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Auf die (Sprung-)Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Recklinghausen vom 03. Januar 2003 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 16. 04. 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gem. § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Recklinghausen zurückverwiesen.

Gründe:

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen "Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, jeweils begangen als Mitglied einer Bande und gewerbsmäßig handelnd," zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt worden.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat der Angeklagte sich mit einem Mittäter zusammen getan, um unter Verwendung gefälschter Handelsregisterauszüge bei der Firma Vodafone Mobilfunkverträge abzuschließen, um dadurch in den Besitz von Handys zu gelangen, die der Mittäter zur anderweitigen Verwendung erhalten sollte. Der Angeklagte sollte dafür jeweils einen Geldbetrag zwischen 30,00 € und 50,00 € erhalten. Nach dem Abschluss von mehreren Mobilfunkverträgen am 29. November 2002 in Recklinghausen und der Aushändigung von acht Handys der Marke Nokia wurde der Angeklagte noch in den Geschäftsräumen der Firma Vodafone festgenommen.

Die hiergegen gerichtete mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründete Sprungrevision des Angeklagten hat zumindest vorläufig Erfolg.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme zur Revision ihren Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils wie folgt begründet:

"Die auf die Sachrüge hin vorzunehmende Überprüfung des angefochtenen Urteils ergibt, dass die Feststellungen des Amtsgerichts Recklinghausen die Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung eines Betruges bzw. einer Urkundenfälschung nicht tragen.

Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen (zu vgl. BGHSt 46, 321 ff.).

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte lediglich mit dem gesondert verfolgten D.Z. zusammengewirkt hat. Feststellungen im Hinblick auf die Beteiligung einer dritten Person hat es dagegen nicht getroffen. Die Verurteilung wegen einer als Mitglied einer Bande begangenen Straftat ist daher rechtsfehlerhaft.

Auf diesem Rechtsfehler beruht das angefochtene Urteil auch, da die Verurteilung wegen eines Verbrechens gem. § 263 Abs. 5 bzw. § 267 Abs. 4 StGB nur für den Fall der Tatbegehung als Mitglied einer Bande möglich ist."

Diesen zutreffenden Ausführungen tritt der Senat unter Hinweis auf Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., §§ 244 Rn. 17 ff., 263 Rn. 120 und 131 sowie § 267 Rn. 43 bei.

Die bandenmäßige Begehung und der Zusammenschluss unter Beteiligung einer dritten Person als Bandenmitglied wird auch nicht etwa dadurch belegt, dass nach den Gründen des angefochtenen Urteils "die Organisation zwischen Z. und dem Angeklagten, möglicherweise auch der Freundin des anderweitig verfolgten Z., so ausgestaltet war, dass von einem bandenmäßigen Handeln die Rede sein könne." Abgesehen davon, dass die Freundin des Zimmer nur möglicherweise in die Taten miteinbezogen worden sein könnte, was zur Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit des bandenmäßigen Handelns nicht ausreichen würde, fehlt es an jeglicher Darstellung, in welcher Form diese Freundin in die "Bande" eingebunden gewesen sein soll.

Danach und insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung des Qualifikationstatbestandes als Verbrechen war das angefochtene Urteil insgesamt mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Recklinghausen zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO), auch wenn die Feststellungen im Übrigen einen Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Handelns tragen.

Ende der Entscheidung