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Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 28.04.2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagen teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.695,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 27 % und die Beklagte zu 73 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Vater des Klägers beantragte am 08.09.1981 bei der Beklagten den Abschluss einer Aussteuerversicherung nach dem Tarif Mp 67; der Kläger wurde in dem Antrag als "mitzuversichernde Person" bezeichnet; Versicherungsfall sollte sein, dass der Kläger bis zum Ablauf des Vertrages - am 31.10.2005 - heiratet. Die Beklagte nahm den Antrag mit Versicherungsschein vom 11.11.1981 an.

Der Vater des Klägers erkrankte später an multipler Sklerose und wurde im April 2001 in ein Seniorenheim aufgenommen. Von dort wurde unter dem 18.05.2001 die Einrichtung einer Betreuung angeregt.

Am 14.03.2002 beantragte der Vater des Klägers bei der zuständigen Behörde die Übernahme ungedeckter Heimpflegekosten gemäß SGB I.

Anfang Oktober 2002 ging bei der Beklagten ein Schreiben datierend vom 26.08.2002 ein, nach welchem der Vater des Klägers beantragte, das Bezugsrecht unwiderruflich zu Gunsten des Klägers zu ändern.

Mit Schreiben vom 04.11.2002 bestätigte die Beklagte dem Vater des Klägers die Vormerkung eines solchen unwiderruflichen Bezugsrechts des Klägers.

Am 20.01.2003 wurde - u.a. für die Vermögenssorge - ein vorläufiger Betreuer für den Vater des Klägers bestellt. Dieser erkundigte sich bei der Beklagten nach dem Versicherungsvertrag. Die Beklagte antwortete unter dem 04.04.2003, dass ein unwiderrufliches Bezugsrecht bestehe und ohne die Zustimmung des Berechtigten keine Auszahlung erfolgen dürfe.

Mit Anwaltsschreiben vom 06.07.2003 teilte der Betreuer der Beklagten mit, der Vater des Klägers sei bei dem Antrag auf Änderung der Bezugsberechtigung nicht geschäftsfähig gewesen.

Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 27.08.2003 erklärte der - inzwischen nicht nur vorläufig bestellte - Betreuer gegenüber dem Kläger, er widerrufe die Eintragung der unwiderruflichen Bezugsberechtigung gemäß § 528 BGB.

Den Widerruf teilte der Betreuer der Beklagten mit.

Diese sandte ein Schreiben vom 07.10.2003 an den Kläger, wonach zu dessen Gunsten nurmehr ein widerrufliches Bezugsrecht vorgemerkt sei. Der Kläger hat den Zugang des Schreibens bestritten.

Mit Schreiben vom 12.02.2004 erklärte der Betreuer gegenüber der Beklagten die Kündigung des Vertrages. Die Beklagte bat zunächst um Vorlage des Versicherungsscheins, zahlte dann aber - nachdem das Vormundschaftsgericht die Kündigung genehmigt hatte - im März 2004 einen Betrag von 11.278,07 EUR auf das Eigengeldkonto des Vaters des Klägers.

Am 10.06.2004 verstarb der Vater des Klägers. Der Kläger ist Erbe zu 1/6. Von dem vorgenannten Auszahlungsbetrag wurden - wie vor dem Senat unstreitig gewesen ist - in Höhe von 4.803,37 EUR Bestattungskosten bestritten und ein Restbetrag von 4.693,25 EUR an die Erben ausgezahlt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die (näher bezeichnete) Lebensversicherung nicht gekündigt ist, sondern zu unveränderten Bedingungen bis 31.10.2005 fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, der Vater des Klägers sei bei dem Antrag auf Änderung der Bezugsberechtigung im Jahre 2002 nicht geschäftsfähig gewesen. Der Vertrag sei ordnungsgemäß abgewickelt worden. Jedenfalls sei die von dem Betreuer ausgesprochene Kündigung wirksam.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung und der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Der Kläger hat mit der Berufung seinen erstinstanzlichen Antrag zunächst weiterverfolgt und hilfsweise beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.278,07 EUR nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab 04.03.2004 zu zahlen.

Nachdem nunmehr am 31.10.2005 die Versicherungsdauer abgelaufen ist, beantragt er in erster Linie, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.250 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit zu zahlen, und stellt im Übrigen weiter den vorgenannten Hilfsantrag.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in dieser Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen; diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung ist - mit dem zulässigerweise erstmals in dieser Instanz gestellten Zahlungsantrag - teilweise begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 9.695,30 EUR nebst Zinsen ab 02.08.2005.

1.

Der Zahlungsantrag ist zulässig.

Die Klageänderung ist nach Auffassung des Senats sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Die Zulassung ist geeignet, den Streit zwischen den Parteien auszuräumen und weitere Prozesse zwischen beiden zu vermeiden.

Auch ist der Zahlungsanspruch auf Tatsachen gestützt, die nach § 529 ZPO ohnehin zu berücksichtigen sind (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der Anspruch wird gestützt auf den bisherigen Vortrag des Klägers zu dessen unwiderruflichem Bezugsrecht.

2.

Es besteht ein Anspruch nur in Höhe von 9.695,30 EUR, nämlich in Höhe des aufgrund der Kündigung auszuzahlenden Betrages abzüglich des dem Kläger - als Miterbe nach seinem Vater - wirtschaftlich bereits zugekommenen Betrages.

a)

Die Kündigungserklärung vom 12.02.2004 ist, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wirksam.

Der Vater des Klägers war alleiniger Versicherungsnehmer. Etwas anderes ergibt sich, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, weder aus dem Antrag selbst, noch aus dem Tarif, noch aus dem Versicherungsschein.

Als alleiniger Versicherungsnehmer war der Vater zur Kündigung berechtigt, auch wenn dem Kläger ein unwiderrufliches Bezugsrecht zustand (dazu sogleich; vgl. nur Kollhosser, in: Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 165 Rn. 1). An dem Kündigungsrecht ändert sich auch nichts dadurch, dass die Prämien möglicherweise aus dem Vermögen der Mutter des Klägers geflossen sind und die Eltern möglicherweise von Anfang an beabsichtigten, den Versicherungsanspruch dem Kläger zukommen zu lassen.

Der Betreuer hat den Vater des Klägers wirksam vertreten. Ob der Betreuer gegenüber dem Vormundschaftsgericht möglicherweise unrichtige Angaben gemacht hat, ist unerheblich.

Eine Vorlage des Versicherungsscheins war zur Kündigung nicht erforderlich (vgl. § 11 Nr. 1 der vereinbarten ALB).

Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf die Ablaufleistung der Versicherung. Zugleich folgt aus dem Gesagten, dass ihm - entgegen der Auffassung der Berufung - auch kein Schadensersatzanspruch zusteht, wonach ihn die Beklagte so zu stellen hätte, als wäre die Kündigung nicht erfolgt.

b)

Der aufgrund der Kündigung auszuzahlende Betrag stand dem Kläger zu, nicht dessen Vater.

aa)

Der Kläger hat durch die Erklärung des Vaters vom 26.08.2002 und die Bestätigung der Beklagten ein unwiderrufliches Bezugsrecht erlangt.

(1)

Der Senat hat davon auszugehen, dass die Erklärung vom Vater des Klägers stammt. Dabei kann dahinstehen, welche rechtliche Bedeutung es hat, dass die Beklagte in erster Instanz die Echtheit der Unterschrift zugestanden hat. Jedenfalls hat die beweisbelastete Beklagte für ihre nunmehr gegenteilige Behauptung keinen beachtlichen Beweis angetreten.

Die Beweislast der Beklagten folgt daraus, dass diese - wie sie erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat - das Schreiben vom 26.08.2002 nach Verfilmung vernichtet hat, obwohl es erkennbar war, dass das Schreiben einmal Beweisfunktion haben kann (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 25. Aufl., § 444 Rn. 1). Dem Kläger ist dadurch der Beweis durch Begutachtung des (Original-) Schreibens unmöglich gemacht worden.

Die Beklagte hat - auch nach Erörterung vor dem Senat - keinen beachtlichen Beweis angetreten. Soweit sie sich auf das Zeugnis des Betreuers berufen hat, ist dies unbeachtlich. Es kommt nicht darauf an, ob der Vater des Klägers in der Lage war, das (maschinenschriftliche) Schreiben insgesamt selbst herzustellen, sondern nur darauf, ob er es unterzeichnen konnte; der Kläger hat eingeräumt, dass das Schreiben von seiner Mutter vorbereitet worden sei. Auch kommt es, wie im Termin erörtert, nicht darauf an, wo der Vater seinerzeit mit (Erst-) Wohnsitz gemeldet war.

(2)

Der Senat hat ferner davon auszugehen, dass der Vater des Klägers bei Abgabe der Erklärung geschäftsfähig war.

Die für ihre gegenteilige Behauptung beweisbelastete Beklagte hat, wie vor dem Senat erörtert, keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen, zu welchen ein Sachverständigengutachten eingeholt werden könnte. Der Inhalt der zu Informationszwecken beigezogenen und vor dem Senat erörterten Betreuungsakte spricht entschieden gegen die Annahme einer Geschäftsunfähigkeit im Herbst 2002 (ärztliches Attest, Stellungnahme der Betreuungsbehörde, Protokoll der richterlichen Anhörung).

(3)

Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 2 der vereinbarten ALB sind erfüllt; insbesondere bestätigte die Beklagte dem Vater des Klägers ausdrücklich das unwiderrufliche Bezugsrecht des Klägers.

(4)

Die Einräumung des Bezugsrechts verstößt - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB. Ein solches ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten zitierten Bestimmungen des Bundessozialhilfegesetzes, wonach der Vater sein Vermögen einzusetzen hatte.

(5)

Die Einräumung des Bezugsrechts ist schließlich nicht gemäß § 138 BGB unwirksam.

Dabei braucht nicht abschließend geklärt zu werden, unter welchen Voraussetzungen genau in vergleichbaren Fällen Sittenwidrigkeit zu bejahen wäre (vgl. allgemein Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 138 Rn. 45a). Jedenfalls ist, wie vor dem Senat erörtert, nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, dass auch der Kläger subjektiv sittenwidrig handelte, was aber vorliegend zur Bejahung von Sittenwidrigkeit erforderlich wäre (vgl. ebd. Rn. 8 a.E.). Deutlich gegen die Annahme einer solchen subjektiven Sittenwidrigkeit gerade auch des Klägers spricht, dass es sich um eine Aussteuerversicherung handelte und daher Grund zu der Annahme bestand, dass das Bezugsrecht "billigerweise" dem Kläger zustehe.

bb)

Dieses unwiderrufliche Bezugsrecht hat der Kläger nicht anschließend wieder verloren. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte hierfür auf § 528 BGB.

Dabei kann dahinstehen, ob und ggf. in welchem Umfang (vgl. dazu Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 528 Rn. 6) ein Anspruch des Vaters gegen den Kläger aus § 528 BGB überhaupt bestand. Rechtsfolge des § 528 BGB wäre jedenfalls nur, dass der Vater gegen den Kläger einen Anspruch auf - evtl. teilweise - Herausgabe des Erlangten hatte, also einen Anspruch auf Zustimmung zur - teilweisen - Aufhebung des Bezugsrechts (oder auf - teilweise - Abtretung des aufgrund der Kündigung bestehenden Zahlungsanspruchs gegen die Beklagte). Rechtsfolge des § 528 BGB wäre hingegen nicht, dass die Einräumung des Bezugsrechts von selbst weggefallen wäre und das Bezugsrecht wieder beim Vater gelegen hätte.

Dies gilt auch deshalb, weil die gegenteilige Auffassung der Beklagten mit der von § 528 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Abwendungsbefugnis des Beschenkten nicht vereinbar wäre.

Zudem würde man, wollte man der Beklagten folgen, das Deckungsverhältnis (Versicherungsvertrag) und das Valutaverhältnis (Schenkung) unzulässig vermengen (vgl. hierzu Kollhosser, in: Prölss/Martin, a.a.O., ALB 86 § 13 Rn. 28; BGH, VersR 1995, 282, dort Leitsatz 2 und unter III 2): Auch wenn der Vater im Verhältnis zum Kläger einen Herausgabeanspruch aus § 528 BGB hatte, folgt daraus eben nicht, dass sich auch die Rechtsbeziehung zu der Beklagten geändert hätte und das im Rahmen des Versicherungsvertrages unwiderruflich dem Kläger zustehende Bezugsrecht weggefallen wäre.

cc)

Es ist dem Kläger auch nicht etwa gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben insgesamt (vgl. dazu noch unten c) verwehrt, sich auf das Bezugsrecht zu berufen.

Abgesehen davon, dass ein Anspruch des Vaters aus § 528 BGB in Bezug auf das Bezugsrecht insgesamt wohl gar nicht bestand (immerhin blieb der weit überwiegende Teil des von der Beklagten ausgezahlten Betrages in der Erbmasse), und abgesehen davon, dass die Beklagte zum Umfang des etwaigen Anspruchs nichts Näheres vorgetragen hat, gilt nämlich:

Es ist Folge der von der Beklagten getroffenen Entscheidung, trotz des unwiderruflichen Bezugsrechts des Klägers an dessen Vater auszuzahlen, und es ist daher von ihr hinzunehmen, wenn sie nunmehr "nochmals" zahlen muss und dabei Gefahr läuft, mit dem Rückforderungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 BGB gegen die Erben des Vaters - aus welchen Gründen auch immer - auszufallen. Auch soweit die Beklagte die Miterben des Klägers in Anspruch nehmen kann und diesen wiederum ein Anspruch gegen den Kläger aus § 528 BGB zugefallen sein sollte, folgt daraus keineswegs, dass ein unmittelbarer Rückgriffsanspruch der Beklagten gegen den Kläger gegeben sein müsste; es muss vielmehr nach einer etwaigen Inanspruchnahme der Miterben durch die Beklagte diesen Miterben überlassen bleiben, ob sie ihrerseits gegen den Kläger vorgehen wollen oder nicht.

Das Begehren des Klägers ist auch nicht etwa deshalb gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger als Miterbe grundsätzlich für die Nachlassverbindlichkeiten haftet (§§ 1967, 2058 ff. BGB, vgl. aber etwa auch § 1990 BGB). Es wäre ggf. Sache der Beklagten gewesen, die Aufrechnung mit einem etwaigen derartigen Zahlungsanspruch gegen den Kläger zu erklären. Dies hat die Beklagte nicht getan.

c)

Auf den hiernach bestehenden Zahlungsanspruch muss sich der Kläger, wie vor dem Senat erörtert, gemäß § 242 BGB den Betrag anrechnen lassen, der ihm - als Miterbe zu 1/6 - wirtschaftlich bereits zugekommen ist. Hiergegen hat der Kläger vor dem Senat auch keine Einwände erhoben.

Anzurechnen ist zum einen der Betrag, welcher dem Kläger - bei der Auseinandersetzung der Erben - aus der von der Beklagten an den Vater vorgenommenen Auszahlung tatsächlich zugeflossen ist (1/6 von 4.693,25 EUR). Anzurechnen ist aber auch 1/6 der Beerdigungskosten von 4.803,37 EUR, welche aus der von der Beklagten an den Vater vorgenommenen Auszahlung bestrittenen wurden. Der Kläger hat vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass, wenn die Auszahlung der Beklagten an seinen Vater nicht erfolgt wäre, er diesen Anteil von 1/6 aus seinem eigenen Vermögen getragen hätte. Sein jetziges Vermögen ist also auch insoweit aufgrund der von der Beklagten an den Vater vorgenommenen Auszahlung der Beklagten bereits vermehrt; auch insoweit ist ihm der von der Beklagten geschuldete Auszahlungsbetrag wirtschaftlich bereits zugekommen.

3.

Der geltend gemachte Zinsanspruch besteht erst ab Zustellung des mit der Berufungsbegründung gestellten Hilfsantrags. Bis dahin hat der Kläger ausdrücklich ein Weiterführen des Vertrages verlangt.

4.

Es bedarf keiner Schriftsatzfrist für die Beklagte. Denn der Inhalt der Schriftsätze des Kllägers vom 02. und 03.11.2005 ist für die Entscheidung ohne Belang. Auf den neuen - abgewiesenen - Hauptantrag hat sich die Beklagte eingelassen, indem sie nach Stellung dieses Antrags Zurückweisung der Berufung begehrt hat.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung