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IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

21 U 85/98 OLG Hamm 9 O 294/97 LG Essen

Verkündet am 10. Februar 2000

Bäbler, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bachmann, den Richter am Oberlandesgericht Liebheit und die Richterin am Landgericht Wagemeyer für Recht erkannt:

Tenor:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.390,82 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 10.11.1997 zu zahlen sowie weitere 2.500,00 DM Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel:

1. Nicht ausreichende Befestigung des Schallabsorbers in der Lüftunszentrale,

2. Nicht ausreichende Abdichtung der Nahtstelle zwischen Hauptkanal und Axialgebläse,

3. Fehlende 2. Hupe im Anlagenschema.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen, die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt 10 % und die Beklagte 90 % der erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits. Die zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 11 % und die Beklagte zu 89 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn für Lieferung und Einbau einer Lüftungsanlage am Bauvorhaben DLZ-Stern in Essen.

Der Zuschlag wurde mit Schreiben vom 29.12.1995 zu einem Pauschalfestpreis von 134.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 12.12.1995 erteilt. Unter Nr. 2 des Verhandlungsprotokolls heißt es, daß mit den Arbeiten voraussichtlich Mitte Februar 1996 begonnen werde (2.1). Fertigstellung der kompletten Vertragsleistungen war für den 30.10.1996 vereinbart (2.5). Nr. 2.4 lautet: "Soweit Zwischentermine nachstehend oder während der Bauausführung gemeinsam festgelegt werden, gelten diese als Vertragstermine." In Nr. 3 heißt es: "Für den Fall der schuldhaften Nichteinhaltung von Vertragsterminen wird eine Vertragsstrafe von 0,3 % des Vertragswertes je Kalendertag vereinbart." (3.1) "Die Vertragsstrafe wird begrenzt auf maximal 10 % des Vertragswertes." (3.2) Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der Beklagten vorgelegte Kopie der Originalfassung des Verhandlungsprotokolls mit handschriftlichen Ergänzungen und Unterschrift des Geschäftsführers der Klägerin Bezug genommen.

Neben diesem Verhandlungsprotokoll waren als weitere Vertragsgrundlagen u.a. die ZVB Nr. 6 und die VOB/B vereinbart. Nr. 11 der ZVB Nr. 6 sieht vor, daß der Anspruch auf Vertragsstrafe bis zur Schlußzahlung vorbehalten werden kann und daß ein Vorbehalt bei Abnahme nicht erforderlich ist sowie daß für den Fall, daß Termine neu vereinbart werden, eine etwa vereinbarte Vertragsstrafe unverändert auch für die neuen Termine gelten soll.

Mit Schreiben vom 28.05.1996 wurde ein Nachtrag mit einem Auftragsvolumen von 25.536,35 DM netto bestätigt.

Die Klägerin erteilte Schlußrechnung vom 04.11.1996 über netto 160.355,00 DM. Die Beklagte zog hiervon bei Prüfung der Schlußrechnung einen Betrag von 10 % = 16.035,50 DM (brutto 18.440,83 DM) ab und hielt einen Betrag von 2 x 1.500,00 DM (3.450,00 DM brutto) für fehlende Bestandsunterlagen und fehlende Betreibereinweisung zurück.

Die Klägerin hat den insgesamt von der Beklagten brutto in Abzug gebrachten Betrag von 21.890,83 DM mit der Klage geltend gemacht.

Die Klägerin hat daher in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.890,82 DM nebst 9 % Zinsen seit Zustellung der Klage (10.11.1997) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Parteien streiten darum, ob die Vertragsstrafe verwirkt wurde und ob Mängel vorliegen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß die Vertragsstrafe i.H.v. 10 % verwirkt sei. Hierzu hat sie behauptet, daß die Parteien abweichend vom Verhandlungsprotokoll zunächst am 10.05.1996 und dann am 08.07.1996 neue Fertigstellungstermine vereinbart hätten. Da die Klägerin Schwierigkeiten gehabt habe, diese Termine einzuhalten, habe man am 31.07.1996 anläßlich der 21. Obermonteurbesprechung neue Vertragstermine vereinbart, und zwar den 05.08.1996 für Zentrale und Probelauf und den 12.08.1996 für diverse Restarbeiten. Der entsprechenden schriftlichen Bestätigung der Beklagten vom 01.08.1996, auf deren Inhalt im einzelnen verwiesen wird, habe die Klägerin nicht widersprochen. Unstreitig waren die in diesem Schreiben genannten Arbeiten zu den genannten Zeitpunkten noch nicht abgeschlossen. Die Beklagte hat behauptet, daß die Klägerin die am 31.07.1996 vereinbarten Vertragstermine um mehr als zwei Monate überschritten habe, so daß der Höchstsatz der Vertragsstrafe auf jeden Fall verwirkt sei.

Die Beklagte hat in erster Instanz das ursprünglich wegen fehlender Bestandsunterlagen bzw. fehlender Betreiberanweisung geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht mehr weiterverfolgt, sondern gegenüber der Restforderung i.H.v. 3.450,00 DM ein Zurückbehaltungsrecht nur noch wegen anderer Mängel geltend gemacht.

Die Klägerin hat bestritten, daß Vertragsfristen, die eine Vertragsstrafe hätten begründen können, vereinbart worden seien. Der ursprünglich vorgesehene Baubeginn habe aufgrund nicht erfüllter Vorleistungen erst 3 1/2 Monate später gelegen, wodurch sämtliche ursprünglich vereinbarten Vertragsfristen aufgehoben worden seien. Danach seien keine Vertragsfristen mehr vereinbart worden. Die Beklagte habe dies lediglich vergeblich versucht. Insbesondere seien in der Obermonteurbesprechung vom 31.07.1996 keine neuen Termine vereinbart worden. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 25.07.1996, auf dessen Inhalt ebenfalls verwiesen wird, angezeigten Behinderungen seien zu diesem Zeitpunkt noch nicht behoben gewesen, so daß es schon deshalb nicht zu der behaupteten Terminvereinbarung habe kommen können. Daher habe die Beklagte auch mit Schreiben vom 02.08.1996 diese Terminvereinbarung zurückgewiesen. Mit weiterem Schreiben vom selben Tage habe sie wiederum darauf hingewiesen, daß Vorleistungen nicht erbracht seien und Termine daher nicht gehalten werden könnten. Auf den Inhalt der beiden Schreiben vom 02.08.1996 wird ebenfalls Bezug genommen.

Mängel hat die Klägerin bestritten.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 03.04.1998 i.H.v. 3.450,00 DM stattgegeben Zug um Zug gegen Beseitigung von sechs Mängeln. Der Vertragsstrafeneinbehalt sei zu Recht erfolgt, weil die am 31.07.1996 vereinbarten Termine nicht eingehalten worden seien. Die behaupteten Behinderungen hätten schon vorher vorgelegen. Wenn die Klägerin sich dennoch auf die Termine eingelassen habe, sei dies ihr Problem. Daß es nachträgliche Terminvereinbarungen gegeben habe, habe die Klägerin selbst in ihrem Schreiben vom 02.08.1996 bestätigt, in dem davon die Rede ist, daß "die von uns abgesprochene Termine teilweise nicht mehr gehalten werden" könnten.

Soweit Zug-um-Zug-Verurteilung ausgesprochen wurde, sei die Klägerin den behaupteten Mängeln nichtsubstantiiert entgegengetreten. Soweit behauptete Mängel nicht berücksichtigt wurden (Beschädigung Schalldämmkulissen, Einziehung des Zuluftkanals, Revisionsunterlagen zu den Schaltkästen der Kellerentlüftung), sei der Vortrag der Beklagten unsubstantiiert.

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 24.04.1998 zugestellt wurde, hat sie am 25.05.1998 (Montag) Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 25.08.1998 am 25.08.1998 begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiter. Über ihren erstinstanzlichen Vortrag hinaus, den sie insbesondere hinsichtlich des Bestreitens der nachträglichen Vereinbarung neuer Vertragstermine sowie hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln weiter vertieft, wendet sie nunmehr ein, daß die Vertragsstrafenvereinbarung unwirksam sei. Da die einzelnen Punkte des Verhandlungsprotokolls nicht ausgehandelt, sondern einseitig von der Beklagten gestellt worden seien, handele es sich um AGB der Beklagten. Die Vertragsstrafenklausel halte unter mehreren Gesichtspunkten einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand, u.a. deswegen, weil es unbillig sei, daß die Vertragsstrafe i.H.v. 0,3 % des Vertragswertes, was immer hiermit gemeint sei, auch bei Nichteinhaltung von Zwischenterminen verwirkt sein soll. Es sei auch unklar, ob sich die Begrenzung auf 10 % des Vertragswertes auf die verwirkten Vertragsstrafen insgesamt beziehe oder ob die Klausel nur jede einzelne Vertragsstrafe, die bereits bei der Nichteinhaltung eines Zwischentermins verwirkt worden ist, begrenze.

Die Klägerin beantragt,

in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.890,82 DM nebst 9 % Zinsen seit 10.11.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie hält die Vertragsstrafenvereinbarung für wirksam. Als Beleg dafür, daß über die einzelnen Punkte des Verhandlungsprotokolls verhandelt worden sei, legt sie das Verhandlungsprotokoll in der bereits erwähnten Originalfassung vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 10.02.2000 Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben zu den streitigen Mängeln gem. Beweisbeschluß vom 29.06.1999 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Armin Overbeck. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten vom 13.12.1999 sowie auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 10.02.2000, in welchem der Sachverständige sein Gutachten mündlich ergänzt hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Restwerklohnanspruch i.H.v. 21.890,82 DM aus § 631 BGB, der i.H.v. 2.500,00 DM allerdings nur durchsetzbar ist Zug um Zug gegen Beseitigung der im Tenor näher bezeichneten Mängel.

Zu Unrecht hat die Beklagte von der Schlußrechnung der Klägerin einen Abzug von 18.440,83 DM vorgenommen. Eine Vertragsstrafe ist nicht verwirkt.

Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin verbindlich vereinbarte Vertragstermine schuldhaft überschritten hat, da die Vertragsstrafenvereinbarung, jedenfalls soweit sie eine Vertragsstrafe i.H:v. 0,3 % des Vertragswertes nicht nur bei schuldhafter Nichteinhaltung des ursprünglich vereinbarten Endtermins vom 30.10.1996, sondern nach 3.1 i.V.m. 2.4 des Verhandlungsprotokolls auch für während der Bauausführung vereinbarte Zwischentermine vorsieht, wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist.

Bei der Vertragsstrafenklausel in 3.1 i.V.m. 2.4 des Verhandlungsprotokolls handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Dabei kann es dahinstehen, ob am 12.12.1995 überhaupt mit dem Geschäftsführer der Klägerin verhandelt worden ist, da jedenfalls der hier maßgebliche Text des Verhandlungsprotokolls als allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten anzusehen ist. Wie sich aus der von der Beklagten überreichten Originalfassung des Verhandlungsprotokolls ergibt, war der Text des 2.4 vollständig vorgedruckt, und in Nr. 3 wurde lediglich der Prozentsatz (0,3 %) und der Höchstsatz (10 %) der Vertragsstrafe handschriftlich in den ansonsten vorgedruckten Text eingefügt. Außerdem wurde in der Zeile "Je Kalendertag/Arbeitstag" das Wort "Arbeitstag" gestrichen. Grundsätzlich handelt es sich auch bei Klauseln mit ausfüllungsbedürftigen Leerräumen um allgemeine Geschäftsbedingungen (Palandt, BGB, 59. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 5). Die Beklagte selbst hat die Originalfassung des Verhandlungsprotokolls vorgelegt, um damit zu belegen, daß tatsächlich verhandelt worden sei, was sich gerade aus den handschriftlichen Ergänzungen ergebe. Sie hat aber selbst nicht behauptet, daß auch die bereits vorhandenen und nicht gestrichenen vorgedruckten Passagen im einzelnen nach § 1 Abs. 2 AGBG ausgehandelt worden sind, d.h. daß der gesetzesfremde Kerngehalt dieser Klauseln tatsächlich zur Disposition gestellt worden ist. Damit handelt es sich bei der Regelung, daß die Vertragsstrafe in voller Höhe auch bei Überschreitung jeder nachträglich vereinbarten Zwischenfrist verwirkt sein soll, jedenfalls um allgemeine Geschäftsbedingungen.

Eine derartige Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Überschreitung jeder nach Vertragsschluß vereinbarten Zwischenfrist mit einer Vertragsstrafe in derselben Höhe, die für die Überschreitung des Endtermins vorgesehen ist, belegt, verstößt jedoch gegen § 9 AGBG, und zwar unabhängig davon, ob eine Höchstgrenze für die gesamte Vertragsstrafe festgelegt ist oder nicht. Eine solche Klausel könnte nämlich dazu führen, daß bei nur geringfügiger Überschreitung mehrerer Zwischentermine durch die Kumulierung der Einzelvertragsstrafen innerhalb weniger Tage die gesamte Vertragsstrafe verwirkt sein kann, und zwar unabhängig davon, ob der Endtermin eingehalten wird oder nicht (in dieser Richtung auch: Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 12 A Rdn. 23). Auch der BGH hat es aus den genannten Gründen für fraglich gehalten, ob eine derartige Vertragsstrafenklausel der Inhaltskontrolle des AGBG standhalte, mußte dies dort jedoch endgültig nicht entscheiden (BGH, Urteil vom 14.01.1999, VII ZR 73/98).

Darüber hinaus könnte der Auftraggeber durch eine solche Regelung verleitet werden, wegen jeder "Kleinigkeit" Zwischentermine zu vereinbaren. Läßt sich der Auftragnehmer darauf ein, würde er Gefahr laufen, die gesamte Vertragsstrafe in Höhe eines bestimmten Anteils von der Gesamtauftragssumme (nur so ist der Begriff "Vertragswert" hier zu verstehen) wegen einer bezogen auf die Gesamtleistung geringfügigen Einzelposition zu verwirken.

Die Unbilligkeit einer solchen Regelung läßt sich auch am vorliegenden Fall demonstrieren. Bei den Terminen, die nach Behauptung der Beklagten am 31.07.1996 vereinbart worden sein sollen und die von ihr im Schreiben vom 01.08.1996 aufgeführt worden sind, handelt es sich um derartige Zwischentermine für insgesamt sieben Teilleistungen, auch wenn für je zwei bzw. je fünf Teilleistungen jeweils dasselbe Datum vereinbart worden sein soll. Ein solcher Termin betrifft z.B. einen "Feuerwehrschalter BMZ", ein anderer "Beschriftungen", d.h. im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen von ca. 160.000,00 DM geringfügige Einzelleistungen. Darüber hinaus würde die konsequente Anwendung der Klausel bedeuten, daß dann, wenn die fünf Teilleistungen, die angeblich am 12.08. "fertig" sein sollten, alle schuldhaft an diesem Tag nicht erbracht wären, die Vertragsstrafe von 0,3 % des Vertragswertes gleichzeitig fünfmal verwirkt wäre mit der weiteren Konsequenz, daß der Höchstbetrag von 10 % (daß es sich hierbei um eine absolute Grenze handeln soll, bezogen auf die insgesamt verwirkte Vertragsstrafe, hält der Senat allerdings für unzweifelhaft) bereits nach einer Woche erreicht wäre.

Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob eine Regelung dergestalt möglich wäre, daß bei Überschreitung von Zwischenterminen betreffend Teilleistungen eine Vertragsstrafe verwirkt werden kann, die sich der Höhe nach am Wert der entsprechenden Teilleistung orientiert. Es stellt jedenfalls eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, für die Versäumung jedweder Zwischenfrist unterschiedslos die Gesamtauftragssumme zur Bezugsgröße für die verwirkte Vertragsstrafe zu machen.

In Höhe eines Betrages von 2.500,00 DM kann die Beklagte der Klageforderung allerdings die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB entgegenhalten. Nach der Beweisaufnahme steht fest, daß von den sechs in der Berufungsinstanz noch streitigen Mängeln drei vorhanden sind, deren Beseitigung die Beklagte verlangen kann.

Zum einen handelt es sich hierbei um die nicht ausreichende Befestigung des Schallabsorbers in der Lüftungszentrale. Der Sachverständige Overbeck hat hierzu in seinem schriftlichen Gutachten festgestellt, daß aufgrund der "freischwebenden" Aufhängung des Schallabsorbers die Möglichkeit bestehe, daß dieser bei mechanischer Kraftausübung in Schwingungen versetzt werden könne, was eine Unfallgefährdung darstelle, wenn Arbeiten in der Nähe ausgeführt würden, weshalb eine Sicherung durch zusätzliche Abstandhalter/Befestigungskonstruktionen erforderlich sei, wofür Kosten i.H.v. 310,00 DM netto anzusetzen seien. Soweit die Klägerin dem entgegengehalten hat, daß laut Bestellung vom 28.05.1996 lediglich "freihängende Kulissen mit U-Rahmen in den jeweiligen Maßen" geschuldet gewesen seien und eine weitere Befestigung daher nicht beauftragt gewesen sei, hat der Sachverständige im Senatstermin vom 10.02.2000 ergänzend ausgeführt, daß aus sicherheitstechnischen Gründen die zusätzliche Befestigung für einen ordnungsgemäßen Einbau in jedem Fall erforderlich sei. Auch wenn eine derartige seitliche Befestigung vorgenommen werde, sei das Gerät noch als "freihängend" zu bezeichnen.

Des weiteren hat der Sachverständige festgestellt, daß die Abdichtung der Nahtstelle zwischen Hauptkanal und Axialgebläse nicht ausreichend sei, weshalb zum Zwecke der Stabilisierung und Sicherung die Anbringung einer Stahlmanschette erforderlich sei, wofür Kosten i.H.v. von 475,00 DM netto anzusetzen seien. Soweit die Klägerin die Auffassung vertreten hat, daß es sich auch insofern um Sowiesokosten handele, da eine derartige Sicherung nicht geschuldet sei und es auch, seitdem die Anlage in Betrieb sei, zu keinerlei Unregelmäßigkeiten gekommen sei, hat der Sachverständige im Senatstermin vom 10.02.2000 ergänzend ausgeführt, daß das Problem darin bestehe, daß hier eine provisorische Abdichtung mit dauerelastischem Material vorgenommen worden sei. Notwendig geworden sei die Abdichtung, weil hier der Durchmesser des Rohrbogens und des Ventilators nicht identisch gewesen seien. Die dadurch erforderliche Anpassung sei jedoch nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Stahlmanschette sei erforderlich, um eine Dichtigkeit auf Dauer zu erreichen. Das dauerelastische Material werde nämlich auf Dauer spröde. Nur die zusätzliche Anbringung einer Manschette mit entsprechender Dichtung könne dafür sorgen, daß das Reißen des dauerelastischen Materials nicht zu Undichtigkeiten führe.

Schließlich hat der Sachverständige festgestellt, daß im Anlagenschema die zweite Hupe nicht eingezeichnet wurde. Es sei daher der Austausch des Schaltbildes erforderlich, wofür Kosten i.H.v. 1,00 DM anzusetzen seien.

Eine Verschmutzung des Schaltschrankes Nr. 17 konnte der Sachverständige ebensowenig feststellen wie eine Störung des Ventilators im Kellergeschoß. Soweit nicht ordnungsgemäß ausgeführte Verbindungsstellen der Wickelfalzrohre gerügt worden waren, hat der Sachverständige festgestellt, daß die Bandagen, die um die Verbindungsstellen geklebt sind, teilweise Falten aufweisen. Diese stellten jedoch keinen Funktionsmangel dar, da Undichtigkeiten nicht festzustellen seien. Es handele sich daher allenfalls um einen "Schönheitsfehler", wobei er offen ließ, ob ein solcher in einer technischen Zentrale, die nur von technischem Personal betreten wird, eine Wertminderung bedeute. Diese Frage ist insbesondere angesichts der Lichtbilder 2 und 3 im Gutachten, die die "nackten" Rohrleitungen darstellen, die bereits per se nicht als schön zu bezeichnen sind, zu verneinen.

Die vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten ergeben somit einen Gesamtbetrag von brutto 853,76 DM. Da das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf etwa das Dreifache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten erstreckt, kann es hier der Klageforderung i.H.v. 2.500,00 DM entgegengehalten werden.

Soweit uneingeschränkte Verurteilung erfolgte, ergibt sich der Zinsanspruch aus §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB, 352 HGB. Einen höheren als den gesetzlichen Zinssatz hat die Klägerin nicht nachgewiesen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 21.890,82 DM.

Die Beschwer liegt für beide Parteien unter 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung