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Handelt es sich bei der abgeurteilten Tat um einen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz, wird insbesondere der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bejaht, so ist es für den Schuldumfang erheblich, welche betäubungsmittelrelevanten Wirkstoffmengen sich in dem veräußerten Betäubungsmittelgemisch (jeweils) befunden haben. Zu diesen müsen tatsächliche Feststellungen getroffen werden, anderenfalls ist eine Berufungsbeschränkung nicht wirksam.

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Beschluss

Strafsache

gegen L.K.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen.

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der XVII. kleinen Strafkammer des Landgerichts Dortmund vom 6. September 2004 hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 10. 02. 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht - Schöffengericht - Dortmund verurteilte den Angeklagten mit Urteil vom 22. März 2004 wegen "gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in sieben Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Amtsgericht entzog dem Angeklagten ferner die Fahrerlaubnis und setzte eine Sperrfrist gemäß § 69 a StGB von einem Jahr fest. Schließlich ordnete es den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 10.000,- € gemäß § 73 a StGB.

Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft Dortmund am 26. März 2004 Berufung ein, die sie mit Verfügung vom 21. Juni 2004 auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Angeklagten unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, wobei es den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 10.000,- € aufrechterhalten hat. Die vom Amtsgericht angeordneten Maßregeln gemäß §§ 69, 69 a StGB hat die Strafkammer dagegen aufgehoben.

Die Kammer ist von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung ausgegangen und hat die vom Amtsgericht getroffenen Tatfeststellungen als für das Berufungsgericht bindend angesehen. Insoweit hat es auf folgende Tatfeststellungen in dem amtsgerichtlichen Urteil verwiesen:

"Fälle 1 bis 4:

Bei vier Gelegenheiten in den Monaten April/Mai 2003 erwarb der Angeklagte von einem bisher unbekannten Türken aus dem Dortmunder Norden jeweils 200 Gramm Haschisch zum Preis von 3,20 bis 3,60 Euro pro Gramm. Ursprünglich hat der Angeklagte angegeben, daß er bei dem Abdrahman ben Ahmed, einem Arbeitskollegen, das Haschisch erworben hätte. In der Hauptverhandlung ist er jedoch davon abgerückt. Er bezeichnete den Türken als 25- bis 26-jährigen Mann, der einen 3-er BMW fahren würde mit dem Kennzeichen DO-XX ?. Der Angeklagte will den Stoff zunächst auf Kommission erworben haben. Bis auf einen ganz geringen Teil, den er für seinen Eigenkonsum abzweigte, verkaufte der Angeklagte die ganz überwiegende Haschischmenge an Drogenabhängige gewinnbringend weiter.

Fälle 5 und 6:

Bei zwei weiteren Gelegenheiten im Juni/Juli 2003 erwarb der Angeklagte wiederum bei dem genannten Türken in Dortmund einmal 400 Gramm und einmal 600 Gramm Haschisch zu den gleichen Bedingungen. Auch hier verkaufte er den überwiegenden Teil des Stoffes an Drogenabhängige.

7:

An einem nicht mehr genau feststellbaren Tag im August/September 2003 erwarb der Angeklagte erneut bei diesem Türken zwei Kilo Haschisch, von dem (er) 1,7 Kilogramm an den gesondert Verfolgten M.M. in Dortmund veräußerte.

Als am 05.09.2003 die Wohnung des Angeklagten in Selm von Polizeibeamten durchsucht wurde, wurden doch noch 139,33 Gramm Haschisch mit einer Tetrahydrocannabinolmenge von insgesamt 17,66 Gramm gefunden. Hierbei handelt es sich um den Rest jener Haschischmenge, die er zuvor bei dem Türken erworben hatte.

In sämtlichen Fällen transportierte der Angeklagte das bei dem Türken erworbene Haschisch mit seinem Pkw. Der Angeklagte handelte auch in der Absicht, sich durch den Verkauf eine zusätzliche dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen."

Im Rahmen ihrer Strafzumessungserwägungen hat die Kammer Folgendes ausgeführt:

"Bei der Frage, wie der Angeklagte zu bestrafen war, war gewichtig zu seinen Gunsten zu bewerten, dass er bisher nicht vorbelastet ist und im hiesigen Strafverfahren von Anfang an geständig war. Allerdings stand er bei seiner Vernehmung vor der Polizei bereits unter Tatverdacht.

Gegen ihn sprechen die Taten selbst und deren ansteigende kriminelle Intensität.

Nach § 29 a Abs. 1 BtMG beträgt die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. In den Fällen 1 - 4 des angefochtenen Urteils ist die Kammer jedoch von minder schweren Fällen im Sinne des 2. Absatzes des § 29 a BtMG ausgegangen. Zum einen sind es die ersten Fälle, zum anderen hält sich der Umfang des gehandelten Rauschgiftes noch in gewissen Grenzen. Die Wirkstoffkonzentration des gehandelten Haschisch hat das Amtsgericht nicht festgestellt. Die Kammer hat insoweit zu Gunsten des Angeklagten angenommen, dass die Schwellenmenge von 7,5 g THC in diesen ersten vier Fällen nur unerheblich überschritten worden sein könnte. In den Fällen 5 und 6 der Feststellungen muss diese Argumentation jedoch versagen. Hier sind die gehandelten Mengen des Rauschgiftes so hoch, dass die Kammer sich außer Stande sieht, von minder schweren Fällen auszugehen. Erst recht muss dies im Fall 7 der Feststellungen gelten. ..."

Aus Einzelstrafen von je neun Monaten (Fälle 1 bis 4), einem Jahr (Fall 5), einem Jahr zwei Monate (Fall 6) und zwei Jahre (Fall 7) hat das Landgericht eine von der Kammer als angemessen und noch gerade ausreichend erachtete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten gebildet.

Zum Verfall des Wertersatzes heißt es in dem landgerichtlichen Urteil:

"Zutreffend hat das Amtsgericht gem. § 73 a StGB den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 10.000,00 € angeordnet. Auch die Kammer schätzt den Wert des Erlangten in dieser Höhe ein."

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

II.

Die zulässige Revision des Angeklagten hat in der Sache einen zumindest vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den getroffenen Feststellungen sowie zur Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund.

Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht zu Unrecht von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgegangen ist und damit den Umfang seiner Prüfungs- und Feststellungspflicht verkannt hat. Nach allgemeiner Auffassung hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen, ob das Berufungsgericht über alle Bestandteile des erstinstanzlichen Urteils entschieden hat, die von der Berufung erfasst wurden (vgl. Meyer-Goßner, 47 Aufl., § 352 Rdnr. 3 u. 4 m.w.N.; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 300). Aus diesem Grunde ist vom Revisionsgericht insbesondere zu prüfen, ob eine Berufungsbeschränkung, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, wirksam ist (BGHSt 27, 70; OLG Hamm, NJW 1973, 1141; Meyer-Goßner, a.a.O.). Eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ist gemäß § 318 StPO grundsätzlich zulässig und damit wirksam, setzt aber voraus, dass die Schuldfeststellungen in dem angefochtenen Urteil eine ausreichende Grundlage für die Strafzumessung und damit für die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruches ergeben (Meyer-Goßner, § 318 Rdnr. 16). Daher ist eine Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch dann nicht möglich bzw. unwirksam, wenn das erstinstanzliche Urteil keine Gründe enthält oder die Feststellungen zur Tat, sei es auch nur zur inneren Tatseite, so knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden (vgl. BGHSt 33, 59; NStZ 1994, 130; OLG Hamm VRS 74, 444; NStZ-RR 2001, 300; Meyer-Goßner, § 318 Rdnr. 16 m.w.N.). Gleiches gilt bei einem fehlerhaften Schuldspruch, der zu Lasten des Angeklagten für die Strafbemessung einen höheren Strafrahmen vorgibt, als er nach den Tatfeststellungen bei zutreffender rechtlicher Würdigung zur Anwendung kommt (OLG Köln NStZ-RR 2000, 49). Handelt es sich bei der abgeurteilten Tat um einen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz, wird insbesondere der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bejaht, so ist es für den Schuldumfang erheblich, welche betäubungsmittelrelevanten Wirkstoffmengen sich in dem veräußerten Betäubungsmittelgemisch (jeweils) befunden haben (BGH NStZ 1985, 273; OLG Hamm, Beschluss vom 16. September 2002 - 2 Ss 769/02 -; BayObLG NStZ 2000, 210; NStZ-RR 1998, 55). Der Tatrichter hat deshalb entweder konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt zu treffen oder - soweit dies nicht möglich ist - zumindest unter Berücksichtigung sonstiger bedeutsamer Tatumstände - wie Preis und Herkunft des Betäubungsmittels sowie Beurteilung durch Tatbeteiligte - festzustellen, von welchem Wirkstoffgehalt und damit von welcher Qualität des Betäubungsmittels auszugehen ist (BGH, OLG Hamm und BayObLG jeweils a.a.O.).

Gemessen an diesen Kriterien ist die von Seiten der Staatsanwaltschaft erklärte Beschränkung ihrer Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch - entgegen der Auffassung der Strafkammer - unwirksam. Hinsichtlich der Fälle 1 bis 6 fehlen im amtsgerichtlichen Urteil - wie die Strafkammer zutreffend erkannt hat - jegliche Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des gehandelten Haschisch. Lediglich im Fall 7 lässt sich aus den Angaben zur Menge des bei der Wohnungsdurchsuchung am 5. September 2003 sichergestellten Rauschgiftes von 139,33 g Haschisch mit einer THC-Menge von 17,66 g der Wirkstoffgehalt der vom Angeklagten im August/September 2003 erworbenen 2 kg Haschisch, von denen der Angeklagte 1,7 kg weiterveräußerte, errechnen. Dieser lag danach im Fall 7 bei ca. 12,7 %. Allein der Umstand, dass die von dem Angeklagten in den Fällen 1 bis 6 zwischen April und Juli 2003 erworbenen Mengen Haschisch von demselben Verkäufer stammten, der bei der festgestellten Tat zu Ziffer 7 im August/September 2003 2 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von etwa 12,7 % an den Angeklagten veräußert hatte, lässt jedoch nicht die Schlussfolgerung zu, dass der Wirkstoffgehalt des in den Fällen 1 bis 6 gehandelten Haschisch jeweils eine vergleichbare Größenordnung hatte, zumal sich aus den getroffenen Feststellungen auch nicht ergibt, dass der Ankaufspreis auch im Fall 7 zwischen 3,20 bis 3,60 € pro Gramm lag. Hinzu kommt, dass das Amtsgericht, dessen Feststellungen die Strafkammer als bindend zugrunde gelegt hat, in den Fällen 1 bis 6 auch keine hinreichend konkreten Feststellungen dazu getroffen hat, welche Teilmengen der Angeklagte jeweils für seinen Eigenkonsum abzweigte und welche Restmengen er in den Fällen 1 bis 6 an Drogenabhängige gewinnbringend weiterveräußerte.

Da das amtsgerichtliche Urteil die für die Beurteilung des Schuldumfangs und damit für die Frage der Strafzumessung bedeutsamen Angaben zur Menge und zum Wirkstoffgehalt des weiterveräußerten Rauschgiftes in den Fällen 1 bis 6 vermissen lässt, ist die Berufungsbeschränkung bezogen auf diese Fälle unwirksam. In den Fällen 1 bis 4 folgt die Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung auch daraus, dass sich den Feststellungen des Amtsgerichts nicht einmal entnehmen lässt, ob bei dem Weiterverkauf der nicht dem Eigenkonsum dienenden Restmengen der Schwellenwert der nicht geringen Menge i.S.d. § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, der bei Cannabis bei 7,5 g THC liegt, jeweils tatsächlich überschritten worden ist. Geht man - entsprechend den amtsgerichtlichen Feststellungen - davon aus, dass der Angeklagte in den Fällen 1 bis 4 von den jeweils erworbenen 200 g "die ganz überwiegende Haschischmenge", demnach zumindest jeweils mehr als die Hälfte, gewinnbringend weiterveräußert hat, wäre bei Zugrundelegung eines nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließenden niedrigen Wirkstoffgehalts das Unterschreiten des Schwellenwertes von 7,5 g THC möglich.

Das Landgericht hat - aufgrund der von der Kammer angenommenen Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung - auch keine eigenen oder ergänzende Feststellungen zur Menge und zum Wirkstoffgehalt der in den Fällen 1 bis 6 gehandelten Betäubungsmittel getroffen. Die Strafkammer hat lediglich im Rahmen ihrer Strafzumessungserwägungen zugunsten des Angeklagten angenommen, "dass die Schwellenmenge von 7,5 g THC in den ersten vier Fällen nur unerheblich überschritten worden sein könnte." Welche Mengen der Angeklagte in den Fällen 1 bis 4 und auch in den Fällen 5 bis 6 tatsächlich mindestens weiterveräußert hat und welchen Wirkstoffgehalt das dabei gehandelte Rauschgift (mindestens) hatte, hat auch die Kammer nicht festgestellt. Insbesondere bleibt auch nach dem landgerichtlichen Urteil offen, ob der Grenzwert von 7,5 g THC in den Fällen 1 bis 4 tatsächlich überhaupt überschritten worden ist.

Da das Berufungsgericht somit zu Unrecht von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung ausgegangen ist und infolgedessen keine eigenen Feststellungen zur Schuldfrage getroffen hat, war das Berufungsurteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen auf die Revision des Angeklagten aufzuheben (§ 353 StPO). Zugleich war die Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Soweit die Strafkammer im Rahmen ihrer Strafzumessungserwägungen ausgeführt hat, dass gegen den Angeklagten "die Taten selbst sprechen", begegnet dies deshalb rechtlichen Bedenken, weil nach dieser Formulierung zu besorgen ist, dass die Kammer unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB Umstände, die bereits Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, zum Nachteil des Angeklagten bei der Strafzumessung berücksichtigt hat.

Im Übrigen halten auch die Ausführungen des Landgerichts zur Anordnung des Verfalls des Wertersatzes nach § 73 a StGB der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Zum einen ergibt sich weder aus dem erstinstanzlichen Urteil noch aus dem Berufungsurteil, dass der Verfall eines bestimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grunde nicht möglich ist. Der nicht mögliche Verfall des Erlangten nach § 73 StGB ist jedoch Voraussetzung für die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73 a StGB. Insoweit wird die erkennende Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung zu berücksichtigen haben, dass von den beim Angeklagten sichergestellten 2.250,- € (Bl. 47 d.A.) nach den bisherigen Angaben des Angeklagten ca. 1.400,- € aus Drogenverkäufen stammen (vgl. Bl. 61 Rs. d.A.). Insoweit wäre daher nach dem geltenden Bruttoprinzip (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 73 Rdnr. 3 und 7 m.w.N.) der Verfall des Erlangten gemäß § 73 StGB anzuordnen. Nur soweit das von dem Angeklagten aus dem Drogenverkauf erhaltene Geld nicht mehr in "natura" vorhanden ist, kommt eine Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73 a StGB in Betracht. Insoweit bedarf es jedoch hinreichend konkreter Feststellungen zu den vom Angeklagten verkauften Mengen und zu den dabei zugrunde gelegten Verkaufspreisen, weil nur so unter Anwendung des Bruttoprinzips und im Einklang mit § 73 b StGB der Verkehrswert des Erlangten ermittelt bzw. geschätzt werden kann. Auch bei der Schätzung nach § 73 b StGB darf das erkennende Gericht nicht willkürlich und ohne ein Mindestmaß an Anhaltspunkten vorgehen; Einzelheiten müssen so weit geklärt werden, dass eine hinreichend sichere Schätzgrundlage gegeben ist (vgl. BGH NStZ 2001, 327; BGHR § 73 b StGB Schätzung 1; Tröndle/Fischer, StGB, § 73 b Rdnr. 5). Gegebenenfalls wird auch zu erörtern sein, ob und inwieweit die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes für den Betroffenen aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse eine unbillige Härte i.S.d. § 73 c StGB darstellen würde.

Ende der Entscheidung