenüber ihren Auftraggebern bei der Beklagten versichert habe. Das ergebe sich schon aus dem Wortlaut der Ziffern 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 der Versicherungspolice, die ausdrücklich die Haftung von H. ansprächen.

Nach den allgemeinen transportrechtlichen Grundsätzen zu § 425 HGB ende die Haftung des Frachtführers und damit der Versicherungsschutz überdies erst, wenn er die Obhut über die Sache bestimmungsgemäß dem Empfänger übergeben habe. Sie - die Klägerin - habe jedoch erst mit der Gutschrift der Gelder auf ihrem Konto bei der D.Bank Regensburg die Verfügungsgewalt über diese Gelder erlangt. Als "autorisierte Person" i.S.v. Ziffer 3.2 der Versicherungspolice (Anl. K 2) seien daher nicht die Bundesbankmitarbeiter anzusehen, sondern die vertraglich vereinbarten Konten, auf die die Einzahlungen zu leisten waren. Das ergebe sich schon unmittelbar aus § 4 Ziffer 2 des Dienstleistungsvertrag (Anl. K 1), wonach die Übergabe und Ablieferung des Transportgutes ausschließlich in den Geschäftsräumen des betreffenden Auftraggebers nach dessen näheren Angaben zu erfolgen habe. Nach Ziffer 3 d) der Anlage 1 zum Dienstleistungsvertrages (Anl. K 1) seien die bundesweit von H. ausgezählten Gelder pro Entsorgungstag zudem bei einer Filiale der Bundesbank zugunsten des Kontos des Auftraggebers einzuzahlen gewesen. Hinzukomme ihre Anweisung vom 31.10.2001, die Erlöszahlungen ab dem 01.11.2001 auf ihre neue Bankverbindung bei der D. Bank AG Regensburg zu überweisen (Anl. K 11). Eine Ablieferung der streitgegenständlichen Gelder könne daher erst mit Einzahlung und unmittelbarer Überweisung auf ihr Konto erfolgt sein, sei es durch Einzahlung im sog. Nichtkonto-Verfahren (NiKo-Verfahren) der Bundesbank oder durch Einzahlung auf ein ausreichend gedecktes Zwischenkonto mit gleichzeitigem Überweisungsauftrag zu Gunsten ihres Kontos. Wollte man hingegen auf die Einzahlung bei der Bundesbank abstellen, würde eine Ablieferung zumindest voraussetzen, dass sie mit einer Einzahlung auf ein H.-Konto ohne unmittelbare Überweisung auf ihr Konto einverstanden gewesen sei, was sie auch ausdrücklich habe erklären müssen. Daran fehle es jedoch.

Die Klägerin hat hierzu im Berufungsverfahren anhand einer Darstellung der Bundesbank (Anl. K 20) das Verfahren der Bareinzahlung bei der Bundesbank zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Transporte im Februar 2006 unbestritten wie folgt beschrieben:

Banknoten konnten im nicht kontogebundenen Verfahren (sog. NiKo-Verfahren) eingezahlt werden oder im kontogebundenen Verfahren, d.h. auf ein Eigenkonto des Wertdienstleisters. Im NiKo-Verfahren, in dem der Berechtigte kein Konto bei der Bundesbank hat, ist noch zu unterscheiden zwischen dem Einzel-NiKo-Verfahren und dem Sammel-NiKo-Verfahren. Im Einzel-NiKo-Verfahren zahlt der Wertdienstleister für jeden einzelnen Kunden separat auf das von diesem vorgegebene Konto seiner Geschäftsbank. Dieses Konto gibt der Wertdienstleister auf dem Zahlschein, den er der Bundesbank bei der Übergabe des Bargelds einreicht, an. Die Bundesbank bucht den Gegenwert zunächst auf ein eigenes Asservatenkonto und von dort auf das im Zahlschein angegebene Konto des Kunden bei seiner Geschäftsbank. Im Sammel-NiKo-Verfahren fasst der Wertdienstleister die Banknoten mehrerer Kunden zusammen und bereitet sie für eine größere Einzahlung bei der Bundesbank vor. Mit der Einzahlung der Gelder reicht der Wertdienstleister einen Sammeleinzahlungsbeleg über den Gesamtbetrag ein sowie (Einzel-) Zahlscheine mit den Teilbeträgen für die jeweiligen Begünstigten. Auch in diesem Verfahren werden die Gegenwerte der Bargelder zunächst auf ein internes Asservatenkonto der Bundesbank gebucht, bevor die Bundesbank sie von dort auf die jeweiligen, in den Zahlscheinen angegebenen Konten der Begünstigten bei ihren Geschäftsbanken weiterleitet. Im kontogebundenen Verfahren unterhielt der Wertdienstleister hingegen ein eigenes Konto bei der Bundesbank. Das war sonst nur bei Finanzdienstleistern, wie etwa Banken, möglich. Der Wertdienstleister fasste die Banknoten mehrerer Kunden zusammen und übergab sie mit einem Einlieferungsbeleg zur Einzahlung auf sein Eigenkonto, ohne dabei die Herkunft der Banknoten offenzulegen. Nach Gutschrift der Beträge auf seinem Eigenkonto konnte der Wertdienstleister über das Kontoguthaben durch Barabhebung oder Überweisung verfügen. Nach den Erfahrungen mit der Firma H. hat die Bundesbank das kontogebundene Verfahren für Wertdienstleister mit Ablauf des 31.03.2007 eingestellt (Ziffer 3.1.2 der Bundesbankmitteilung / Anl. BK 20). In sämtlichen Alternativen nahm die Bundesbank Bargelder nur an, wenn der Wertdienstleister durch einen Zahlschein die Weisung erteilte, wie mit dem Geld weiter zu verfahren sei.

Eine wirksame Ablieferung gem. § 425 HGB setzt nach Auffassung der Klägerin zudem voraus, dass die vereinbarten Ablieferungsbedingungen eingehalten werden. Es liege demnach ein Verlust vor, wenn der Frachtführer nicht entsprechend der ihm erteilten Weisungen abliefere. So sei es hier gewesen, weil H. die eingesammelte Bargelder unter Verstoß gegen das vereinbarte NiKo-Verfahren bei der Bundesbank auf ein Eigenkonto eingezahlt habe.

Ein versicherter Schaden sei im Übrigen schon zuvor dadurch eingetreten, dass die N. GmbH die eingesammelten Gelder in den Cash-Centern vertragswidrig mit Geldern anderer Kunden vermischt habe. Die Klägerin habe nämlich ausweislich Ziffer 21.9 der "Auflagen und Sicherheitsvorschriften" ausdrücklich die getrennte Behandlung ihrer Gelder verlangt: "Die Geldbestände der Auftraggeber sind physisch und bestandsmäßig getrennt aufzubewahren. Soweit irgend möglich, sind die Geldbestände in separaten Panzergeldschränken zu verwahren." (Anl. BK 19 und BK 175). Durch die Vermengung habe die Klägerin ihr Alleineigentum an den abgeholten Bargeldern verloren. Ihr Miteigentumsanteil an der Gesamtmenge sei praktisch wertlos, da sie ihren Anteil nicht bestimmen könne. Deshalb ließen sich im Insolvenzverfahren auch nicht die Ersatzaussonderungsrechte durchsetzen. Da sich H. über die Eigentumsrechte ihrer Kunden hinweggesetzt und über die Gelder nach eigenem Gutdünken verfügt habe, sei mit der Vermischung zudem der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt.

Spätestens mit der weisungswidrigen Einzahlung der Bargelder auf ein eigenes Konto bei der Bundesbank hätten die H.-Repräsentanten eine Unterschlagung begangen. Verluste durch Veruntreuung und Unterschlagung seien gem. Ziffer 2.1.1.1 der Versicherungspolice ausdrücklich in den Versicherungsschutz einbezogen (Anl. K 2). Sie habe nicht gewusst, dass H. die eingesammelten Gelder zunächst auf ein eigenes Konto bei der Bundesbank einzahlte, ihre Gelder dort mit Geldern anderer Kunden poolte und es vom Zufall abhing, ob sie überhaupt eine Gutschrift in Höhe des eingezahlten Bargeldes erhielt. Denn sie habe mit H. das NiKo-Verfahren vereinbart. Das ergebe sich aus § 4 Ziffer 2 des Dienstleistungsvertrages und Ziffer 3 d) der Anlage 1 zu diesem Vertrag (Anl. K 1) sowie ihrer Anweisung vom 31.10.2001, die Erlöse auf ihr Konto bei der D. Bank Regensburg einzuzahlen (Anl. K 11).

Ungeachtet ihrer Auffassung, dass der versicherte Zeitraum ohnehin erst mit der Gutschrift der den eingesammelten Bargeldern entsprechenden Beträge auf ihrem Konto bei der D. Bank Regensburg ende, sei ein versicherter Schaden in Höhe der Klagforderung schon dadurch eingetreten, dass H. zum Transport übernommene Bargelder in Höhe von mindestens € 2 Mio. nicht bei der Bundesbank abgegeben habe. Das ergebe sich aus den Untersuchungen der B. Partner GmbH über die Abgabe der Netto-Gelder bei den Bundesbankfilialen vom 14.07.2006 (Anl. B 3). Zumindest ein Betrag von € 572.568,25 sei nicht bei der Bundesbank abgeliefert worden. Das belegten die von den Wirtschaftsprüfern E. erstellten Tabellen (Anl. BK 27 und 28).

Die Beklagte habe den Versicherungsvertrag nicht wirksam gem. § 123 BGB angefochten. So ergebe sich schon aus den Ziffern 6.1 und 13.4 der Police (Anl. K 2) ein vertraglicher Ausschluss des Anfechtungsrechts. Abgesehen davon habe keine Anzeigenobliegenheit bestanden, weil die Änderung der Policenbezeichnung von 7265 in 7509 im Jahr 2001 keinen Neuabschluss darstelle, sondern lediglich eine Vertragsänderung, so dass nur die Änderungen angefochten werden könnten. Abgesehen davon habe die Beklagte um die finanziellen Schwierigkeiten von H. und die Geldschiebepraktiken gewusst.

Die Beklagte meine auch zu Unrecht, es handele sich bei dem gesamten H.-Skandal lediglich um ein Schadensereignis, so dass nur einmalig eine maximale Deckungssumme zur Verfügung stehe. Da unter dem versicherungsrechtlichen Schadensereignis der entscheidende äußere Vorgang zu verstehen sei, der die Schädigung des Dritten und damit die Haftpflicht des Versicherungsnehmers auslöse, sei vielmehr auf jede einzelne zweckentfremdende Verwendung der jeweiligen Tageseinnahmen abzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob die begehrte Deckung schon daran scheitert, dass der Versicherungsvertrag aufgrund der Anfechtung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung nichtig ist. Die Klage ist jedenfalls unbegründet, weil der Versicherungsfall nicht eingetreten ist. Der geltend gemachte Schaden fällt nicht unter das versicherte Risiko. Dementsprechend ist auch die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

1.

Das Landgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin zu Recht bejaht. Sie ist spätestens gegeben, nachdem der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 14.02.2007 gem. § 75 Abs. 2 VVG a.F. zugestimmt hat, dass die Klägerin als versicherte Dritte ihren versicherungsrechtlichen Anspruch selbst verfolgen dürfe (Anl. K 47).

2.

Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden ist jedoch unter der bei der Beklagten eingedeckten Versicherung nicht versichert. Denn es handelt sich um eine Transportversicherung, deren Gegenstand Sachen, nicht aber Forderungen sind, und die mit der körperlichen Übergabe der versicherten Güter an den bestimmungsgemäßen Empfänger endet. Danach beschränkt sich der Versicherungsschutz auf die Bargelder, solange sie sich in der Obhut der Versicherungsnehmerin H. befanden, also bis zur körperlichen Übergabe an die Bundesbank. Nicht erfasst ist das Risiko von Verlusten, die erst im anschließenden Zeitraum eintreten, von der Entgegennahme des Bargeldes durch die Bundesbank bis zur Überweisung von dessen Gegenwert auf das Konto der Klägerin bei ihrer Hausbank, der D. Bank AG Regensburg.

a)

Die bei der Beklagten eingedeckte Versicherung, bezeichnet als Valoren-Versicherung (Anl. K 2), ist eine (Güter-)Transportversicherung i.S.v. § 129 Abs.1 VVG a.F. Das ergibt sich aus dem Gegenstand der Versicherung, wie er auf Seite 2 der Police beschrieben ist, den versicherten Gefahren und Schäden gem. Ziffer 2.1.1.1 der Police sowie der in den Ziffern 3.1 und 3.2 geregelten Dauer der Versicherung. Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Beschluss vom 21.11.2007 (TranspR 2008, 86), den das Landgericht für seine Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte, eingehend mit dem Gegenstand und der Rechtsnatur einer Valoren-Transport-Versicherung befasst. Die dortigen Bedingungen zu Gegenstand, Umfang und Dauer der Versicherung entsprechen in der Sache den korrespondierenden Bestimmungen im hiesigen Vertrag auf Seite 2 sowie in den Ziffern 2.1.1.1 und 3 (Anl. K 2). Der Bundesgerichtshof qualifiziert den Vertrag als Valoren-Transport-Versicherung und damit als Sachversicherung von Gütern, im Gegensatz zu einer Geldversicherung oder Geldwertversicherung. Die vom Bundesgerichtshof angestellten Überlegungen, denen der Senat folgt, gelten auch für den hier zu beurteilenden Versicherungsvertrag. Im Einzelnen:

aa) Versichert sind ausschließlich Sachen i.S.v. § 90 BGB, also körperliche Gegenstände. Das zeigt schon die Beschreibung des Gegenstands der Versicherung auf Seite 2 der Police: "Hartgeld, Banknoten, Schecks, Wertpapiere, Briefmarken, sämtliche Edelmetalle (ausgenommen reine Edelmetalltransporte), Schmuck, handelsübliches Beleggut, Datenträger bzw. Belege und sonstige Wertgegenstände sowie Behältnisse wie Kassetten, Taschen usw. ...".

Nach Ziffer 2.1.1.1 im Abschnitt über den Umfang der Versicherung sind " jegliche Verluste und /oder Schäden gleichviel aus welcher Ursache einschließlich Veruntreuung und/oder Unterschlagung durch die Versicherungsnehmerin......" gedeckt. Verloren gehen und beschädigt werden können nur Sachen. Dass sich der Umfang der Versicherung auf Sachen beschränkt, zeigt ferner die Klarstellung, dass in strafrechtlicher Hinsicht nur Veruntreuungen und Unterschlagungen einbezogen sind. Denn die Unterschlagung gem. § 246 StGB ist ein Eigentumsdelikt und kein Vermögensdelikt wie der Betrug gem. § 263 StGB und die Untreue gem. § 266 StGB. Das gilt auch für die Veruntreuung, die gem. § 246 Abs.2 StGB ein qualifizierter Fall der Unterschlagung ist. Das durch § 246 StGB geschützte Rechtsgut ist das Eigentum an beweglichen Sachen (vgl. Fischer, StGB, 56. Aufl., § 246 Rn 2 f).

Dass nur körperliche Gegenstände versichert sind, zeigen auch die Bestimmungen über die Dauer der Versicherung in Ziffer 3 der Versicherungspolice (Anl. K 2). Danach beginnt die Versicherung mit der Übergabe der versicherten Güter an die Versicherungsnehmerin (Ziffer 3.1). Sie endet, wenn die versicherten Güter bei der vom Auftraggeber vorher bezeichneten Stelle einer autorisierten Person übergeben wurden (Ziffer 3.2). Übergeben werden können aber nur Sachen gem. § 90 BGB, nur diese sind auch Güter i.S.v. § 129 VVG a.F. (vgl. Thume in Thume/de la Motte, Transport-versicherungsrecht, § 129 VVG a.F. Rn 159).

Aus der gegenständlichen Beschränkung der Versicherung auf Sachen folgt für den hier zu beurteilenden Sachverhalt, dass nur die bei den Supermärkten der Klägerin übernommenen Münzen und Geldscheine zu den versicherten Gegenständen zählen. Nicht dazu gehört deren wirtschaftlicher Wert in der Form eines Guthabens auf einem Bankkonto, also einer Forderung gegen die Bank auf Auszahlung (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 676 f Rn 9). Vorgänge, die sich auf die Gelder beziehen, nachdem das Bargeld bei den Bundesbankfilialen abgegeben und sich dort durch Überweisung des Gegenwerts in Buchgeld umgewandelt hat, können mithin vom Versicherungsschutz nicht umfasst sein.

bb) Für eine Qualifizierung als "Versicherung von Gütern gegen die Gefahren der Beförderung ..." gem. § 129 Abs.1 VVG a.F. spricht ferner die in Ziffern 3.1 und 3.2 der Police geregelte Dauer der Versicherung. Sie knüpft an die Übernahme der Güter zur Beförderung und deren Ablieferung an, also den Zeitraum, in dem sich die Güter zwecks Beförderung in der Obhut des Frachtführers befinden. Das entspricht dem versicherten Zeitraum in der Güterversicherung. Sie deckt die Gefahren, denen die Güter während der Bewegung oder der Bewegungsbereitschaft ausgesetzt sind (vgl. Thume, aaO, § 129 VVG a.F. Rn 158). Dementsprechend endigt die (Güter-)Transportversicherung generell dann, wenn der Transport auf der versicherten Reise beendet ist, also die Güter am vorgesehenen Ablieferungsort an einer vom Empfänger bestimmten Stelle angekommen sind (vgl. Enge, Transportversicherung, 3. Aufl., S. 157).

Dass es sich um eine Transportversicherung, also eine Sachversicherung von Gütern, handelt, zeigen auch weitere Bestimmungen der ausdrücklich als "Vereinbarungen zur Transportversicherung" bezeichneten, auf Seite 4 ff. der Police beigefügten Versicherungsbedingungen (Anl. K 2). So gelten gem. Ziffer 1.1.1 für die Versicherung die Allgemeinen Deutschen Seeversicherungsbedingungen, Besondere Bestimmungen für die Güterversicherung (ADS Güterversicherung 1973 in der Fassung 1984). Die Ziffern 2.1.1.1., 2.2.4, 4, 9 und 12 passen ebenfalls nur zu einer Transportversicherung. Ziffer 2.1.1.1 beschreibt die für die Transportversicherung typische Allgefahrendeckung ("... jegliche Verluste und / oder Schäden gleichviel aus welcher Ursache..."). Die Klausel 2.2.4 über die Selbstbeteiligung sieht eine Sonderregelung vor, " wenn zum Transport versicherter Sachen ... Sicherheitstransportbehältnisse benutzt werden ...". Desweiteren differenzieren die in Ziffer 4 der Police geregelten Höchstsummen nach der Art der verwendeten Transportfahrzeuge und nach besonders beschriebenen Risikolagen wie dem Bürgersteig-Risiko und Einlagerungen. Dass eine Änderung der Beförderung gemäß Ziffer 9 die Leistungspflicht der Versicherer nicht entfallen lässt, spricht ebenfalls für eine Qualifizierung als Gütertransportversicherung. Das gleiche gilt für Ziffer 12 der Bedingungen, wonach die Versicherer wie im Fall des Totalverlustes Ersatz leisten müssen, wenn die Güter verschollen sind oder durch Entziehung oder sonstige Eingriffe von hoher Hand angehalten oder zurückgehalten werden. Die Versicherungs-bedingungen machen mithin deutlich, dass die einzelnen Valoren nur in ihrer Eigenschaft als körperliche Sachen während des Transports durch das befördernde Unternehmen versichert sind, nicht hingegen der in ihnen verkörperte Geldwert.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der geschlossene Versicherungsvertrag demnach nicht als Verkehrshaftungsversicherung eines Frachtführers einordnen. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass in den Ziffern 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 der Versicherungsbedingungen (Anl. K 2) sowie im Abschnitt "Umfang der Versicherung" in der Bestätigung vom 17.05.2005 (Anl. K 3) auch von einer Haftung der Versicherungsnehmerin die Rede ist. Dadurch wird die Versicherung aber nicht zu einer Haftpflichtversicherung der Firma H.. Sind außer der Transportgefahr noch andere Gefahren versichert, kommt es darauf an, ob die Elemente der Transportversicherung überwiegen (vgl. BGH VersR 1972, 85 f; Thume, aaO, § 129 VVG a.F., Rn 158; Voit/Knappmann in Prölls/Martin, VVG, 27. Aufl., § 129 a.F. Rn 6). Das ist hier der Fall. Soweit in der Police die Haftung der Firma H. angesprochen wird, geht es in der Sache um eine Konkretisierung der Transportgefahr, nicht um eine Erweiterung des Gegenstands der Versicherung auf die Deckung der Haftung für reine Vermögensschäden.

Auch der Versicherungsvertrag, den der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 21.11.2007 zu beurteilen hatte, bezieht in den Ziffern 3.1 und 3.1.1.2 der dortigen Bedingungen die Haftung des Versicherungsnehmers ein (TranspR 2008, 86). Das hat ihn aber nicht davon abgehalten, eine Transportversicherung anzunehmen. Diese Bestimmungen zielten nämlich gleichfalls nicht darauf ab, einen Deckungsanspruch gegen die dortige Beklagte als Haftpflichtversicherer zu begründen, sondern es ging nur darum, den Umfang des Versicherungsschutzes der Gütertransportversicherung klarstellend zu beschreiben.

Die Klägerin kann sich für ihre abweichende Rechtsauffassung nicht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.05.2003 (VersR 2003, 1171) beziehen. Dort stellt der Bundesgerichtshof zunächst klar, dass die von einem Frachtführer als Versicherung für fremde Rechnung gem. §§ 74 ff. VVG genommene Transportversicherung eine Versicherung von Gütern ist und damit eine Sach- und keine Haftpflichtversicherung. Als solche erfasse sie grundsätzlich allein das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Eigentümers des transportierten Gutes. Zwar führt der Bundesgerichtshof weiter aus, dass es den Parteien freistehe, neben dem Sacherhaltungsinteresse des Eigentümers weitere Interessen wie das Sachersatzinteresse des Frachtführers mitzuversichern. Ob sie das im Einzelfall getan haben, sei im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln. Hier führt die Auslegung aus den genannten Gründen dazu, dass die Versicherung solche Schäden, für die die Firma H. zwar gesetzlich oder vertraglich haftet, die aber nicht auf einen körperlichen Zugriff auf das Bargeld zurückgehen, nicht deckt.

Gleichermaßen ungerechtfertigt ist die Ansicht der Klägerin, die Bezugnahme des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung TranspR 2008, 86, 87 auf Thume/de la Motte/Eckardt, aaO, AVB Güter, Rn 1106, belege, dass es der Bundesgerichtshof mit der notwendigen Unterscheidung zwischen der Haftungs- und der Schadensversicherung nicht so genau genommen habe. Der Bundesgerichtshof hat diese Fundstelle zutreffend für seine Aussage herangezogen, Gegenstand einer Valoren-Transport-Versicherung seien die einzelnen Valoren während des Transportes durch das befördernde Unternehmen. Die Bezugnahme erstreckt sich ersichtlich nicht auf die weiteren Erläuterungen, dass die Spezialunternehmer für Geld- und Werttransporte regelmäßig eine sog. Geld- und Werttransportversicherung (GWT-Versicherung) abschließen. Hierbei handelt es sich um eine Haftungsversicherung des Transportunternehmers, die von der Valoren-Transportversicherung, die Banken, Juweliere etc. eindecken, zu unterscheiden ist. Nur mit letzerer befasst sich der Bundesgerichtshof. Die Klägerin geht daher fehl in der Annahme, der Bundesgerichtshof habe durch die Bezugnahme auf die Fundstelle im Kommentar von Thume/de la Motte, AVB Güter, Rn 1106, zum Ausdruck gebracht, auch die GWT-Versicherung sei eine Transportversicherung. Ebenso wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss TranspR 2008, 86 hat sich auch der Senat mit einer Valoren-Versicherung zu befassen und entgegen der Auffassung der Klägerin nicht mit einer GWT-Versicherung. Außer den bereits genannten Versicherungsbedingungen ergibt sich das bereits mit aller Deutlichkeit aus der Titulierung "Valorenversicherung" auf der ersten Seite der Police Nr. 7509 (Anl. K 2).

Selbst wenn man aber die streitgegenständliche Police (Anl. K 2) als reine Verkehrshaftungsversicherung verstehen wollte oder als kombinierte Police - Transportversicherung des Gutes und Versicherung der Frachtführerhaftung -, würde das der Klägerin nicht weiterhelfen. Nach der Beschreibung des Gegenstands der Versicherung und der versicherten Gefahren in den Bedingungen wäre nämlich auch dann nur die Haftung der Firma H. für Verluste und Beschädigung der zum Transport übergebenen Bargelder während der Beförderung versichert, nicht hingegen die Haftung für reine Vermögensschäden aufgrund von Manipulationen am Buchgeld nach Beendigung der Beförderung. Die obigen Ausführungen zum Gegenstand der Versicherung würden gleichermaßen Geltung für eine Haftungsversicherung beanspruchen.

b)

Die von der Klägerin geltend gemachten Verluste fallen auch nicht in den unter der Police versicherten Zeitraum. Nach dem Verständnis der Klägerin endet die Versicherung erst mit dem Eingang der Buchwerte, die den von den Supermärkten übernommenen Bargeldern entsprechen, auf ihrem Konto bei der D. Bank AG Regensburg (vgl. Anl. K 11). So weit ist es bei den streitgegenständlichen Transporten vom 17.02.2006 und 18.02.2006 nicht mehr gekommen.

aa) Die Auffassung der Klägerin lässt sich indes mit dem in Ziffer 3.2 der Police (Anl. K 2) definierten Ende der Versicherung nicht vereinbaren. Danach endet die Versicherung, wenn die versicherten Güter bei der vom Auftraggeber vorher bezeichneten Stelle einer autorisierten Person übergeben wurden. Abgestellt wird also auf die Übergabe der versicherten Güter, hier der Bargelder, an eine natürliche Person, die hierzu von der vom Auftraggeber vorher bezeichneten Stelle autorisiert sein muss. Unstreitig wusste die Klägerin, dass die Firma H. die Hart- und Papiergelder, die ihr von den Supermärkten in Safebags verpackt übergeben wurden, zunächst in Cash-Centern zählen und bundesbankmäßig aufbereiten würde, um sie sodann bei der nächstgelegenen Filiale der Bundesbank abzuliefern. Der Klägerin war auch bekannt, dass die Bargelder bei der Bundesbank verblieben und sie dafür den buchmäßigen Gegenwert erhielt, nicht zuletzt deswegen wurde die Bundesbank wohl eingeschaltet. Dann kommen als Personen, an die die Bargelder übergeben wurden, aber nur die Bundesbankmitarbeiter in Betracht, die die in Kisten verpackten Bargelder von den H.-Fahrern körperlich übernahmen. Sie waren hierzu auch autorisiert, soweit sie für diese Aufgabe von der Bundesbank abgestellt waren. Bei dem geschilderten, insoweit unstreitigen Ablauf kommt nur die Bundesbank als vorher von der Klägerin bezeichnete Stelle i.S.v. Ziffer 3.2 der Police in Betracht. Allein dieses Verständnis steht im Einklang mit dem im Versicherungsvertrag definierten Ende der Versicherung und der mit Wissen und Zustimmung der Klägerin praktizierten Ablieferung der Bargelder an die Bundesbank.

bb) An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn man bei der Auslegung des in Ziffer 3.2 der Versicherungspolice definierten Endes der Versicherung die frachtrechtlichen Grundsätze zur Ablieferung gem. § 425 HGB hinzuzieht. Ob dies überhaupt zulässig ist, könnte allerdings fraglich sein, weil die Police ausdrücklich nicht den Begriff "abliefern", sondern "übergeben" verwendet. Man hat also einen Ausdruck gewählt, der mehr auf das Tatsächliche und damit im Vergleich zur Ablieferung gem. § 425 HGB auf ein "Weniger" abstellt. Denn die Ablieferung muss dem Empfänger nicht nur eine durch den Frachtführer ungestörte Sachherrschaft ermöglichen, sondern verlangt darüber hinaus das Einverständnis des Empfängers mit der Sachherrschaft (vgl. Koller, Transportrecht, 6. Aufl., § 425 HGB Rn 24).

Die streitgegenständlichen Verluste fallen allerdings selbst dann nicht in den versicherten Zeitraum, wenn man diesen mit dem in § 425 HGB bestimmten Zeitraum für die Haftung des Frachtführers gleichsetzt. Der Versicherungsvertrag (Anl. K 2) lässt die Versicherung mit der Übergabe der versicherten Güter an die Versicherungsnehmerin beginnen (Ziffer 3.1) und sie mit deren Übergabe an eine autorisierte Person bei der vom Auftraggeber vorher bezeichneten Stelle enden (Ziffer 3.2). Die in dieser Weise bestimmte Dauer der Versicherung entspräche dann dem Zeitraum, in dem der Frachtführer gem. § 425 Abs. 1 HGB für Güterschaden haftet, nämlich von der Übernahme des Gutes zur Beförderung bis zur Ablieferung. Auch die hier abgeschlossene Valorentransportversicherung deckt damit allenfalls den Zeitraum ab, in dem sich die Güter in der Obhut von H. befanden. Auch daraus folgt, dass als Empfänger i.S. des Frachtrechts nur die "vom Auftraggeber vorher bezeichnete Stelle" in Betracht kommt, denn dieser Stelle sollten die versicherten Güter zu Händen einer autorisierten Person übergeben werden, womit die Obhut von H. endete. Die Klägerin wollte, dass H. die Bargelder bei den ihren jeweiligen Supermärkten nächst gelegenen Bundesbankfilialen abgab, wo sie auch bleiben sollten. Sie wusste, dass die Obhut von H. an den Bargeldern in diesem Moment endete und auf die Bundesbank überging. Empfänger der Bargelder i.S.v. §§ 421 Abs.1, 425 Abs. 1 HGB auf der versicherten Transportstrecke war damit immer die Bundesbank. Der jeweilige Bundesbankangestellte, der die Kisten mit dem Bargeld entgegennahm, war Besitzdiener, der den Besitz für die Bundesbank erwarb (vgl. Koller, aaO, § 425 HGB Rn 28). Empfänger der versicherten Transporte war jedenfalls nicht die Klägerin, sie kommt allenfalls als wirtschaftliche Endempfängerin in Betracht. Selbst wenn man die Klägerin aber als Empfängerin ansehen wollte, wäre die Bundesbank mit ihren jeweiligen Filialen zumindest die bestimmungsmäßige Ablieferstelle und der einzelne Bundesbank-mitarbeiter an der Schleuse jedenfalls bevollmächtigter Dritter, an den das Bargeld körperlich abzuliefern war (vgl. Koller, aaO, § 425 HGB Rn 24, 28). Das Konto der Klägerin bei der D. Bank Regensburg scheidet als Ablieferstelle ferner deshalb aus, weil Ablieferstelle immer nur eine Örtlichkeit sein kann (vgl. Koller, aaO, § 407 HGB Rn 10, § 408 HGB Rn 7, § 425 HGB Rn 30). Auch die frachtrechtliche Betrachtung führt mithin dazu, dass die Bundesbank die "vom Auftraggeber vorher bezeichnete Stelle" gem. Ziffer 3.2 der Police war und deren Schleusenmitarbeiter die zur Entgegennahme des Bargeldes autorisierten Personen waren.

cc) Schließlich lässt sich eine Ablieferung i.S.v. § 425 Abs. 1 HGB auch nicht mit dem Argument verneinen, H. habe durch die Einzahlung auf ein Eigenkonto weisungswidrig gehandelt, weil die Klägerin ihr das NiKo-Verfahren vorgegeben habe. Ob eine Übergabe an den Empfänger unter gleichzeitigem Verstoß gegen Weisungen des Absenders einer Ablieferung i.S.v. § 425 Abs. 1 HGB entgegensteht und als Verlust zu behandeln ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist im Übrigen im Einzelnen streitig (vgl. zur Problematik Koller, aaO, § 418 HGB Rn 30; § 422 HGB Rn 26). Gegen ein solches generelles Verständnis spricht zunächst die Regelung des § 422 Abs. 3 HGB zur Nachnahme. Wird das Gut dem Empfänger ohne Einziehung der Nachnahme abgeliefert, haftet der Frachtführer nach dieser Vorschrift dem Absender für den daraus entstandenen Schaden, jedoch nur bis zur Höhe des Betrages der Nachnahme. Danach gilt das Gut also ausdrücklich als abgeliefert, auch wenn der Frachtführer weisungswidrig beim Empfänger nicht die Nachnahme eingezogen hat.

Allerdings hat die Rechtsprechung - außerhalb der Regelungen über die Nachnahme in § 422 HGB - einen Verlust i.S.v. § 425 HGB bzw. Art. 17 CMR in Fällen angenommen, in denen der Frachtführer das Gut an den Empfänger ausgeliefert hatte, ohne Weisungen des Absenders zu beachten (vgl. BGH NJW 1982, 1944, 1945; OLG Hamburg TranspR 1990, 188, 190; abw. Koller, aaO, § 422 HGB Rn 26, der § 280 BGB i.V.m. § 433 HGB anwenden will). Diesen Entscheidungen lagen aber Sachverhalte zugrunde, die mit dem vorliegenden Geschehen nicht vergleichbar sind. Im Urteil des Bundesgerichtshofs hat der Frachtführer zwar an den ursprünglich bezeichneten Empfänger ausgeliefert, dieser war aber nicht mehr der berechtigte Empfänger, weil der Absender zwischenzeitlich dem Frachtführer die Weisung erteilt hatte, die Beförderung anzuhalten und das Gut auf Lager zu nehmen (NJW 1982, 1944, 1945). In dem Fall, den der Senat zu beurteilen hatte, war die Ware an den Käuferin ausgeliefert worden, ohne dass diese im Besitz des Original-FCR war, obgleich der Absender dem Frachtführer die Weisung erteilt hatte, die Sendung nur gegen Vorlage dieses Papiers an den Empfänger auszuliefern (TranspR 1990, 188, 190). Da diese Voraussetzung nicht erfüllt war, war die Käuferin nicht empfangsberechtigt und der Senat hat deshalb einen Verlust bejaht. Die Entscheidungen lassen sich demnach nicht in dem Sinne verallgemeinern, es stelle stets einen Verlust dar, wenn der Frachtführer das Gut an den Empfänger ausliefert, ohne Weisungen zu beachten. Vielmehr kommt es darauf an, ob der avisierte Empfänger nach den Umständen des Einzelfalls im Zeitpunkt der Auslieferung zur Entgegennahme berechtigt ist. Ist er das nicht, wird man diese Gestaltung einem Verlust wie bei einer Falsch-auslieferung gleichstellen können. Davon abzugrenzen sind Verstöße gegen Weisungen, die zwar eine Vertragsverletzung des Frachtführers darstellen, aber nicht die grundsätzliche Berechtigung des Empfängers zur Entgegennahme des Gutes antasten. Dann ist es regelmäßig auch nicht gerechtfertigt, dem Absender über die Anwendung von § 425 Abs. 1 HGB ohne Weiteres den abstrakten Mindestschaden gem. § 429 HGB zu gewähren (vgl. Koller, aaO, § 422 HGB Rn 26).

Selbst wenn man aber dem Vorbringen der Klägerin folgen wollte, sie habe Heros eine Weisung gem. § 412 HGB erteilt, sich bei der Übergabe der Bargelder an die Bundesbank an die Regeln des NiKo-Verfahrens zu halten, lässt sich im Übrigen nicht feststellen, dass bei einem Verstoß gegen die Weisung die Bundesbank nicht zur Empfangnahme berechtigt war. H. hätte die von den Supermärkten der Klägerin erhaltenen Bargelder auch dann i.S.v. § 425 Abs.1 HGB beim bestimmungsmäßigen Empfänger, der Bundesbank, abgeliefert. Denn als Empfänger des Transportgutes kam von Anfang an nur die Bundesbank in Frage. Die Berechtigung der Bundesbank zur Entgegennahme der Bargelder könnte nur dann in Zweifel gezogen werden, wenn sie hätte überprüfen müssen, ob der Fahrer die Zahlungsanweisung korrekt ausgeführt hat. Dazu war sie aber gar nicht in der Lage, geschweige denn verpflichtet. Die Bundesbank nahm die verpackten Banknoten zwar nur in Verbindung mit einem ausgefüllten Zahlschein, für den es Vordrucke gibt, in Empfang (vgl. Anl. BK 20). Ob der Zahlschein entsprechend den Weisungen des Kunden des Transportunternehmers ausgefüllt war, prüfte sie aber nicht. Das konnte sie auch vorliegend nicht, weil ihr die Vorgaben der Klägerin unbekannt waren, insbesondere ob sie mit H. das NiKo-Verfahren vereinbart hatte.

An diesem Ergebnis ändert sich nichts dadurch, dass die Versicherungsnehmerin H. eine Vertragsverletzung begangen hätte, wenn sie sich gegenüber der Klägerin verpflichtet hätte, mit der Ablieferung des Bargeldes einen Einzahlungsbeleg nach dem NiKo-Verfahren einzureichen. Dann wären die Einzahlungsgegenwerte allerdings unter Zwischenschaltung eines bundesbankinternen Asservatenkontos unmittelbar auf das im Zahlschein anzugebende Konto der Klägerin bei der D. Bank AG Regensburg weitergeleitet worden (vgl. Ziffern 3.1.1 und 4.1 der Bundesbankmitteilung / Anl. BK 20). Solche Schäden, die zwar durch eine Vertragsverletzung des Frachtführers, aber außerhalb der Obhutsphase verursacht sind, werden jedoch nicht gem. § 425 Abs. 1 HGB ersetzt, sondern gem. § 280 Abs.1 BGB (vgl. Koller § 425 HGB Rn 40). Schäden, die im Vermögen der Klägerin unabhängig von einer Schädigung des Transportgutes, des Bargeldes, nach dessen Ablieferung entstehen, fallen deshalb auch bei einer frachtrechtlichen Betrachtung nicht unter das versicherte Transportrisiko innerhalb des versicherten Zeitraums gem. Ziffer 3 der Police (Anl. K 2). Durch die Manipulationen von H. hat sich nicht das Transportrisiko realisiert, das darin bestand, dass die Geldscheine und Münzen während der Beförderung der Gefahr einer Beschädigung oder eines Verlustes ausgesetzt waren. Vielmehr ist der eingetretene Schaden auf Vertragsverletzungen zurückzuführen, die außerhalb des Transportvorgangs lagen. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hinweist, das Einverständnis des Empfängers sei für den Begriff der Ablieferung gem. § 425 HGB konstitutiv, verkennt sie auch hier wieder, dass nicht sie die Empfängerin der beförderten Bargelder war, sondern die Bundesbank.

Abgesehen davon lässt sich eine Weisung der Klägerin an H., mit der Übergabe der Bargelder die Bundesbank gleichzeitig mit dem Zahlschein anzuweisen, den Gegenwert im NiKo-Verfahren über ein Asservatenkonto der Bundesbank auf ihr Konto bei der Deutschen Bank Regensburg zu überweisen, nicht feststellen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann sie aus § 4 Ziffer 2 des Rahmenvertrages (Anl. K 1) für ihre Ansicht nichts herleiten. Danach hat die Übergabe und Ablieferung des Transportgutes ausschließlich in den Geschäftsräumen des betreffenden Auftraggebers nach näherer Angabe des Auftraggebers zu erfolgen. Diese Klausel läuft ersichtlich leer, wenn sich die Vertragspartner unstreitig einig waren, dass H. die Bargelder bei den nächst gelegenen Bundebankfilialen abliefern sollte. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass H. die Bargelder in ihren Geschäftsräumen abliefern sollte. Transportgut im Sinne der vertraglichen Regelung konnten nur die körperlichen Geldscheine und Geldmünzen sein, nicht aber deren Buchwert. Die Klägerin kann daher auch an dieser Stelle nicht mit Erfolg geltend machen, Ablieferort sei ihr Kundenkonto bei der D. Bank Regensburg gewesen.

Ebenso wenig lässt sich Ziffer 3 d) der Anlage 1 zum Rahmenvertrag (Anl. K 1) die Vereinbarung des NiKo-Verfahrens entnehmen, wenn es dort im ersten Satz heißt: "Die bundesweit von H. ausgezählten Gelder werden pro Entsorgungstag bei einer Filiale der BUNDESBANK zugunsten des Kontos des Auftraggebers eingezahlt". Von einer direkten Einzahlung auf das Konto der Klägerin bei der D. Bank Regensburg ist nicht die Rede. Die Formulierung "zugunsten des Kontos des Auftraggebers" erlaubt auch eine Zwischenbuchung auf einem eigenen Konto von H. mit einer anschließenden Weiterüberweisung auf das Kundenkonto bei der Geschäftsbank des Auftraggebers, zumal Privatpersonen und Privatunternehmen grundsätzlich keine eigenen Konten bei der Bundesbank unterhalten können (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 26.03.2008, Az. 8 U 170/08, S. 37 f / Anl. BK 192, und OLG Celle, Urteil vom 29.01.2009, Az. 8 U 41/08, S. 18 / Anl. BB 40). Im Gegenteil, diese vertragliche Regelung spricht sogar gegen die Vereinbarung des NiKo-Verfahrens, vor allem wenn man den zweiten Satz hinzunimmt: " Die Filialeinnahmen sind gesammelt pro Tag in einer Summe zu überweisen." Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass sich die von der Klägerin ausdrücklich gewünschte Überweisung der Tageseinnahmen sämtlicher Supermärkte in einer Summe auf ihr Konto bei der D. Bank in Regensburg nur dadurch bewerkstelligen ließ, dass sie zunächst auf ein eigenes Konto von H. bei der Bundesbank gebucht wurden. Denn die H.-Fahrer lieferten die Bargelder nicht nur bei einer Bundesbankfiliale ab, sondern bei mehreren über das Bundesgebiet verstreuten Niederlassungen der Bundesbank. Die für die Überweisung der Buchgelder in einer Summe notwendige Bündelung der an die diversen Bundesbankfilialen übergebenen Bargelder war ersichtlich nur auf diese Weise möglich. Einen weiteren Hinweis in diese Richtung bietet überdies der letzte Satz von Ziffer 3 d), wonach H. die "Überweisungsgebühren" übernehme. Die Klägerin legt jedenfalls nicht dar, auf welch andere Weise dieses Ziel zu erreichen gewesen wäre. Soweit sie unter Bezugnahme auf einen "Leitfaden zur Abwicklung des Barzahlungsverkehrs über Konten und im nicht kontogebundenen Verfahren bei der Deutschen Bundesbank " (Anl. BK 145) auf die Möglichkeit hinweist, Treuhandkonten einzurichten, ist nicht ersichtlich, dass sich damit auch eine Einzahlung an einem Tag und zugleich in einer Summe realisieren ließ. Außerdem datiert der Leitfaden vom 13.12.2006, also nach den streitgegenständlichen Vorgängen im Februar 2006. Die Beschreibung der Bundesbank über die "Bargeldentsorgung von Kunden durch Wertdienstleister" enthält jedenfalls keine Informationen, dass die angestrebte Zahlung in einer Summe durch ein Treuhandkonto und im NiKo-Verfahren verwirklicht werden konnte (Anl. BK 20).

Schließlich kann sich die Klägerin für die behauptete Vereinbarung des NiKo-Verfahrens nicht auf ihr Telefax vom 31.10.2001 berufen (Anl. K 11). Mit diesem Schreiben hat sie H. schlicht ihr neues Konto bei der D. Bank Regensburg mitgeteilt. Auf dieses Konto hat H. die der Klägerin zustehenden Beträge auch von ihrem Konto bei der Bundesbank weiterüberwiesen. Über die Art und Weise, wie bei der Bundesbank mit dem Gegenwert der abgelieferten Bargelder verfahren werden sollte, verhält sich das Telefax vom 31.10.2001 nicht.

Außerdem spricht gegen die Vereinbarung des NiKo-Verfahrens, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 23.06.2009 selbst vorträgt, sie habe selbstverständlich keine Kenntnisse oder auch nur Vorstellungen über den Zahlungsfluss nach erfolgter Einzahlung ihrer Gelder durch H. bei der Bundesbank gehabt (Bl. 1515 d.A.). Dann kann sie auch keine Weisungen in diese Richtung erteilt haben. Auf ihre inneren Vorstellungen kommt es insoweit nicht an, so dass sich auch eine Vernehmung der hierzu von ihr benannten Zeugen erübrigt.

Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Klägerin unerheblich, ihren untergeordneten Mitarbeitern habe die Vertretungsmacht gefehlt, den Geldentsorgungsvertrag dahingehend abzuändern, dass einer Einzahlung auf einem H.-Eigenkonto zugestimmt werde. Denn das NiKo-Verfahren war eben nicht vereinbart worden.

c)

Ein bedingungsmäßiger Versicherungsfall ist auch nicht dadurch eingetreten, dass H. bzw. die von ihr beauftragte N. GmbH in den Cash-Centern die streitgegenständlichen Bargelder nach der Zählung mit Geldern anderer Kunden vermengte und die Klägerin dadurch das Alleineigentum an den Bargeldern aus ihren Supermärkten verlor.

Entgegen der Auffassung der Klägerin geben die vertraglichen Bestimmungen schon nichts für ein Vermengungsverbot nach der Zählung her. Es ist zwar richtig, dass Ziffer 21.9 der Sicherheitsvorschriften der Beklagten vorschreibt, die Geldbestände der Auftraggeber physisch und bestandsmäßig getrennt aufzubewahren, und zwar soweit irgend möglich in separaten Panzergeldschränken (Anl. BK 19 und BK 175). Diese Bestimmung bezieht sich aber auf die Aufbewahrung vor der Geldbearbeitung im Cash-Center, also vor der Auszählung und bundesbankmäßigen Verpackung. Jedenfalls wird nicht hinreichend deutlich, dass die Gelder der Kunden auch nach der Auszählung getrennt aufbewahrt werden sollten. Das war auch nicht erforderlich, denn mit dem Auszählungsergebnis stand die Summe verbindlich fest. Eine weitere Kontrollzählung fand nicht mehr statt. Auch aus Ziffer 3. a) der Anlage 1 zum Rahmenvertrag (Anl. K 1) ergibt sich keine Anordnung, die Gelder der Kunden noch nach der Zählung zu trennen. Dort heißt es nämlich nur, die Auszählung erfolge getrennt von Geldern anderer Vertragspartner und getrennt nach Filialen und Safebags. Das betrifft aber gleichfalls nur die Auszählung, nicht die weitere Bearbeitung, namentlich den Transport zur Bundesbankfiliale. Heros war demnach nur verpflichtet, eine dem Auszählungsergebnis entsprechende Geldsumme bei der Bundesbank abzuliefern.

Ein versicherter Schaden lässt sich auch nicht mit dem Argument begründen, im Insolvenzverfahren von H. lasse sich aufgrund der Vermengung mit anderen Kundengeldern zugunsten der Klägerin keine Quote bilden. Es ist zwar richtig, dass aufgrund der Vermengung eine Individualisierung an einzelnen Geldscheinen und Münzen nicht möglich ist. Das Alleineigentum setzt sich aber gem. §§ 947, 948 BGB in einer dem Anteil an der Gesamtmenge entsprechenden Quote am Miteigentum fort. In der Insolvenz steht den Kunden von H. in Höhe ihrer Quote ein Ersatz-aussonderungsanspruch gem. § 48 InsO zu. Der Miteigentumsanteil an der Gesamtmenge ergibt sich aus den Auszählungsergebnissen. Das Problem besteht daher nicht darin, dass sich nicht die Quote ermitteln lässt, sondern eine geringere Geldmenge sichergestellt wurde, als sich aus den Auszählungsergebnissen ergibt. Die Klägerin bezieht sich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf das Schreiben der Verwalter des Gläubigerpools vom 10.10.2007 (Anl. BK 32). Daraus folgt nämlich im Gegenteil, dass letzlich nicht die durch die Vermengung aufgehobene Individualisierung einem Zahlungsanspruch entgegensteht, sondern erst die Einzahlung des Geldes bei der Bundesbank. Auf Seite 3 des Schreibens heißt es zutreffend:

"Selbst in dem - praktisch ausgeschlossenen - Fall, dass dem Kunden die Individualisierung gelänge, führte dies nicht zu einem Zahlungsanspruch. Dies liegt daran, dass die Einzahler spätestens mit der Einzahlung ihres Geldes bei der Bundesbank (wo es dann später asserviert wurde) die individuelle Berechtigung verloren haben. Seither sind die Kunden in ihrer Gesamtheit, aber eben nicht mehr einzeln, an dem (Giral-)Geld berechtigt. Der Einzelne, selbst wenn er seine Berechtigung dem Grunde nach belegte, könnte die Auszahlung nie an sich selbst, sondern nur an die Gemeinschaft aller Berechtigten verlangen."

Da die Bargelder ohnehin an die Bundesbank übergeben werden sollten und damit das Eigentum an den Münzen und Geldscheinen auf die Bundesbank überging, kommt es im Hinblick auf das Eigentum an dem körperlichen Papier- und Münzgeld nicht darauf an, ob die Klägerin das Eigentum schon zuvor durch die Vermengung mit Geldern anderer Kunden nach der Zählung verloren hat.

Deshalb hat H. auch nicht schon mit der Vermischung in den Cash-Centern den Tatbestand der Unterschlagung gem. § 246 StGB erfüllt. Heros hat sich dadurch die Geldscheine und Münzen nicht zugeeignet, vielmehr wandelte sich das Alleineigentum der einzelnen Kunden an "ihren" Bargeldern um in Miteigentum an der Gesamtmenge. Wenn überhaupt, manifestierte sich die Zueignung erst am Buchgeld nach der Übergabe der Bargelder an die Bundesbank.

d)

Der Versicherungsfall ist auch sonst nicht unter dem Gesichtspunkt einer mitversicherten Unterschlagung eingetreten. Heros hat im versicherten Zeitraum eine Unterschlagung gem. § 246 StGB an versicherten Gegenständen nicht begangen. Das gilt gleichermaßen für eine Veruntreuung, dem qualifizierten Fall der Unterschlagung gem. § 246 Abs. 2 StGB.

aa) Nach Ziffer 2.1.1.1 des Versicherungsvertrages (Anl. K 2) sind zwar auch Verluste gleichviel aus welcher Ursache einschließlich der Veruntreuung und/ oder Unterschlagung durch die Versicherungsnehmerin versichert. Das gilt aber nur für Unterschlagungen, die zu einem Verlust der Bargelder während der Obhutszeit der Versicherungsnehmerin führen, also bis zur Übergabe an die Schleusenmitarbeiter der Bundesbank. Auch die in Ziffer 2.1.1.1 genannte Unterschlagung bezieht sich nur auf einen Verlust des Transportgutes, hier die Geldscheine und Münzen. Sie müsste zugleich bis zu dessen Ablieferung begangen worden sein, weil die Versicherung gem. Ziffer 3.2 der Police mit der Übergabe des Gutes endet (Anl. K 2). Versichert wären damit etwa Fälle, in denen H.-Fahrer im Zeitraum zwischen der Abholung und der Ablieferung Bargelder für sich entwendeten.

Hier liegen die Dinge jedoch anders, wobei auch in diesem Zusammenhang letzlich dahinstehen kann, ob das NiKo-Verfahren vereinbart wurde oder nicht. H. hat die bei den Supermärkten der Klägerin eingesammelten Bargelder an die diversen Bundesbankfilialen im sog. kontogebundenen Verfahren übergeben (vgl. Anl. BK 20). Die Bundesbank verbuchte den Gegenwert also auf dem Eigenkonto, das H. bei ihr führte. Damit verlor die Klägerin das Eigentum am Bargeld in dem Moment, in dem die Bundesbank es entgegennahm, aufgrund der Zahlungsanweisung von H. die Buchung auf das H.-Konto vornahm und sich das Bargeld in Buchgeld umwandelte. Da es sich um ein Fremdkonto handelte, erwarb sie auch keine Forderung gegen die Bundesbank. Nach Ziffer 5 der Bundesbankmitteilung konnte H. als Kontoinhaberin über die Gegenwerte durch Barabhebung oder Überweisung verfügen (Anl. BK 20). Der Klägerin stand hingegen nur ein vertraglicher Anspruch gegen H. auf Überweisung auf ihr Konto bei der Deutschen Bank AG Regensburg zu.

Anders wäre es zwar im nicht kontogebundenen NiKo-Verfahren gewesen. Die Klägerin hätte dann durch die Buchung auf das bundesbankeigene Asservatenkonto eine Forderung gegen die Bundesbank auf Überweisung auf ihr im Zahlschein angegebenes Konto bei der D. Bank AG Regensburg erworben. Die Klägerin behauptet nun, sie habe mit H. das NiKo-Verfahren vereinbart. Nach ihrer Auffassung haben die Repräsentanten von Heros den Tatbestand der Unterschlagung gem. § 246 StGB dadurch erfüllt, dass sie die streitgegenständlichen Gelder entgegen dem vereinbarten NiKo-Verfahren auf das eigene Konto von H. bei der Bundesbank einzahlten.

Es ist bereits dargelegt worden, dass die Klägerin die Vereinbarung des NiKo-Verfahrens schon nicht schlüssig dargelegt hat. Selbst wenn man aber an dieser Stelle zugunsten der Klägerin annehmen wollte, sie hätte mit H. das NiKo-Verfahren vereinbart, also die Abwicklung über ein bundesbankinternes Asservatenkonto, würde die dann eigenmächtige Zahlungsanweisung von H. zugunsten ihres Eigenkonto nicht eine unter der Police mitversicherte Unterschlagung darstellen. Es mag dann zwar der Tatbestand der Unterschlagung des § 246 StGB erfüllt worden sein, nicht aber in Bezug auf unter der streitgegenständlichen Police versicherte Sachen und auch nicht innerhalb des versicherten Zeitraumes.

Die Tathandlung der Unterschlagung besteht in der Zueignung einer fremden beweglichen Sache. Dabei genügt die bloße Absicht der Zueignung nicht. Vielmehr ist ein nach außen manifestierter Zueignungsakt erforderlich, mit dem der Wille, die Sache zu behalten, durch eine nach außen erkennbare Handlung betätigt wird. Für die erforderliche Manifestation der Zueignung nach außen reichen solche Maßnahmen nicht aus, durch die der Täter den ihm erteilten Auftrag des Eigentümers derart ausführt, dass er sich äußerlich im Einklang mit dem Willen des Eigentümers befindet, mag er auch subjektiv die Absicht haben, das Ergebnis seiner Handlungen dem Eigentümer vorzuenthalten( vgl. Schönke/Schöder/Eser, StGB, 27. Aufl., § 246 Rn 11). So liegen die Dinge hier, soweit es um die Geldscheine und Geldmünzen geht. Auch in diesem Zusammenhang ist wieder die Unterscheidung zwischen Bargeld und Buchgeld wesentlich. Denn Tatobjekt der Unterschlagung sind nur fremde bewegliche Sachen, hingegen keine Forderungen. Deshalb ist auch keine Unterschlagung von Buchgeldern möglich (vgl. OLG München JZ 1977, 408; OLG Düsseldorf NJW 1987, 853, 854; Schönke/Schröder/Eser, aaO, § 246 Rn 4). Die Vertreter von H. haben in keiner Weise in nach außen erkennbarer Weise ihre Absicht manifestiert, das Bargeld zu behalten. Es entsprach vielmehr dem Willen der Klägerin, dass H. die Bargelder an die Bundesbank übergab, wo sie auch verbleiben sollten. Die Geldscheine und Geldmünzen wollte sich H. nicht zueignen. Eigentümer des Bargeldes sollte vielmehr die Bundesbank werden. Das wollten sowohl die Klägerin als auch H..

Dessen ungeachtet hätte sich H. bei einer - unterstellten - Vereinbarung des NiKo-Verfahrens zwar möglicherweise aufgrund der herrschenden Sachwerttheorie gemäß § 246 StGB strafbar gemacht. Denn danach kann Gegenstand der Zueignung nicht nur die Sache selbst sein, sondern auch der in ihr verkörperte Sachwert, wie z.B. bei einem Sparbuch (vgl. Schönke/Schröder/Eser, aaO, § 246 Rn 9; § 242 Rn 49 f.). Die Zueignungsabsicht von H. hätte sich aber auch dann allein auf das Buchgeld bezogen. Den diesbezüglichen Zueignungswillen hätte H. auch in objektiv erkennbarer Form betätigt, indem ihre Fahrer in den Zahlschein ihr eigenes Konto bei der Bundesbank eintrugen anstatt das Konto der Klägerin bei der D. Bank AG in Regensburg. Damit wäre Gegenstand der Zueignung und des manifestierten Zueignungsakts aber von Anfang an wieder nur das - nicht versicherte - Buchgeld gewesen. Die Zueignung wäre überdies nicht mehr in den versicherten Zeitraum während der Obhut über das Transportgut gemäß Ziffer 3.2 der Police gefallen, weil die Klägerin die Übergabe der Bargelder an die Bundesbank wollte und damit die Obhut von H. endete.

cc) Selbst wenn man aber den Gegenstand der Versicherung und den versicherten Zeitraum unter Berücksichtigung der im Strafrecht geltenden Sachwerttheorie auf das weisungswidrige Ausfüllen des Zahlscheins ausdehnen wollte, läge kein Versicherungsfall vor. Denn zum einen hat die Klägerin aus den bereits angeführten Gründen eben nicht schlüssig dargelegt, mit H. das NiKo-Verfahren vereinbart zu haben. Zum anderen sprechen zahlreiche Indizien dafür, dass die Klägerin wusste, dass H. das Überweisungsverfahren über ein eigenes Konto bei der Bundesbank praktizierte. Damit entfällt zumindest das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit der Zueignung aufgrund einer Einwilligung der Klägerin mit dieser Verfahrensweise (vgl. Fischer, aaO, § 246 Rn 13).

Das zeigt zunächst der Schriftwechsel der Klägerin mit dem Versicherungsmakler M. vom 18. und 19.08.2005 (Anlagenkonvolut B 23). Die Klägerin reklamierte als Schadensfall , eine für den 17.08.2005 gemeldete Überweisung für den Umsatztag 16.08.2005 über € 7.039.495,-- sei noch nicht gutgeschrieben worden. In ihrer Antwort hatte die Firma M. zum Nachweis der Überweisung in Kopie einen Kontoauszug der Bundesbank vom 17.08.2005 über ein von Heros geführtes Girokonto mit der Kontonummer 31008011 beigelegt. Außerdem war die Kopie des handschriftlich ausgefüllten Formulars vom 17.08.2005 über die Überweisung des Betrages vom H.-Bundesbankkonto Nr. 31008011 auf das Konto der Klägerin bei der D. Bank AG Regenburg beigefügt. Das gleiche ergibt sich aus dem Schriftwechsel und insbesondere den Überweisungsträgern zu den in der Anlage B 20 und im Anlagenkonvolut BK 200 überreichten Mahnungen der Klägerin wegen rückständiger Einzahlungen. Aus den Dokumenten ergab sich für die Klägerin mithin eindeutig, dass H. bei der Bundesbank über ein eigenes Konto verfügte, auf das sie die eingesammelten und bundesbankmäßig aufbereiteten Bargelder einzahlte. Die Klägerin wusste also, dass H. die Überweisung des Gegenwertes des Bargeldes über ein eigenes Konto abwickelte anstatt über ein bankinternes Asservatenkonto, wie es beim NiKo-Verfahren der Fall gewesen wäre. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Versicherungsmakler M. diese Unterlagen für die Klägerin zusammengestellt hatte, um nachzuweisen, dass H. auf das Konto der Klägerin bei der Deutschen Bank Regensburg eingezahlt hatte. Darum geht es in diesem Zusammenhang nicht, sondern darum, dass die Klägerin den Überweisungsträgern zweifelsfrei entnehmen konnte, dass H. die Überweisungen von einem eigenen Konto bei der Bundesbank tätigte. Eine wie auch immer gestaltete Direkteinzahlung war damit ausgeschlossen.

Unabhängig von den Schadensmeldungen ergibt sich die Kenntnis der Klägerin vom Eigenkonto von H. bei der Bundesbank aus den diversen vorgedruckten Telefaxmitteilungen, in denen H. die Klägerin ausdrücklich auf die Überweisung auf das Konto von H. bei der Bundesbank M. Kontonummer 31008011 hinwies (Anlagenkonvolute K 15 und K 45). Im Anlagenkonvolut K 45 befindet sich zudem ein Schreiben des Geschäftsführers der Klägerin an die Deutsche Bundesbank vom 21.02.2006, in dem er im ersten Absatz die Praxis wie folgt schildert: "Die Bargeldbestände werden von H. abgeholt und ausgezählt, bei der Deutschen Bundesbank auf das Konto des H.Konzernunternehmens N. eingezahlt und durch Überweisung auf das Konto der Firma ...... bei der D. Bank gutgebracht." Der Senat hat danach keine Zweifel, dass die Klägerin das von H. praktizierte Überweisungsverfahren über ein eigenes Bundesbankkonto kannte und billigte.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, ihre Einwilligung in das Überweisungsverfahren sei aufgrund einer Täuschung durch Unterlassen unwirksam, weil H. über die desolate finanzielle Lage und das Schneeballsystem habe aufklären müssen, verkennt sie, dass sich H. dann möglicherweise wegen Betruges gem. § 263 StGB strafbar gemacht hätte, einem Vermögensdelikt, das ebenso wenig wie die Untreue gem. § 266 StGB mitversichert ist.

3.

Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die geltend gemachten Verluste schon dadurch eingetreten sind, dass H. die am 17.02.2006 und 18.02.2006 übernommenen Bargelder nicht vollständig bei der Bundesbank abgeliefert hat, so dass sie noch in den durch Ziffer 3.2 der Police (Anl. K 2) gekennzeichneten versicherten Zeitraums fallen würden.

Sie hat zwar den Nachweis erbracht, dass die Firma H. am 17. und 18.02.2006 von ihren Supermärkten in Safebags verpackte Tageseinnahmen von Münzen und Banknoten in Höhe von insgesamt € 16.952.885,-- abgeholt hat. Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der Mitteilung der Firma H. vom 20.02.2006 über die Einzahlung von € 65.230,00 am 17.02.2006 und über die Einzahlung von € 16.887.655,00 am 18.02.2006 (Anl. K 5) in Verbindung mit der Detailaufstellung (Anl. K 4). Außerdem hat die Klägerin mit dem Anlagenkonvolut K 27 die von den Mitarbeitern der Firma H. erteilten Quittungen über den Empfang der Safebags überreicht.

Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, dass H. von den übernommenen Bargeldern teilweise Gelder in Höhe der Klagforderung nicht an die Bundesbank übergeben hat. Dafür trifft sie die Darlegungs- und Beweislast. In der Transportversicherung gilt zwar der Grundsatz der Allgefahrendeckung. Dieser besagt aber nur, dass der Versicherer grundsätzlich alle Gefahren deckt, soweit sie nicht ausgeschlossen sind. Der Versicherer muss dementsprechend beweisen, dass sich in dem Schaden eine nicht versicherte Gefahr verwirklicht hat (vgl. Voit/Knappmann in Prölls/Martin, aaO, § 129 Rn 15 und 15 a; Thume/de la Motte, aaO, § 129 VVG, Rn 160 und 163). Zunächst muss allerdings der Versicherte darlegen und beweisen, dass der geltend gemachte Schaden überhaupt in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt (BGH TranspR 2008, 86, 87). Dazu gehört die Darlegung, dass der Schaden während des versicherten Zeitraumes durch irgendeine Gefahr eingetreten ist (Enge, aaO, S. 56 f; Ritter/Abraham, Das Recht der Seeversicherung, § 28 ADS Rn 9 (S. 455 f); vgl. auch Thume/ de la Motte,aaO, § 129 VVG, Rn 163). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage vom materiellen Frachtrecht, wo der Absender, der den Frachtführer gem. § 425 HGB auf Schadensersatz wegen Verlustes des Gutes in Anspruch nimmt, nur die vollzählige Übernahme durch den Frachtführer, dieser hingegen die vollständige Ablieferung beweisen muss (vgl. Koller, aaO, § 425 HGB Rn 41 f).

Ohne Erfolg bezieht sich die Klägerin insoweit auf das Gutachten der B. GmbH vom 14.07.2006 (Anl. B 3). Die Untersuchung belegt nicht, dass von den streitgegenständlichen Geldern mindestens € 2 Mio. nicht der Bundesbank zugeführt worden sind. Die Klägerin übersieht, dass in den untersuchten 10 Nordcash-Standorten nicht nur Gelder der Klägerin eingingen und verarbeitet wurden, sondern auch Gelder anderer Kunden der Firma H. (vgl. die Anl. C F II im Sonderordner der Anlagen zur Anl. B 3).

Ebenso wenig vermag die Klägerin mit den Tabellen, die die Wirtschaftsprüfer E. gefertigt haben (Anl. BK 27 und 28), den Nachweis zu führen, dass H. jedenfalls einen Betrag von € 572.568,25 nicht bei der Bundesbank abgeliefert hat. Ob diese Daten stimmen, legt sie nicht nachvollziehbar dar. Die Klägerin setzt sich auch nicht mit der Argumentation der Beklagten auseinander, ein Teil der abgeholten Gesamtgelder, also auch von anderen Kunden, sei auf das Asservatenkonto bei der Bundesbank eingezahlt worden anstatt auf das Eigenkonto von H.. Außerdem soll nach dem Gutachten B. ein Teil des Gesamtbetrages für Hartgeldtransaktionen verwendet worden sein, nämlich für Geldautomaten und Bankfilialen (Anl. B 3 S. 9, Anl. BB 11). Auch diese Beträge sind also beim Vergleich zwischen den in den Cash-Centern gezählten Bargeldern und den Eingängen bei der Bundesbank herauszunehmen.

4.

Da die Klage insgesamt unbegründet ist, kann auch die Anschlussberufung der Klägerin im Hinblick auf weitere vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 39.372,-- mangels Verzuges der Beklagten keinen Erfolg haben.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 91 a ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der Bundes-gerichtshof hat bereits entschieden, dass Versicherungsverträge wie die streitgegenständliche Police (Anl. K 2) als Transportversicherung zu qualifizieren sind mit den entsprechenden Folgen für das versicherte Risiko (TranspR 2008, 86 ff). Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das gilt auch im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 05.11.2008, Az. I -18 U 188/07 (Anl. BK 141). Das OLG Düsseldorf hat dort zwar eine Unterschlagung der Kundengelder durch das Geldtransportunternehmen bejaht. Der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich aber wesentlich von dem, den der Senat zu beurteilen hat. So handelte es sich um einen anderen Unternehmer als H., die Police bezog in den Versicherungsschutz ausdrücklich auch Fehlbuchungen ein und es gab differenzierte Absprachen über die Zählung und den Eigentumsübergang der Bargelder, insbesondere auch die Anweisung, auf ein bestimmtes Konto der dortigen Streithelferin bei der Bundesbank einzuzahlen.

Ende der Entscheidung