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1) Eine Entscheidung des Familiengerichts, durch die im Wege einer vorläufigen Anordnung der Mutter eines Kindes gem. § 1628 BGB die alleinige Entscheidungsbefugnis über die Ausschlagung einer ihm angefallenen Erbschaft übertragen wird, wird mit der Bekanntgabe an die Mutter wirksam.

2) Die Wirksamkeit der Entscheidung wird nicht dadurch berührt, daß später im Hauptsacheverfahren die vorläufige Anordnung aufgehoben und der Antrag der Mutter zurückgewiesen wird.

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OBERLANDESGERICHT HAMM BESCHLUSS

15 W 38/02 OLG Hamm

In der Nachlaßsache

betreffend die Erteilung eines Erbscheins nach dem am 18.06.2001 mit seinem letzten Wohnsitz in H verstorbenen Herrn O

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 16. April 2002 auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 15. Januar 2002 gegen den Beschluß der 25. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 17. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Christ

beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluß wird mit Ausnahme der Wertfestsetzung aufgehoben.

Auf die erste Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 24.10.2001 wird der Beschluß des Amtsgerichts vom 18.10.2001 ebenfalls aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, der Beteiligten zu 1) einen Erbschein zu erteilen, der sie als alleinige Erbin des Erblassers ausweist.

Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde findet nicht statt.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 140.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligte zu 1) ist die Ehefrau des Erblassers, mit der er im gesetzlichen Güterstand gelebt hat. Aus der Ehe sind vier Kinder hervorgegangen, nämlich S O C N geb. O M O sowie St O. Alle Kinder des Erblassers haben durch Erklärungen gegenüber dem Nachlaßgericht vom 10., 12. und 17.07.2001 die Erbschaft ausgeschlagen. Enkelkinder des Erblassers sind vorhanden aus der Ehe des Herrn M O und seiner Ehefrau diese haben durch Erklärungen vom 17.07.2001 die Erbschaft auch namens ihrer minderjährigen Kinder ausgeschlagen. Der minderjährige Beteiligte zu 2) ist ein weiterer Enkel des Erblassers. Er stammt aus der Ehe der Frau C N und ihres Ehemannes die der Senat am Verfahren der weiteren Beschwerde als Eltern des Kindes hinzugezogen hat; die Eheleute leben getrennt.

Frau C N hat in ihrer Ausschlagungserklärung vom 12.07.2001 die Erbschaft zugleich auch in Vertretung für den Beteiligten zu 2) ausgeschlagen. Nachdem ihr Ehemann sich geweigert hat, diese Erklärung seinerseits zu genehmigen, hat Frau C N bei dem Familiengericht Herford am 20.08.2001 beantragt, ihr die Entscheidungsbefugnis über die Ausschlagung der Erbschaft für den Beteiligten zu 2) allein zu übertragen und wegen des bevorstehenden Ablaufs der Ausschlagungsfrist ihr eine inhaltsgleiche Entscheidungsbefugnis im Wege vorläufiger Anordnung zu übertragen. Das Familiengericht Herford hat durch Beschluß vom 22.08.2001 im Wege der vorläufigen Anordnung die Entscheidungsbefugnis über eine Ausschlagung der Erbschaft durch den Beteiligten zu 2) der Antragstellerin übertragen (14 F 753/01 AG Herford). Dieser Beschluß ist den Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter per Telefax am 23.08.2001 übermittelt worden. Diese hat daraufhin durch eine bei dem Nachlaßgericht am 23.08.2001 eingegangene notariell beglaubigte Erklärung vom selben Tage unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Familiengerichts in gesetzlicher Vertretung des Beteiligten zu 2) die Erbschaft erneut ausgeschlagen.

Der Beschluß des Familiengerichts ist dem Kindesvater am 27.08.2001 förmlich zugestellt worden. Auf dessen Antrag hat das Familiengericht das Verfahren in der Hauptsache fortgeführt. Nach Beweiserhebung über die zwischen den Beteiligten streitige Frage einer Überschuldung des Nachlasses hat das Familiengericht durch Beschluß vom 07.12.2001 die vorläufige Anordnung vom 22.08.2001 aufgehoben und den Antrag der Kindesmutter sachlich zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1) hat in notarieller Urkunde vom 01.08.2001 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie nach gesetzlicher Erbfolge als Alleinerbin des Erblassers ausweisen soll. Zur Begründung hat sie sich auf ihr gesetzliches Ehegattenerbrecht sowie auf die Ausschlagungserklärungen der Kinder und Enkelkinder bezogen. Der Erblasser sei einziges Kind seiner vorverstorbenen Eltern gewesen; auch seine Großeltern seien vorverstorben.

Das Amtsgericht hat durch Beschluß der Rechtspflegerin vom 18.10.2001 den Erbscheinsantrag unter Hinweis darauf zurückgewiesen, in dem bei dem Familiengericht noch anhängigen Hauptsacheverfahren sei über eine Aufrechterhaltung der vorläufigen Anordnung noch zu entscheiden.

Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz des Urkundsnotars Beschwerde mit der Begründung eingelegt, eine rückwirkende Aufhebung der der Kindesmutter übertragenen vorläufigen Entscheidungsbefugnis komme ohnehin nicht in Betracht. Das Landgericht hat nach Erlaß der abschließenden Entscheidung des Familiengerichts durch Beschluß vom 17.12.2001 die Beschwerde zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1), die sie mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 15.01.2002 bei dem Landgericht eingelegt hat.

Die Mutter des Beteiligten zu 2) unterstützt das Rechtsmittel, der Kindesvater beantragt seine Zurückweisung.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach § 27 Abs. 1 FGG statthaft sowie gem. § 29 Abs. 1 S. 3 FGG formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) folgt bereits daraus, daß ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG). Die weitere Beschwerde führt zur Anweisung an das Amtsgericht, den beantragten Erbschein zu erteilen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) ausgegangen. Seine Sachentscheidung hält indessen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Erteilung des beantragten Erbscheins nach gesetzlicher Erbfolge hängt in erster Linie sachlich davon ab, ob das zu 2) beteiligte Kind durch die Erklärung seiner Mutter vom 23.08.2001 wirksam denjenigen Erbteil ausgeschlagen hat, der ihm infolge der Ausschlagungserklärung seiner Mutter vom 12.07.2001 angefallen ist. Die Mutter hat durch eine am selben Tag bei dem Nachlaßgericht eingegangene Erklärung vom 23.08.2001 gem. § 1944 Abs. 1 und 2 BGB rechtzeitig im Namen des Kindes als dessen gesetzliche Vertreterin die Ausschlagung der Erbschaft erklärt. Die Wirksamkeit dieser Erklärung hängt davon ab, ob die Mutter in dieser Angelegenheit die elterliche Sorge für das Kind allein ausüben konnte. Da den Eltern die elterliche Sorge auch während des Getrenntlebens gemeinsam zusteht (§ 1626 Abs. 1 BGB), kommt eine alleinige Ausübung der gesetzlichen Vertretung durch die Mutter des Kindes nur in Betracht, wenn diese ihr in dieser Angelegenheit durch eine Entscheidung des Familiengerichts nach § 1628 S. 1 BGB wirksam übertragen worden ist.

Eine solche Entscheidung ist hier durch den Beschluß des Familiengerichts Herford vom 22.08.2001 ergangen, durch den der Mutter im Wege der vorläufigen Anordnung die Entscheidungsbefugnis betreffend die Ausschlagung der Erbschaft des Kindes übertragen worden ist. Dieser Beschluß ist durch Bekanntmachung an die Verfahrensbevollmächtigten der Mutter am 23.08.2001 wirksam geworden. Die Wirksamkeit dieser Entscheidung ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht dadurch rückwirkend aufgehoben worden, daß das Familiengericht anschließend ein Verfahren in der Hauptsache durchgeführt und durch Beschluß vom 07.12.2001 unter gleichzeitiger Aufhebung der vorläufigen Anordnung den Antrag der Mutter zurückgewiesen hat. Diese Beurteilung des Senats beruht im einzelnen auf den folgenden Erwägungen:

Die vorläufige Anordnung des Familiengerichts ist in einer selbständigen Familiensache im Sinne des § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergangen. Die elterliche Sorge für ein Kind im Sinne dieser Vorschrift betrifft auch die Entscheidung, durch die im Sinne des § 1628 S. 1 BGB einem Elternteil in einer einzelnen Angelegenheit die Entscheidung übertragen wird (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 621, Rdnr. 29). Für das Verfahren in dieser Familiensache gelten nach § 621 a Abs. 1 S. 1 ZPO die Vorschriften des FGG. Anerkannt ist, daß in den selbständigen Familiensachen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorläufige Anordnungen ergehen können, wenn das Gericht ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten annimmt, welches ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet (Keidel/Kuntze, FG, 14. Aufl., § 64, Rdnr. 59; Keidel/Kahl, a.a.O., § 19 Rdnr. 30). Um eine solche Entscheidung handelt es sich nach Tenor und Begründung des Beschlusses des Familiengerichts vom 22.08.2001, das aufgrund des für glaubhaft erachteten Vorbringens der Mutter dieser die alleinige Entscheidungsbefugnis in dieser Angelegenheit im Hinblick auf die am 23.08.2001 ablaufende Ausschlagungsfrist übertragen hat.

Nach § 16 Abs. 1 FGG werden gerichtliche Verfügungen mit der Bekanntmachung an denjenigen, für welchen sie ihrem Inhalt nach bestimmt sind, wirksam. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift für selbständige Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird durch § 621 a Abs. 1 S. 2 ZPO nicht berührt, der lediglich anstelle der nicht anwendbaren Abs. 2 und 3 des § 16 FGG betreffend die Form der Bekanntmachung auf die zivilprozessuale Vorschrift des § 329 ZPO verweist (Zöller/Philippi, a.a.O., § 621 a, Rdnr. 22). Im Sinne des § 16 Abs. 1 FGG ist die Verfügung für denjenigen ihrem Inhalt nach bestimmt, dem sie bekannt werden muß, wenn sie ihren Zweck erfüllen soll, insbesondere weil sie Rechte oder Pflichten für ihn begründet (Jansen, FGG, 2. Aufl., § 16, Rdnr. 11). Die zum Wirksamwerden der Entscheidung notwendige Bekanntmachung ist dabei von derjenigen zu unterscheiden, die an einen anderen materiell Beteiligten zu bewirken ist, weil die getroffene Entscheidung ihn in seinen Rechten beeinträchtigen kann (Jansen, a.a.O., § 16, Rdnr. 16; Keidel/Schmidt, a.a.O., § 16, Rdnr. 14). Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 FGG bezweckt eine Beschleunigung des Eintritts der Wirksamkeit der Entscheidung insbesondere in den Fällen, in denen im Wege staatlicher Fürsorge eine rechtsgestaltende Maßnahme getroffen wird, die eine Wahrnehmung von Interessen oder Rechten ermöglichen soll (Keidel/Schmidt, a.a.O., § 16, Rdnr. 10). Dementsprechend ist beispielsweise seit langem anerkannt, daß die Bestellung eines Pflegers bereits mit der Bekanntmachung an diesen wirksam wird (vgl. etwa BayObLGZ 1972, 331, 332 = NJW 1973, 1048; ebenso jetzt ausdrücklich die betreuungsrechtliche Vorschrift des § 69 a Abs. 3 S. 1 FGG). Die Bestellung eines Notvorstandes (§ 29 BGB) wird bereits mit der Bekanntmachung an den Bestellten (BGHZ 6, 232, 235), die Bestellung eines Nachtragsliquidators mit der Bekanntmachung an diesen wirksam (OLG Hamm Rpfleger 1987, 251; weitere Beispiele bei Jansen. a.a.O., § 16, Rdnr. 11; Keidel/Schmidt, a.a.O., § 16, Rdnr. 11). In derselben Weise verhält es sich hier: Der Mutter des Kindes sollte durch die vorläufige Anordnung des Familiengerichts die rechtliche Möglichkeit gegeben werden, im Interesse des Kindes die Ausschlagung noch im Laufe des 23.08.2001 gegenüber dem Nachlaßgericht zu erklären. Bekanntmachungsadressat im Sinne des § 16 Abs. 1 FGG war deshalb nur die Kindesmutter, die von der ihr verliehenen alleinigen gesetzlichen Vertretungsmacht umgehend Gebrauch machen sollte.

Durch die Entscheidung des Familiengerichts wurde keine Frist in Lauf gesetzt, so daß die am 23.08.2001 erfolgte formlose Mitteilung der Entscheidung an ihre Verfahrensbevollmächtigten ausreichte (§ 329 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO). Insbesondere wurde durch die Entscheidung des Familiengerichts nicht die Beschwerdefrist nach § 621 e Abs. 3 S. 2 ZPO in Lauf gesetzt. Denn bei der vorläufigen Anordnung des Familiengerichts handelte es sich nicht um eine instanzabschließende Endentscheidung im Sinne des § 621 e Abs. 1 ZPO, als Rechtsmittel kam nur eine fristungebundene Beschwerde nach § 19 FGG in Betracht (Zöller/Philippi, a.a.O., § 621 e, Rdnr. 9); die Vorschriften der §§ 621 g, 620 c ZPO in der Fassung durch das GewSchG vom 11.12.2001 (BGBl. I S. 3512), die hier zum Ausschluß eines Rechtsmittels geführt hätten, weil die vorläufige Anordnung ohne mündliche Verhandlung erlassen worden ist, kommen noch nicht zur Anwendung.

Die Aufhebung der vorläufigen Anordnung durch die am 07.12.2001 erlassene Hauptsacheentscheidung des Familiengerichts wirkt nicht auf den Zeitpunkt der Ausschlagungserklärung vom 23.08.2001 zurück. Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur kann eine im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangene rechtsgestaltende Entscheidung, die der einfachen Beschwerde unterliegt und daher noch nach geraumer Zeit im Rechtsmittelzug oder von dem erstinstanzlichen Gericht (§ 18 Abs. 1 FGG) selbst geändert werden kann, nicht rückwirkend beseitigt werden. Denn es wäre mit der Sicherheit des Rechtsverkehrs und dem notwendigen Vertrauensschutz unvereinbar, daß der Bestand der durch die Verfügung eingetretenen Rechtsänderung auf Ungewisse Zeit in der Schwebe bleibt (KG NJW 1971, 53; OLGZ 1984, 152, 155; BayObLG Rpfleger 1974, 216; Jansen, a.a.O., § 18, Rdnr. 32; Keidel/Schmidt, a.a.O., § 18, Rdnr. 36). Die Erwägungen der landgerichtlichen Entscheidung geben dem Senat keinen Anlaß, von dieser einhelligen Auffassung abzuweichen. Durch die einstweilige Anordnung des Familiengerichts sollte der Kindesmutter nicht lediglich vorläufig, sondern abschließend die alleinige gesetzliche Vertretung des Kindes übertragen werden, um die Ausschlagungsfrist wahren zu können. Nur auf dieser Grundlage konnte sie allein die Ausschlagung für das Kind wirksam erklären. Eine gleichsam vorläufige gesetzliche Vertretungsmacht, die unter dem Vorbehalt ihrer keiner Frist unterliegenden rückwirkenden Beseitigung durch eine abschließende gerichtliche Entscheidung steht, kennt das Gesetz nicht. Die Auffassung des Landgerichts läuft im Ergebnis auf die Zulassung einer auflösend bedingten Erbausschlagung hinaus, die § 1947 BGB jedoch ausdrücklich ausschließt. Gerade deshalb greift auch hier der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit durch, der der oben angeführten Rechtssprechung maßgebend zugrundeliegt.

Der Senat ist zu einer ersetzenden Sachentscheidung anstelle des Landgerichts in der Lage, weil die Sache zur abschließenden Entscheidung reif ist. Die Beteiligte zu 1) ist nur dann gem. § 1931 Abs. 2 BGB zur alleinigen gesetzlichen Erbin berufen, wenn weder Verwandte der ersten oder der zweiten Ordnung noch Großeltern vorhanden sind. Verwandte der ersten Ordnung des Erblassers sind nach den vorstehenden Ausführungen infolge wirksamer Ausschlagung weggefallen. Den Wegfall der Eltern des Erblassers als Verwandte der zweiten Ordnung (§ 1925 Abs. 1 BGB) hat die Beteiligte zu 1) nach den §§ 2354 Abs. 2, 2356 Abs. 1 S. 1 BGB durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Der Nachweis der Abstammung des Erblassers von den von der Beteiligten zu 1) namentlich benannten Eltern wird allerdings nicht in hinreichenderweise durch den in beglaubigter Kopie vorgelegten Geburtsschein des Erblassers vom 04.08.1933 geführt. Denn dessen personenstandsrechtliche Beweiskraft (§§ 60 Abs. 1, 66 PStG) bezieht sich nicht auf die verwandtschaftliche Abstammung (Senatsbeschluß vom 03.01.1994 - 15 W 287/93 -; MK-Promberger, BGB, 3. Aufl., § 2356, Rdnr. 20). Für die Erbringung des Nachweises der Abstammung des Erblassers ausreichend ist jedoch der vorgelegte beglaubigte Auszug aus dem Familienbuch Osterhage/Vahle vom 26.06.1960, in das gem. § 12 Abs. 2 Nr. 2 PStG die Eltern des Erblassers auf der Grundlage seines Geburtseintrags eingetragen sind. Der Tod der Eltern des Erblassers ist durch beglaubigte Kopien des Todesscheines vom 08.06.1964 und der Sterbeurkunde vom 30.05.1994 bewiesen.

Für das Nichtvorhandensein von Geschwistern des Erblassers als negative Tatsache reicht gem. § 2356 Abs. 2 BGB die eidesstattliche Versicherung der Beteiligten zu 1) in ihrem Erbscheinsantrag aus.

Der Nachweis des Vorversterbens der Großeltern des Erblassers durch Vorlage von Personenstandsurkunden ist gem. § 2356 Abs. 3 BGB entbehrlich, weil diese Tatsachen offenkundig sind. Denn nach der Lebenserfahrung kann ohne weiteres als sicher davon ausgegangen werden, daß die Großeltern des Erblassers bereits vorverstorben sind. Aus den vorerwähnten Personenstandsurkunden ergibt sich, daß die Eltern des Erblassers im Jahre 1899 bzw. 1906 geboren sind. Die Großeltern des Erblassers müßten folglich bereits ein Lebensalter von mindestens weit über 110 Jahren erreicht haben. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, daß zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers einer seiner Großelternteile noch gelebt hat.

Über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde war nach § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG zu entscheiden. Eine Erstattungsanordnung entspricht hier nicht billigem Ermessen. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit haben die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten grundsätzlich selbst zu tragen. Allein der sachliche Erfolg des Rechtsmittels der Beteiligten zu 1) reicht nicht aus, um von diesem Grundsatz abzuweichen (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 31 a, Rdnr. 21, 40). Am Verfahren der ersten Beschwerde war der Beteiligte zu 2) nicht beteiligt, so daß insoweit eine Erstattungsanordnung ohnehin ausscheidet.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Sie folgt der unbeanstandet gebliebenen Festsetzung der landgerichtlichen Entscheidung.

Ende der Entscheidung