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Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 25. Januar 2005 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hagen teilweise abgeändert.

Die Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 230.865,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. März 2004 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages beibringt.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt als Grundpfandgläubigerin die Beklagte nach einem Brandschaden aus einer Wohngebäudeversicherung in Anspruch.

Versichertes Objekt war eine Gründerzeitvilla in M, I-Straße.

Eigentümerin der Villa ist die Zeugin C. Versicherungsnehmer der bei der Beklagten genommenen Gebäudeversicherung (Neuwertversicherung) ist deren Ehemann Dr. C. Vereinbart sind die VGB 62.

Zu Gunsten der Klägerin sind im Grundbuch von M in Abteilung III Grundpfandrechte in Höhe von insgesamt 950.000,00 DM eingetragen; die Klägerin ist die einzige Grundpfandrechtsgläubigerin.

Die eingetragenen Grundpfandrechte waren der Beklagten seit 1990 bekannt; die Klägerin erhielt einen Sicherungsschein.

Die Eheleute C leben seit 1999 getrennt und im Streit.

Die Villa stand leer und wurde zum Kauf angeboten.

Es kam zu Prämienrückständen (vom 01.01.2001 bis 01.02.2002). Die Beklagte verschickte eine qualifizierte Mahnung an Dr. C, z.Hd. der Ehefrau, und unterrichtete die Klägerin mit Schreiben vom 05.04.2001 davon.

Mit Schreiben vom 31.01.2002 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Versicherungsvertrages wegen der rückständigen Beiträge.

Am 26.04.2002 kam es zu einem größeren Brandschaden in der Villa, der, wie sich später herausstellte, von spielenden Kindern verursacht worden war.

Die den Eheleuten C von der Klägerin gewährten Kredite wurden notleidend und durch Kündigung vom 10.01.2002 fällig gestellt. Am 27.05.2002 eröffnete das AG Lüdenscheid auf Antrag der Klägerin das Zwangsversteigerungsverfahren über das Villengrundstück.

Die Beklagte hielt sich sowohl dem Zeugen Dr. C als auch der Klägerin gegenüber für leistungsfrei gemäß § 39 Abs. II VVG.

Die Klägerin hat aufgrund eines von ihr im Einverständnis mit der Beklagten eingeholten Gutachtens der Sachverständigen N + S vom 16.09.2003 den Neuwertschaden durch das Brandereignis mit 289.260,00 € beziffert und diesen Betrag eingeklagt.

Sie hat behauptet, die den Eheleuten C gewährten Kredite valutierten noch mit rund 360.000,00 €.

Sie hat den Zugang des qualifizierten Mahnschreibens gemäß §§ 39, 91 VVG an die Zeugen C sowie den Zugang des Kündigungsschreibens bestritten.

Zudem hat sie sich auf den Standpunkt gestellt, ihr stünden Ansprüche aus § 102 VVG zu; das ihr zugegangene Schreiben der Beklagten vom 05.04.2001 habe keine Wirkung entfaltet, da es keine Angabe zu Anfang und Ende der dem Versicherungsnehmer gesetzten Frist enthalten habe.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

Sie hat den Zugang ihres Mahnschreibens an die Zeugin C und deren Empfangsvollmacht behauptet. Sie hat sich gegenüber der Klägerin wegen ihres Schreibens vom 05.04.2001 für leistungsfrei gehalten.

Sie hat den behaupteten Valutenstand der gesicherten Darlehen bestritten.

Das Landgericht hat Beweis zu der Empfangsvollmacht der Zeugin C sowie zum Zugang der Mahn- und Kündigungsschreiben erhoben.

Durch das am 25.01.2005 verkündete Urteil hat das Landgericht - gestützt auf §§ 1192, 1127, 1128 BGB - dem Klageantrag entsprochen. Auf den Inhalt des Urteils wird, auch wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, Bezug genommen.

Die Beklagte greift das Urteil mit der Berufung an und verfolgt ihr Ziel der Abweisung der Klage weiter.

Sie hält eine auf § 102 VVG gestützte Klage für unschlüssig, da die Klägerin die Grundvoraussetzung eines Anspruchs aus § 102 VVG, die Leistungsfreiheit des Versicherers, nicht vorgetragen habe. Sie bestreitet mit Nichtwissen, leistungsfrei zu sein.

Sie ist allerdings der Ansicht, der Klägerin gegenüber aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 102 Abs. 2 VVG leistungsfrei zu sein auch dann, wenn weder die qualifizierte Mahnung noch das Kündigungsschreiben dem Versicherungsnehmer zugegangen seien, da ihre Mitteilung gemäß § 101 Abs. I VVG vom 05.04.2001 der Klägerin unstreitig zugegangen sei.

Die Klage sei jedenfalls der Höhe nach nicht begründet. Die Klägerin könne nicht den zuerkannten Neuwertschaden, sondern allenfalls den Zeitwertschaden ersetzt verlangen.

Nach einem ihr erteilten Hinweis, dass nach den Feststellungen des Landgerichts kein gestörtes Versicherungsverhältnis vorliege, behauptet die Beklagte, leistungsfrei zu sein.

Die Leistungsfreiheit ergebe sich

- aus § 39 VVG wegen der Beitragsrückstände

- aus § 61 VVG wegen grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles

- aus § 23 Abs. 1, 25 VVG , § 8 Abs. 2 VGB 62 wegen Gefahrerhöhung.

Die Beklage trägt dazu vor, dass die Eheleute C ihre Sorgfaltspflichten grob fahrlässig verletzt hätte; das Villengrundstück sei ungeschützt, verwahrlost und Spiel- und Tummelplatz von Kindern gewesen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Den Vortrag zur Vernachlässigung des Villengrundstücks hält sie für verspätet. Überdies bestreitet sie, daß das Grundstück unbeaufsichtigt und daß der wiederholte Aufenthalt der Kinder dem VN bekannt gewesen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben und ein weiteres Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. G vom 09.03.2006 zum Zeitwertschaden eingeholt, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Die Akten 400 Js 551/02 StA Hagen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung ist zulässig, jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

1. Die Klage ist überwiegend begründet.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den Zeitwertschaden in Höhe von 230.865,00 € nach dem Brandschaden vom 26.04.2002 zu zahlen.

Der Senat kann unentschieden lassen, ob es sich bei dem Versicherungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Versicherungsnehmer Dr. C um ein gestörtes oder um ein ungestörtes Versicherungsverhältnis handelt, da die Beklagte der Klägerin als Grundpfandgläubigerin in beiden Fällen sei es aus §§ 1128 Abs. 3, 1282 Abs. 1 BGB oder aus § 102 VVG - jedenfalls in Höhe des Zeitwertschadens haftet.

(1) Beim ungestörten Versicherungsverhältnis gilt grundsätzlich:

Ist ein der Hypothekenhaftung unterliegender Gegenstand zugunsten des Grundstückseigentümers versichert worden, so erstreckt sich im Versicherungsfall die hypothekarische Haftung auch auf die Versicherungsforderung (§ 1127 BGB).

Nach Fälligkeit der Hypothek (Pfandreife) kann der Realgläubiger Zahlung an sich selbst verlangen, soweit dies zu seiner Befriedigung erforderlich ist; das folgt aus §§ 1128 Abs. 3, 1282 Abs. 1 BGB (Staudinger/Wolfsteiner, § 1127 Rn. 9;: § 1128 Rn. 7).

Etwas anderes kann gemäß § 1130 BGB wegen der Zweckbindung gelten, soweit die Parteien des Versicherungsvertrages wie vorliegend in § 7 Abs. 3 VGB 62 eine Wiederstellungsklausel vereinbart haben; in solchen Fällen wird vertreten, § 1128 BGB gelte nicht neben § 99 VVG (vgl. Kollhosser in Prölss/Martin, § 99 Rn. 8 m.w.N.).

Ist eine Wiederherstellung jedoch unmöglich geworden, so hat die Wiederherstellungsklausel ihren Sinn verloren (Palandt/Bassenge, § 1130, Rn. 3); die der Zweckbindung geschuldeten Einschränkungen entfallen und der Grundschuldgläubiger kann nunmehr die Auszahlung der Entschädigungssumme an sich verlangen (MK/Eickmann, 4. Aufl. § 1130, Rn. 7).

Der Senat sieht die Zweckbindung auch dann als gegenstandslos an, wenn die Dreijahresfrist des § 7 Abs. 3 a) VGB wie im vorliegenden Fall (dazu alsbald unten unter Ziff. 2 ) abgelaufen ist, ohne dass die Wiederherstellung des Gebäudes gesichert ist. In diesem Fall ist ein Anspruch auf Zahlung der Neuwertspitze ausgeschlossen, und der Versicherer schuldet eine Entschädigung in Höhe des Zeitwertes, die - wie eingangs unter Ziff. (1) dargelegt - nach Pfandreife §§ 1128 Abs. 3, 1282 Abs. 1 BGB dem Realgläubiger zusteht.

(2) Ist der Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer leistungsfrei, handelt es sich um ein gestörtes Versicherungsverhältnis. In diesem Fall gilt:

Ungeachtet der Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer bleibt der Versicherer im Verhältnis zum Grundpfandgläubiger zur Leistung verpflichtet. § 102 VVG begründet ein eigenständiges gesetzliches Schuldverhältnis, das mit dem Eintritt des zur Leistungsfreiheit führenden Ereignisses entsteht (Dörner/Staudinger in Berliner Kommentar, § 102, Rn. 10). Der Anspruch des Hypothekengläubigers gegen den Versicherer auf Zahlung der Entschädigungssumme ist kein vom Versicherungsnehmer abgeleitetes, sondern ein selbständiges Recht des Realgläubigers aus dem gesetzlichen Versicherungsverhältnis, das als Surrogat an die Stelle der pfandweisen Haftung der Versicherungsentschädigung tritt (Dörner/ Staudinger, aaO, Rn. 13).

Beruht allerdings die Leistungsfreiheit auf Prämienrückständen, gilt es zu differenzieren: Der Grundpfandgläubiger ist zu benachrichtigen (§ 101 Abs. I VVG) und dadurch in die Lage zu versetzen, durch eigene Zahlung der Prämie die Leistungsfreiheit des Versicherers abzuwenden (§ 102 Abs. II VVG). Unterlässt er eine rechtzeitige Zahlung, ist der Versicherer auch ihm gegenüber leistungsfrei. Um diesen Komplex rankte sich der Streit der Parteien in erster Instanz.

In allen übrigen Fällen der Leistungsfreiheit wegen eines Verhaltens des Versicherungsnehmers - so u.a. bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles oder wegen Gefahrerhöhung (§§ 23, 25 VVG) - stellt § 102 Abs. I VVG den Realgläubiger so, wie er bei einem ungestörten Versicherungsverhältnis stehen würde.

(3) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz hat das Landgericht einen Zugang der qualifizierten Mahnung ebenso wenig wie den Zugang des Kündigungsschreibens vom 31.01.2002 feststellen können. Die Beklagte hat ihre Behauptung, ihr qualifiziertes Mahnschreiben sei der empfangsbevollmächtigten Zeugin C zugegangen, nicht bewiesen. Die Berufung greift die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Urteils nicht an. An die Feststellung des Landgerichts, dass vor dem Schadenfall vom 26.04.2002 keine Leistungsfreiheit der Beklagten aus § 39 Abs. II VVG bestand, ist der Senat gebunden. Da mithin keine Leistungsfreiheit wegen nicht gezahlter Prämien vorlag, ist § 102 Abs. II VVG nicht einschlägig und es kommt im Ergebnis auf die von den Parteien diskutierte Frage, welche Anforderungen an die Mitteilung an den Hypothekengläubiger gemäß § 101 VVG zu stellen sind, nicht an.

Die Beklagte ist danach - vorbehaltlich der Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer Dr. C aus anderen Gründen - zur Zahlung des Zeitwerts gemäß §§ 1128 Abs. 3, 1282 Abs. 1 BGB verpflichtet.

Soweit die Beklagte aus anderen Gründen, so aus § 61 VVG und aus §§ 23, 25 VVG, leistungsfrei gegenüber dem Versicherungsnehmer sein sollte, würde wegen des dann gestörten Versicherungsverhältnisses ein Anspruch der Klägerin aus § 102 Abs. I VVG ebenfalls gerichtet auf Zahlung des Zeitwerts - zu bejahen sein.

Da mithin die Beklagte jedenfalls - sei es aufgrund der §§ 1128 Abs. 3, 1282 Abs. 1 BGB oder aufgrund von § 102 Abs. I VVG - der Klägerin gegenüber zur Zahlung des Zeitwerts verpflichtet ist, kann offen bleiben, ob die Eheleute C ihre Sorgfaltspflichten grob fahrlässig verletzt und das Villengrundstück ungeschützt und verwahrlost Kindern als Spiel- und Tummelplatz überlassen haben, was die Klägerin bestritten hat. Im Ergebnis kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf nicht an.

(4) Der Höhe nach ist der Anspruch des Hypothekengläubigers auf den Bestand seiner gesicherten Forderung beschränkt. Die Klägerin hat die Valutenstände im einzelnen aufgelistet und eine gesicherte Kreditforderung von 360.000,00 € dargelegt, die von den Zeugen C in erster Instanz bestätigt worden sind.

Die Höhe der gesicherten Kreditforderung der Klägerin ist in zweiter Instanz von der Beklagten nicht mehr bestritten worden.

Der Zeitwertschaden steht der Höhe nach aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen G mit 230.865,00 € fest. Einwendungen gegen dieses Gutachten sind von keiner Partei erhoben worden.

Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei, ist dieses Bestreiten unerheblich. Bei der geltend gemachten Forderung handelt es sich um einen Anspruch aus der Sicherung zu einem Realkreditvertrag. Nach § 4 Nr. 8 UstG sind Kreditgeschäfte der Banken nicht umsatzsteuerpflichtig. Dasselbe gilt bzgl. seines privaten Wohnhauses für den Versicherungsnehmer. Der Hinweis der Beklagten auf § 249 II 2 BGB ist unverständlich.

2. Unbegründet ist die Klage jedoch hinsichtlich der über den Zeitwertschaden von 230.865,00 € hinausgehenden Klageforderung. Die Voraussetzungen, unter denen die Neuwertspitze verlangt werden kann, liegen nicht vor.

Die Frist des § 7 Abs. 3 a) VGB 62 war am 26.04.2005 abgelaufen, ohne dass der Wiederaufbau der Immobilie in Angriff genommen oder gesichert gewesen wäre.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin insoweit auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte die Neuwertspitze verweigere.

Es kann treuwidrig sein, wenn ein Versicherer sich auf den Fristablauf beruft, nachdem er den Versicherungsnehmer durch die Verweigerung seiner Zahlung an einem Wiederaufbau der versicherten Immobilie gehindert hat. Eine solche Situation ist im vorliegenden Fall jedoch nicht festzustellen. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, weder die Eigentümerin Frau C noch der Versicherungsnehmer Dr. C seien zu einer Wiederherstellung willens und in der Lage, da sich beide in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befanden. Wenn der Versicherungsnehmer nicht durch die Zahlungsverweigerung des Versicherers, sondern aus anderen, sei es auch wirtschaftlichen, Gründen innerhalb der Frist die Wiederherstellung nicht sichergestellt hat, ist der Versicherer nicht daran gehindert, sich auf den Fristablauf zu berufen.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlaßt (§ 543 ZPO n.F.).

Ende der Entscheidung