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2. Der Übergang vom Erfüllungsanspruch zum Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung stellt eine Klageänderung dar, wenn der Erfüllungsanspruch bereits vor Rechtshängigkeit untergegangen ist.

3. Die Berufung wird nicht dadurch zulässig, daß der Kläger die Klageänderung bereits in erster Instanz in einem nachgelassenen Schriftsatz erklärt hat, den das Landgericht jedoch gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt ließ.

OLG Hamm Urteil 19.08.1999 - 22 U 143/98 - 4 O 288/98 LG Münster

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Dreher, den Richter am Oberlandesgericht Aschenbach und die Richterin am Landgericht Uetermeier für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 40 % und die Beklagte zu 60 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in genannter Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch unbedingte, unbefristete und unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen deutschen Kreditinstituts erbracht werden.

Das Urteil beschwert den Kläger um 50.000,-- DM.

Der Kläger verkaufte der Beklagten durch notariellen Vertrag vom 05. 09. 1997 ein in ... gelegenes Hausgrundstück zum Preis von 570.000,00 DM.

In erster Instanz hat der Kläger im Urkundsprozeß einen erstrangigen Teilbetrag des Kaufpreises i.H.v. 50.000,00 DM geltend gemacht.

Das Landgericht hat den Kaufpreisanspruch aufgrund eines Schreibens des Klägers vom 07. 05. 1998, mit dem er die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Zahlung des Kaufpreises aufgefordert hatte, wegen des damit verbundenen Erlöschens von vertraglichen Primäransprüchen abgewiesen und eine vom Kläger in einem nachgelassenen Schriftsatz vom 24. 08. 1998 erklärte Abstandnahme vom Urkundsprozeß und die Erklärung, daß nunmehr nicht mehr der Erfüllungsanspruch, sondern der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung weiter verfolgt werde, gemäß § 296 a ZPO für nicht mehr berücksichtigungsfähig erachtet.

Mit der Berufung macht der Kläger nunmehr unter Fortführung des Urkundsprozesses seinen Zahlungsanspruch als Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend.

Der Senat hat den Kläger durch Beschluß vom 31. 05. 1999 auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung hingewiesen, da mit ihr nicht die Beschwer aus dem Urteil des Landgerichts angegriffen, sondern durch Klageänderung ein neuer Anspruch zur Entscheidung gestellt werde.

Der Kläger tritt dieser Ansicht entgegen und ist des weiteren unter Hinweis auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20. 05. 1999, aus dem sich ergebe, daß die Zulässigkeit der Berufung festgestellt worden sei, der Auffassung, daß der Senat an diese Entscheidung gebunden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils bei Aufrechterhaltung der Abweisung der gegnerischen Widerklage die Beklagte zur Zahlung von 50.000,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 02. 10. 1997 an den Kläger zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen, hilfsweise, der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren nachzulassen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

Die Berufung ist mangels Beschwer unzulässig, weil mit ihr nicht die sich aus dem angegriffenen Urteil ergebende Beschwer beseitigt werden soll, sondern im Wege der Klageänderung ein neuer, bisher nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. NJW 99, 2118 [2119]; NJW-RR 96, 765, 1276; NJW 94, 3358 [3359]; 94, 2896 [2897]; 93, 597 [598])

Gegenstand des Rechtsstreits und des Urteils in erster Instanz war der Erfüllungsanspruch des Klägers aus dem notariellen Kaufvertrag vom 05. 09. 1997.

Der vom Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24. 08. 1998 erklärte Übergang vom Erfüllungsanspruch zum Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung stellt eine Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO dar. Ein Fall des § 264 Nr. 3 ZPO liegt nicht vor, da der Erfüllungsanspruch bereits vor Rechtshängigkeit mit Ablauf der im Schreiben vom 07. 05. 1998 gesetzten Nachfrist mit Ablehnungsandrohung untergegangen ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl. § 264 Rn. 5).

Diese Klageänderung konnte in erster Instanz keine Wirkungen mehr entfalten, da sie nicht Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung war. Demgemäß ist sie bei der Entscheidung in erster Instanz unberücksichtigt geblieben und es ist über sie nicht in bindender Weise entschieden worden.

Das Landgericht hat in beschwerender Weise somit nur über den Erfüllungsanspruch des Klägers entschieden. Gegen die sich hieraus ergebende Beschwer wehrt sich der Kläger jedoch nicht. Der Erfüllungsanspruch erster Instanz wird mit der Berufung weder ganz noch teilweise geltend gemacht, noch wird geltend gemacht, daß das Landgericht die Klageänderung zu unrecht unberücksichtigt gelassen habe. Gegenstand der Berufung ist - wie vom Kläger ausdrücklich erklärt - nur der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, bei dem es sich um einen neuen, im Wege der Klageänderung geltend gemachten, Anspruch handelt. Wegen dieses Anspruches ist der Kläger jedoch durch das angegriffene Urteil nicht beschwert (vgl. OLG München NJW-RR 98, 207).

II.

An dieser Entscheidung ist der Senat nicht durch die Bindungswirkung einer früheren Entscheidung zur Zulässigkeit der Berufung gehindert.

Bei der im Protokoll vom 20. 05. 1999 wiedergegebenen Feststellung, daß die Zulässigkeit der Berufung festgestellt worden sei, handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht um eine Entscheidung des Senats über die Zulässigkeit der Berufung.

Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung setzt eine entsprechende Willensbildung des Senates voraus, die durch Beschluß oder Zwischenurteil erfolgen kann. Hieran fehlt es vorliegend. Demgemäß enthält das Protokoll vom 20. 05. 1999 keinen ansonsten üblichen Hinweis auf die Verkündung eines Beschlusses oder eines Zwischenurteils.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Feststellung der Beschwer aus § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung