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Die Hebegebühr nach § 149 Abs. 1 KostO entsteht auch dann, wenn ohne die Einrichtung eines Anderkontos dem Notar durch ein abstraktes Schuldversprechen einer Bank eine ausschließliche Verfügungsmacht über einen Geldbetrag eingeräumt wird, von der er durch die Anweisung an die Bank, Betrage an bestimmte Berechtigte auszuzahlen, Gebrauch macht (wie KGDNotZ 1981, 204 = JurBüro 1980, 1069).

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OBERLANDESGERICHT HAMM BESCHLUSS

15 W 209/01 OLG Hamm

In der Notariatskostensache

betreffend die Kostenberechnung des Notars Dr. W H vom 10.07.2000 in der berichtigten Fassung vom 01.12.2000 zur UR-Nr. 235/200

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 08. November 2001 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 22. Juni 2001 gegen den Beschluss der 25. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 22. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Christ

beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 2.015,62 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 4) beurkundete am 27.03.2000 einen Vertrag, durch den die Beteiligte zu 3) ihr im Grundbuch von E Blatt 0863 eingetragenes, mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück an die Beteiligten zu 1) und 2) verkaufte und aufließ. Zum Zeitpunkt des Vertragschlusses waren in Abt. III Nr. 1, 1a und 2 des Grundbuchs Grundpfandrechte für die Sparkasse H die Bausparkasse W und die Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen eingetragen. Der Kaufvertrag sieht vor, dass das Grundstück lastenfrei übertragen werden sollte. Zur Kaufpreiszahlung wurde vereinbart, dass die Beteiligten zu 1) und 2) bis zum 15.06.2000 eine Erklärung der Sparkasse H beizubringen hatten, "in der diese sich selbst gegenüber der Verkäuferin verpflichtet, den Kaufpreis bei Fälligkeit auf alleinige Weisung des Notars auszuzahlen." Erst nach Vorliegen dieser Erklärung und einer Erklärung der Beteiligten zu 1) und 2) über die erfolgte Räumung des Objekts durch die Beteiligte zu 3) sollte der Notar den Antrag auf Eigentumsumschreibung bei dem Grundbuchamt stellen. Ferner wurde vereinbart, dass der Notar den Kaufpreis in Höhe der von den Grundpfandrechtsgläubigern mitgeteilten Ablösebeträge direkt an diese und nur den verbleibenden Restbetrag auf ein Konto der Beteiligten zu 3) auszahlen sollte.

Die Sparkasse H übersandte dem Beteiligten zu 4) in der Folgezeit eine vom 09.06.2000 datierte Erklärung, in der sie sich verpflichtete, "unwiderruflich den Kaufpreis von DM 605.000,00 bei Fälligkeit gemäß Kaufvertrag auf Ihre alleinige Weisung zu zahlen." Der Beteiligte zu 4) hat daraufhin aufgrund der ihm zwischenzeitlich vorliegenden, teilweise mit Treuhandauflagen verbundenen Löschungsbewilligungen die Sparkasse H mit Schreiben vom 27.06.2000 angewiesen, Teilbeträge von 166.000,00 DM und 74.684,89 DM an die Grundpfandrechtsgläubiger der Rechte Abt. III Nr. 1 und 2 des Grundbuchs und den Kaufpreisrestbetrag an die Beteiligte zu 3) zu überweisen. Zeitgleich hat er die Eigentumsumschreibung und die Löschung der Rechte Abt. III im Grundbuch veranlasst, die antragsgemäß durchgeführt worden sind.

Für seine Tätigkeit betreffend die Auszahlung des Kaufpreises hat der Beteiligte zu 4) den Beteiligten zu 1) und 2) mit Datum vom 10.07.2000 (später nur der Fassung nach berichtigt mit Datum vom 01.12.2000) eine Kostenberechnung erteilt, in der er drei Gebühren nach § 149 KostO berechnet nach den ausgezahlten Kaufpreisteilbeträgen zuzüglich Mehrwertsteuer mit einem Gesamtbetrag von 2.015,62 DM in Ansatz gebracht hat.

Gegen diese Kostenberechnung hat der Beteiligte zu 1) mit Schreiben vom 20.10.2000 bei dem Landgericht Beschwerde erhoben. Diese hat er im wesentlichen dahin begründet, Hebegebühren nach § 149 KostO seien nicht entstanden, weil die Kaufpreiszahlung nicht über ein eingerichtetes Notaranderkonto abgewickelt worden sei. Dem Notar sei zu keinem Zeitpunkt die Verfügungsmacht über ein konkretes Kontoguthaben eingeräumt worden. Die Sicherstellung der Kaufpreiszahlung sei durch die unwiderrufliche Zahlungszusage der Sparkasse H gewährleistet worden. Auf diese Weise habe die Entstehung von Gebühren gem. § 149 KostO gerade vermieden werden sollen. In diesem Rahmen habe sich die Tätigkeit des Notars auf eine reine Fälligkeitsmitteilung beschränkt. Im übrigen seien die Kosten für die Lastenfreistellung des Grundstücks nach § 5 des beurkundeten Vertrages von der Beteiligten zu 3) als Verkäuferin zu tragen.

Der Beteiligte zu 4) ist der Beschwerde entgegengetreten. Er hat den Standpunkt vertreten, für seine Tätigkeit für die Auszahlung der Kaufpreisteilbeträge seien ihm die Gebühren nach § 149 KostO entstandenen, weil ihm durch die Erklärung der Sparkasse H vom 09.06.2000 die alleinige Weisungsbefugnis über den Betrag von 605.000,00 DM eingeräumt worden sei. Darüber hinaus sei seine Treuhandtätigkeit inhaltlich identisch gewesen mit derjenigen, die bei einer Kaufpreisabwicklung über ein Notaranderkonto angefallen wäre. Er habe sicherstellen müssen, dass sowohl die Treuhandauflagen der Gläubiger der eingetragenen Grundpfandrechte durch Zahlung der Ablösebeträge bedient als auch der danach verbleibende freie Kaufpreisteil entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen der Beteiligten habe ausgezahlt werden können.

Das Landgericht hat eine Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts als Dienstvorgesetzten des Notars vom 01.03.2001 eingeholt. Durch Beschluss vom 22.05.2001 hat das Landgericht die Beschwerde zurückgewiesen und die weitere Beschwerde zugelassen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1), die er mit Schreiben vom 22.06.2001 bei dem Landgericht eingelegt hat.

Der Beteiligte zu 4) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach § 156 Abs. 2 S. 2 KostO infolge Zulassung durch das Landgericht statthaft sowie fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt bereits daraus, dass seine erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gem. § 156 Abs. 1 KostO zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 1) ausgegangen.

Verfahrensrechtlich zu beanstanden ist allerdings, dass das Landgericht davon abgesehen hat, zum Erstbeschwerdeverfahren die Ehefrau des Beschwerdeführers und die Verkäuferin - das sind die im Rubrum des Senatsbeschlusses angeführten Beteiligten zu 2) und 3) - ergänzend zum Verfahren hinzuziehen, die neben dem Beteiligten zu 1) an dem Abschluss des notariellen Vertrages vom 27.03.2000 beteiligt waren. Nach § 156 Abs. 1 S. 2 KostO hat das Landgericht vor der Entscheidung die Beteiligten und die vorgesetzte Dienstbehörde des Notars zu hören. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats dient die Vorschrift sowohl der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) als auch der Sachaufklärung. Beteiligte im Sinne dieser Bestimmung sind deshalb außer dem Notar und dem Beschwerdeführer alle Personen, die nach gesetzlicher Vorschrift Schuldner der vom Notar berechneten Kosten sind (vgl. etwa Senat JurBüro 1967, 156 = Rpfleger 1966, 378; JurBüro 1973, 332 = Rpfleger 1973,329; ebenso Rohs/Wedewer, KostO, 2. Aufl., § 156, Rdnr. 35 a). Da gem. §§ 2 Nr. 1, 5 Abs. 1 S. 1 KostO alle Beteiligten, die die Tätigkeit des Notars veranlasst haben, diesem gegenüber als Kostenschuldner gesamtschuldnerisch haften, mussten hier sämtliche Urkundsbeteiligten zu dem Erstbeschwerdeverfahren hinzugezogen werden.

Dieser Verfahrensmangel führt hier indessen nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Denn in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass noch im Rechtsbeschwerdeverfahren die unterbliebene förmliche Beteiligung einer Person nachgeholt werden kann, wenn nach dem Sach- und Streitstand eine weitere Sachverhaltsaufklärung weder notwendig noch auch nur zu erwarten ist und die förmliche Beteiligung nur der Gewährung des rechtlichen Gehörs dient (BGH NJW 1998, 755, 756 = FGPrax 1998, 15; BayObLG NZM 2000, 47). So liegen die Dinge hier. Die zu treffende Sachentscheidung wirft im Kern lediglich Rechtsfragen bei der Anwendung der §§ 149, 16 KostO auf. Der Senat hat mit Verfügung des Berichterstatters vom 24.09.2001 den Beteiligten zu 2) und 3) Gelegenheit zur Stellungnahme zum Verfahrensgegenstand gegeben. Die Beteiligte zu 2) hat sich den Ausführungen ihres Ehemannes angeschlossen. Die Beteiligte zu 3) hat von einer Stellungnahme abgesehen. Neue tatsächliche Gesichtspunkte haben sich danach nicht ergeben, so dass die Sache zur Entscheidung durch den Senat reif ist.

In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass durch die Anweisung des Beteiligten zu 4) an die Sparkasse H zur Auszahlung der Kaufpreisteilbeträge in der oben dargestellten Weise drei Gebühren nach § 149 Abs. 1 KostO entstanden sind. Nach dieser Vorschrift erhält der Notar, wenn an ihn Zahlungen geleistet werden, bestimmte Vomhundersätze der jeweils ausgezahlten Beträge, deren Höhe nach näherer Maßgabe der Vorschrift gestaffelt sind. Nach S. 2 der Vorschrift stehen in diesem Zusammenhang unbare Zahlungen baren Zahlungen gleich. In Rechtsprechung und Literatur wird einheitlich der Standpunkt vertreten, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift sich nicht auf den Regelfall beschränkt, dass der Notar zur Verwahrung von Geld durch Einrichtung eines Notaranderkontos beauftragt wird und damit eine Verfahrensweise gewählt wird, wie sie jetzt in den §§ 54 a, 54 b BeurkG in der Fassung durch das Gesetz vom 31.08.1998 (BGBl. I S. 2585) näher geregelt ist. Vielmehr entsteht die Gebühr nach § 149 KostO auch dann, wenn dem Notar im Rahmen einer vom Grundstückskäufer beschafften unwiderruflichen Garantie einer Bank die alleinige, von dem Zahlungspflichtigen nicht mehr einseitig beschränkbare Weisungsmacht für die Zahlung der Bank eingeräumt worden ist (KG DNotZ 1981, 204 = JurBüro 1980, 1069; Rohs/Wedewer, a.a.O., § 149, Rdnr. 8; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann - KLBR -, KostO, 14. Aufl., § 149, Rdnr. 18; Göttlich/Mümmler, KostO, 14. Aufl., Stichwort "Hebegebühr", Anm. 2.3). Diesem Standpunkt schließt sich der Senat aus folgenden Erwägungen an, die weitgehend denjenigen der genannten Entscheidung des KG folgen:

Der Kern des Gebührentatbestandes des § 149 Abs. 1 KostO besteht darin, dass dem Notar eine treuhänderische ausschließliche Verfügungsmacht eingeräumt wird, aufgrund derer er Auszahlungen an den nach der Verwahrungsanweisung der Urkundsbeteiligten Berechtigten bewirkt. Satz 1 der Vorschrift geht von der Leistung von Zahlungen an den Notar aus, deren Annahme in bar dem Notar dienstrechtlich durch § 54 a Abs. 1 BeurkG ohnehin untersagt ist. Aus der Gleichstellung barer mit unbarer Zahlungen in Satz 2 der Vorschrift folgt, dass bankvertragliche Zahlungsformen in den Tatbestand der Vorschrift einbezogen werden sollen, ohne dass deren Gestaltung im einzelnen näher geregelt wird. Im Regelfall der Einrichtung eines Notaranderkontos erfolgt die Auszahlung des Notars aufgrund eines Überweisungsvertrages (§ 676 a Abs. 1 BGB), den er mit der kontoführenden Bank im Rahmen des Girovertrages schließt. Der Überweisungsvorgang beruht auf der Verfügungsmacht des Notars über das auf seinen Namen lautende Kontoguthaben aufgrund des schuldrechtlichen Girovertrages. Nach dem Sinn der gesetzlichen Vorschrift des § 149 Abs. 1 S. 2 KostO besteht kein nachvollziehbarer Grund, andere bankvertragliche Gestaltungsformen, durch die dem Notar eine vergleichbare Verfügungsmacht eingeräumt wird, von der Anwendung der Vorschrift auszuschließen. Es kommt nicht darauf an, wie der Notar die unbare Zahlung leistet, sondern nur darauf, dass sie in einem rechtlichen Rahmen erfolgt, durch den dem Notar die ausschließliche Verfügungsmacht übertragen ist, unabhängig vom Willen der Urkundsbeteiligten - jedoch im Rahmen der Verwahrungsanweisung treuhänderisch ihnen gegenüber gebunden - den Zeitpunkt und den Empfangsberechtigten der jeweiligen Zahlung zu bestimmen. Deshalb hat das KG zu Recht bereits vor seiner oben genannten Entscheidung Fallgestaltungen in die Anwendung des § 149 Abs. 1 KostO einbezogen, in denen ein besonderes Notaranderkonto nicht eingerichtet, sondern ein bestehendes Konto mit einem Sperrvermerk des Inhalts angelegt worden war, dass entweder der Notar zusammen mit einem Beteiligten gemeinschaftlich über den gesperrten Betrag verfügen kann oder er allein verfügungsberechtigt ist (DNotZ 1942, 340, 341; DNotZ 1969, 433, 434). In diesen Fällen begründet das bestehende Kontoguthaben lediglich die Deckung für die die Zahlungsanweisung ausführende Bank. Deshalb handelt es sich um eine unbare Zahlung im Sinne des § 149 Abs. 1 S. 2 KostO auch dann, wenn sie von der Bank ohne Eröffnung eines gesonderten Kontos aufgrund eines abstrakten Schuldversprechens ausgeführt wird, das sie zuvor gegenüber dem Notar übernommen hat. Denn die Frage, wie der Käufer seiner Bank die Deckung für die für seine Rechnung ausgeführten Zahlungen zur Verfügung stellt, berührt - wie das KG zu Recht ausgeführt hat (DNotZ 1981, 204, 206) - allein das Verhältnis zwischen ihm und seiner Bank, nicht jedoch die gebührenrechtliche Bewertung der Tätigkeit des Notars.

Um ein solches abstraktes Schuldversprechen handelt es sich hier bei der Erklärung der Sparkasse gegenüber dem Beteiligten zu 4) vom 09.06.2000. Darin hat sich die Sparkasse H gegenüber dem Notar unwiderruflich verpflichtet, den Kaufpreis von 605.000,00 DM auf seine alleinige Weisung zu zahlen. Auf die Frage, ob diese Erklärung auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 des beurkundeten Vertrages dahin zu verstehen ist, dass auch die Beteiligte zu 3) als Verkäuferin Berechtigte des Schuldversprechens sein sollte, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Für die gebührenrechtliche Bewertung ausschlaggebend ist, dass die in dem Schuldversprechen übernommene Zahlungsverpflichtung der Bank ausschließlich von einer Weisung des Notars abhing.

Da § 149 Abs. 1 KostO die Tätigkeit des Notars bei der Auszahlung von Geldbeträgen pauschal abgilt, kommt es für die Anwendung dieser Vorschrift nicht darauf an, in welchem Umfang und mit welchem Maß an Verantwortung der Notar die Voraussetzungen für die Auszahlungen hat prüfen müssen. Im übrigen trifft aber auch die Darstellung des Beteiligten zu 1) nicht zu, die Tätigkeit des Notars habe sich auf eine schlichte Fälligkeitsmitteilung beschränkt. Denn nach den Vereinbarungen der Urkundsbeteiligten sollte die Lastenfreistellung des Grundstücks durch Ablösung der Grundpfandrechte aus dem Kaufpreis bewirkt werden. Dieses Ziel war nur durch eine Treuhandtätigkeit zu erreichen, die die Urkundsbeteiligten hier dem Notar übertragen haben. Nur durch diese Treuhandtätigkeit konnte die Sicherstellung der Erfüllung der beiderseitigen Leistungspflichten gewährleistet werden. Der Beteiligte zu 4) hatte zu prüfen, ob die in den Treuhandauflagen der Grundpfandrechtsgläubiger genannten Ablösebeträge aus dem vereinbarten Kaufpreis erfüllbar waren. Auszahlungen durfte er nur vornehmen, wenn gleichzeitig die vertragsgemäße Eigentumsumschreibung auf die Käufer, also mit Löschung der Rechte in Abt. III des Grundbuchs, sichergestellt war.

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht weiter angenommen, dass die Voraussetzungen, unter denen nach § 16 Abs. 1 S. 1 KostO die entstandenen Gebühren nicht zu erheben sind, nicht vorliegen. Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift liegt nach anerkannter Auffassung nur bei einem offen zutage getretenen Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder bei einem offensichtlichen Versehen des Notars vor (vgl. BGH NJW 1962, 2107; BayObLGZ 1981, 165; JurBüro 1983, 592; KG DNotZ 1976, 434, 435; KLBR, § 16 Rdnr. 2). In diesem Zusammenhang ist das Landgericht zu Recht von dem allgemein anerkannten Grundsatz ausgegangen, dass dem Notar im allgemeinen keine Belehrungspflicht über die Entstehung der Gebühren für seine Tätigkeit im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften der KostO obliegt (vgl. etwa BayObLG, JurBüro 1980, 914; JurBüro 1988, 1706; OLG Frankfurt, JurBüro 1989, 1132; KG, DNotZ 1969, 245; OLG Zweibrücken, JurBüro 1989, 661; Rohs/Wedewer, a.a.O., § 16, Rn. 32, KLBR, § 16 Rn. 47). Rechtlich bedenkenfrei hat die Kammer darüber hinaus angenommen, dass eine unrichtige Sachbehandlung nicht daraus hergeleitet werden kann, dass der Beteiligte zu 4) die Urkundsbeteiligten nicht über eine andere Vertragsgestaltung belehrt hat, durch die die Entstehung der Gebühren gem. § 149 Abs. 1 KostO hätte vermieden werden können. Die gewählte Vertragsgestaltung bot angesichts der vereinbarten Ablösung der Grundpfandrechtsgläubiger aus dem Kaufpreis die sicherste Möglichkeit, die gleichzeitige Erfüllung der Leistungspflichten der Vertragsparteien zu gewährleisten. Eine abweichende Vertragsgestaltung hätte nur darin bestehen können, dass die Beteiligten zu 1) und 2) den Kaufpreis zeitlich bereits vor der Eigentumsumschreibung an die Beteiligte zu 3) bzw. deren Gläubiger leisteten. Durch die in dem beurkundeten Vertrag bewilligte Auflassungsvormerkung wäre zwar bei ranggerechter Eintragung im Grundbuch der Eigentumsübergang auf die Beteiligten zu 1) und 2) als solcher gesichert gewesen (§ 883 Abs. 2 BGB), nicht jedoch der zeitgleiche Eigentumsübergang mit der Kaufpreiszahlung. Ob die Beteiligten zu 1) und 2) überhaupt zu einer solchen Vorleistung bereit gewesen wären, kann offen bleiben. Jedenfalls hat der Senat (FGPrax 1998, 154) bereits in anderem Zusammenhang entschieden, die Belehrungspflicht des Notars im Hinblick auf die Kostenbelastung werde überspannt, wenn ihm die Verpflichtung auferlegt würde, die Urkundsbeteiligten über andere vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zu belehren, die zwar im Hinblick auf die Sicherstellung des beiderseitigen Erfüllungsinteresses nicht in jeder Hinsicht gleichwertig, andererseits aber kostengünstiger sein können.

Das Landgericht ist zwar nicht ausdrücklich auf die Beanstandung des Beteiligten zu 1) eingegangen, er sei nicht Kostenschuldner der angesetzten Gebühren, sondern die Beteiligte zu 3), weil diese in § 5 des beurkundeten Vertrages die Kosten der Lastenfreistellung des Grundstücks übernommen habe. Daraus ergibt sich jedoch kein Rechtsfehler der landgerichtlichen Entscheidung. Denn beide Vertragsparteien sind insoweit Kostenschuldner des Notars, weil sie ihn mit der vorgesehenen Durchführung des Vertrages beauftragt haben, die in diesem Zusammenhang der Sicherstellung des beiderseitigen Erfüllungsinteresses diente (§ 2 Nr. 1 KostO). Wie bereits eingangs ausgeführt haften die Vertragsbeteiligten als Kostenschuldner nach § 5 Abs. 1 KostO gegenüber dem Notar für die angefallenen Hebegebühren gesamtschuldnerisch. Die in § 5 der Urkunde getroffene Regelung hat lediglich Bedeutung für das schuldrechtliche Innenverhältnis der Vertragsparteien, das hier nicht zu behandeln ist.

Eine Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde ist nicht veranlasst.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Ende der Entscheidung