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Eine Berufung mit dem Ziel der Durchsetzung eines anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruches aus § 7 AnfG ist unzulässig, wenn der ursprünglich wegen eines Zahlungstitels gegen den Schuldner auf Duldung der Zwangsvollstreckung in bezeichneten Grundbesitz mit dem Rang einer beantragten Sicherungshypothek gerichtete Klageantrag nur noch hilfsweise gestellt und mit der Berufung in erster Linie die Duldung der Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz wegen solcher Titel begehrt wird, die weder dem Antrag auf Eintragung der (nicht bestellten) Sicherungshypothek noch der ursprünglichen Klage zugrunde gelegen haben, weil sie erst später existent geworden sind, weil die darin liegende Klageänderung nicht auf die Beseitigung der Beschwer des klageabweisenden Urteils abzielt.

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

27 U 80/99 OLG Hamm 4 O 557/96 LG Essen

Verkündet am 16. März 2000

Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In dem Rechtsstreit

hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2000 durch den Vorsitzen den Richter am Oberlandesgericht sowie die Richter am Oberlandesgerichts und

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Januar 1999 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer der Klägerin liegt unter 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Titelgläubigerin des Ehemannes der Beklagten, sie nimmt diese aus dem Gesichtspunkt der Gläubigeranfechtung auf Duldung der Zwangsvollstreckung in näher bezeichneten, ursprünglich dem Schuldner und der Beklagten zu gleichen Teilen gehörenden Grundbesitz (Achtfamilienhaus) in E in Anspruch.

Nachdem zu ihren Gunsten unter dem 16.11.1995 sowie unter dem 30.01.1996 Vollstreckungsbescheide gegen den Schuldner R R wegen rückständiger Mieten über hauptsächlich 20.009,67 DM - 19 B 4390/95 - bzw. über hauptsächlich 13.339,78 DM - 19 B 6620/95 beide AG Moers - ergangen waren, beantragte die Klägerin am 17.10.1996 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über den Betrag von 41.162,32 DM nebst weiteren Zinsen und Kosten. Durch Beschlußverfügung vom 22.01.1997 erlangte die Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek in nämlicher Höhe (4 O 43/97 LG Essen). Die vorstehend genannten Titel waren im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung über die Klage bedient. Wegen weiterer Mietrückstände erwirkte die Klägerin gegen den Schuldner den Vollstreckungsbescheid vom 12.08.1994 über hauptsächlich 19.865,71 DM - 19 B 3333/94 - sowie vom 22.01.1998 über hauptsächlich 40.019,34 DM - 19 B 43/97 beide AG Moers.

Durch notariellen Vertrag vom 12.03.1996 (Urkunden-Nr. des Notars Alfred K in E) übertrug der Schuldner seinen hälftigen Miteigentumsanteil an dem oben genannten Grundstück, eingetragen im Grundbuch von G Blatt - des Amtsgerichts Essen-Borbeck, auf die Beklagte, angeblich in Erfüllung einer privatschriftlichen Abmachung mit deren Mutter vom 10.02.1994. Darin erklärte sich jene (Mutter der Beklagten) bereit, ihr Siebenfamilienhaus in zum Zwecke der Schenkung zweier Wohnungen an ihre Tochter im Wege der vorweggenommenen Erbfolge in Eigentumswohnungen umzuwandeln unter der Bedingung der anschließen den Entschuldung des Hauses des Schuldners und der Beklagten. In diesem Zuge sollte der Schuldner seinen Miteigentumsanteil auf die Beklagte übertragen. Am 13.01.1997 wurde die Beklagte als Alleineigentümerin im Grundbuch von G Blatt eingetragen. Das Grundbuch war mit Grundpfandrechten zugunsten der Nationalbank E in nomineller Höhe von 1.900.000,00 DM belastet, davon war ein erstrangiger Teilbetrag von 1.200.000,00 DM an die Nordrheinische Ärzteversorgung abgetreten.

Mit Schreiben vom 05.11.1996 focht die Klägerin die Übertragung des Miteigentumsanteils des Schuldners auf die Beklagte an und reichte insoweit unter dem 16.12.1996 Klage ein mit dem Begehren, die Zwangsvollstreckung in die oben bezeichnete Grundbesitzung mit dem Rang aus einer am 17.10.1996 beantragten Sicherungshypothek über 41.162,32 DM zu dulden. Die Klägerin hat sich auf den Standpunkt gestellt, das beanstandete Rechtsgeschäft unterliege als Schenkung der Anfechtung. Die Eheleute hätten den Schuldner bewußt vermögenslos gemacht, um so eine mögliche Zwangsvollstreckung durch seine Gläubiger auszuschließen. Sie hat behauptet, die Vereinbarung vom 10.02.1994 zwischen der Beklagten und deren Mutter sei rückdatiert worden, um nachträglich die Vermögensumschichtung zu legalisieren. Die objektive Gläubigerbenachteiligung der Übertragung sei nicht zweifelhaft bei einem Grundstückswert von 2,4 Mio. DM und deutlich - der Höhe nach bezweifelten - darunter liegenden Valutenständen der grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen.

Demgegenüber hat die Beklagte kongruente Erfüllung der mit ihrer Mutter unter dem angegebenen Datum geschlossenen Vereinbarung behauptet und objektive Gläubigerbenachteiligung in Abrede gestellt mit der Behauptung, die Grundpfandrechte valutierten noch mit 845.602,81 DM gegenüber der Nationalbank und 1.173.955,41 DM gegenüber der Nordrheinischen Ärzteversorgung (insgesamt 2.019.558,22 DM) bei einem Grundstückswert von nicht über 1,9 Mio. DM.

Das Landgericht Essen hat durch den Dipl.-Ing. sachverständig beraten die Klage abgewiesen mit im wesentlichen dieser Begründung: Der geltend gemachte Duldungsanspruch bestehe nicht, weil die Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils des Schuldners auf die Beklagte nicht objektiv gläubigerbenachteiligend gewesen sei. Bei dem vom Sachverständigen ermittelten Verkehrswert des Grundstücks von 1,92 Mio. DM zum hier maßgeblichen Stichtag der Eigentumsumschreibung auf die Beklagte am 13.07.1997 verbleibe gegenüber den eingetragenen Belastungen mit 1,9 Mio. DM lediglich eine freie Spitze, die erfahrungsgemäß durch die Kosten der Zwangsversteigerung aufgezehrt werde, so daß für den Vollstreckungszugriff der Klägerin ohnehin nichts übrig geblieben wäre. Auf eine mögliche Umwandlung der Wohnungen in Eigentumswohnungen komme es nicht an, weil diese nur nach dem Stichtag erfolgt sein könne und deshalb unbeachtlich sei.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin.

Sie rügt die rechtliche Würdigung des Landgerichts, insbesondere, daß das Tatbestandsmerkmal der mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung im Falle der Anfechtung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 Anfechtungsgesetz verkannt worden sei. Entscheidend bleibe nach wie vor der Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, der nach Bildung von Wohnungseigentum mit mindestens 2,5 Mio. DM anzunehmen sei. Dessen ungeachtet halte das Wertgutachten von Dipl.-Ing. einer Überprüfung nicht stand, weil der dort berücksichtigte Reparaturstau inzwischen beseitigt sei und aus dem mit 2.325.000,00 DM ermittelten Sachwert des Grundstücks und dem Ertragswert von 1.920.000,00 DM ein Mittelwert habe gebildet werden müssen, weil das von der Beklagten und dem Schuldner selbst genutzte Wohneigentum mit 165 qm nicht unberücksichtigt bleiben könne. Die Klägerin bleibt bei der Schenkungsanfechtung, stützt den Rückgewähranspruch nunmehr aber auch auf die Absichtsanfechtung und nimmt die Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Vermögensübernahme (§ 419 BGB) in Anspruch. Gestützt auf einen weiteren Schuldtitel gegen den Schuldner aus einem am 25.01.2000 geschlossenen Vergleich (12 O 447/99 LG Essen) beantragt die Klägerin, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, wegen der vollstreckbaren Forderung der Klägerin gegen R R aus dem Vollstreckungsbescheid des Landgerichts Essen vom 22.01.1998 (Aktenzeichen: 19 B 43/97) und dem Vergleich vom 25.01.2000 (Aktenzeichen: 12 O 447/99) die Zwangsvollstreckung in das Grundstück, Straße 22 - 24,, Flur 7, Flurstück 121, eingetragen in den Wohnungsgrundbuchblättern von Blatt bis Wohnungen Nummer 2, 3, 5, 6, 7 und 8 wegen eines Betrages in Höhe von 37.426,81 DM nebst 11 % Zinsen seit dem 03.04.1996 aus 6.669,89 und 11 % Zinsen seit dem 06.05.1996 aus weiteren 4.756,43 DM zu dulden, mit der Maßgabe, daß der Klägerin im Rahmen der Versteigerung des Grundstücks Befriedigung nur aus dem ehemaligen halben Anteil des R R zusteht,

2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, wegen der vollstreckbaren Forderung der Klägerin gegen R R aus dem Vollstreckungsbescheid des Landgerichts Essen vom 22.01.1998 (Aktenzeichen: 19 B 43/97) und dem Vergleich vom 25.01.2000 (Aktenzeichen: 12 O 447/99) die Zwangsvollstreckung in das Grundstück Straße 22 - 24, Flur 7, Flurstück 121, eingetragen in den Wohnungsgrundbuchblättern von Blatt bis Wohnungen Nummer 1 bis 8 wegen eines Betrages in Höhe von 37.426,81 DM nebst 11 % Zinsen seit dem 03.04.1996 aus 6.669,89 DM und 11 % Zinsen seit dem 06.05.1996 aus weiteren 4.756,43 DM zu dulden, mit der Maßgabe, daß der Klägerin im Rahmen der Versteigerung des Grundstücks Befriedigung nur aus dem ehemaligen halben Anteil des R R zusteht,

3. weiter hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in die Grundbesitzung Straße 22 - 24, eingetragen im Grundbuch von Bl. mit dem Rang aus der am 17.10.1996 beantragten Sicherungshypothek über DM 41.162,32 nebst späteren Zinsen und Kosten zu dulden,

4. hilfsweise, wegen der vollstreckbaren Forderungen der Klägerin gegen R R aus den Vollstreckungsbescheiden des Landgerichts Essen vom 22.01.1998 (Az.: 19 B 43/97) und des Amtsgerichts Moers vom 12.08.1994 (Az.: 19 B 3333/94) die Zwangsvollstreckung in das Grundstück Straße 22 - 24, Flur 7, Flurstück 121, wegen eines Betrages in Höhe von DM 41.162,32 nebst 11 % Zinsen seit dem 03.04.1996 aus DM 6.669,89, seit dem 06.05.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 05.08.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 04.10.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 06.11.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 04.12.1996 aus weiteren 6.669,89 und 14,75 % Zinsen seit dem 01.07.1994 aus weiteren 5.288,03 DM und DM 2.671,13 Kosten nebst 4 % Zinsen seit dem 22.01.1998 zu dulden, mit der Maßgabe, daß der Klägerin im Rahmen der Versteigerung des Grundstücks Befriedigung nur aus dem ehemaligen halben Anteil des R R zusteht,

5. weiter hilfsweise, wegen der vollstreckbaren Forderungen der Klägerin gegen R R aus den Vollstreckungsbescheiden des Landgerichts Essen vom 22.01.1998 (Az.: 19 B 43/97) und des Amtsgerichts Moers vom 12.08.1994 (Az.: 19 B 3333/94) die Zwangsvollstreckung in das Grundstück Straße 22 - 24, Flur 7, Flurstück 121, eingetragen in den Wohnungsgrundbuchblättern von G Bl. Wohnungen Nr. 1 - 8, wegen eines Betrages in Höhe von DM 41.162,32 nebst 11 % Zinsen seit dem 03.04.1996 aus DM 6.669,89, seit dem 06.05.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 05.08.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 04.10.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 06.11.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 04.12.1996 aus weiteren 6.669,89 und 14,75 % Zinsen seit dem 01.07.1994 aus weiteren 5.288,03 DM und DM 2.671,13 Kosten nebst 4 % Zinsen seit dem 22.01.1998 zu dulden, mit der Maßgabe, daß der Klägerin im Rahmen der Versteigerung des Grundstücks Befriedigung nur aus dem ehemaligen halben Anteil des R R zusteht,

6. weiter hilfsweise, wegen der vollstreckbaren Forderungen der Klägerin gegen R R aus den Vollstreckungsbescheiden des Landgerichts Essen vom 22.01.1998 (Az.: 19 B 43/97) und des Amtsgerichts Moers vom 12.08.1994 (Az.: 19 B 3333/94) die Zwangsvollstreckung in das Grundstück Straße 22 - 24, Flur 7, Flurstück 121, eingetragen in den Wohnungsgrundbuchblättern von Bl. Wohnungen Nr. 2, 3, 5, 6, 7 und 8 wegen eines Betrages in Höhe von DM 41.162,32 nebst 11 % Zinsen seit dem 03.04.1996 aus DM 6.669,89, seit dem 06.05.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 05.08.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 04.10.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 06.11.1996 aus weiteren DM 6.669,89, seit dem 04.12.1996 aus weiteren 6.669,89 und 14,75 % Zinsen seit dem 01.07.1994 aus weiteren 5.288,03 DM und DM 2.671,13 Kosten nebst 4 % Zinsen seit dem 22.01.1998 zu dulden, mit der Maßgabe, daß der Klägerin im Rahmen der Versteigerung des Grundstücks Befriedigung nur aus dem ehemaligen halben Anteil des R R zusteht,

7. weiter hilfsweise, für den Fall der Revision, gemäß § 711 ZPO auszusprechen, daß die Klägerin die Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung, diese auch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse, abwenden darf.

Die Beklagte beantragt hinsichtlich der Anträge der Berufungsbegründungsschrift (vorstehend Nr. 3 bis 7), die Berufung zurückzuweisen, auf die Berufungsanträge zu 1 und 2 ließ sich die Beklagte nicht ein, rügte Verspätung und erbat vorsorglich Schriftsatzfrist.

Die Beklagte bezweifelt die Zulässigkeit der Berufung mit der Begründung, die Klägerin habe sich den durch Vormerkung auf Eintragung einer Sicherungshypothek gesicherten Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung von der Nationalbank, der Hauptgläubigerin der Beklagten, für 70.000,00 DM abkaufen lassen. Mit diesem Betrag seien die Forderungen gegen den Schuldner aus den Vollstreckungsbescheiden vom 12.08.1994 sowie vom 22.01.1998 bedient. Außerdem zieht sie die Zulässigkeit des Rechtsmittels mit Blick darauf in Zweifel, daß die Klägerin ihren erstinstanzlich abgewiesenen Hauptanspruch in der Berufungsverhandlung nur noch hilfsweise weiterverfolgt. In der Sache tritt sie der Feststellung einer objektiven Gläubigerbenachteiligung der vermeintlich anfechtbaren Rechtshandlung entgegen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat gemäß § 358 a ZPO Beweis erhoben über den gegenwärtigen Verkehrswert des bebauten Grundstücks in Straße 22/24 durch Ergänzung des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens von Dipl.-Ing. Insoweit wird auf das Ergänzungsgutachten verwiesen.

Die Akten 4 O 43/97 sowie 1 O 382/97 beide LG Essen waren Gegenstand des Rechtsstreits.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unzulässig.

Die Klägerin bekämpft nämlich mit dem im Berufungsrechtszug in erster Linie verfolgten Anspruch nicht die Beschwer, die durch das erstinstanzliche Urteil begründet worden ist.

1.

Vollstreckbare Forderungen aus Schuldtiteln vom 22.01.1998 und 25.01.2000, die Gegenstand des Hauptantrages zweiter Instanz sind, waren nicht Gegenstand des Anfechtungsanspruchs erster Instanz.

Im ersten Rechtszug hat die Klägerin einen Anfechtungsrückgewähranspruch mit dem Rang aus einer am 17.10.1996 beantragten Sicherungshypothek über 41.162,32 DM nebst späteren Zinsen und Kosten geltend gemacht. Dabei spielten im Vortrag der Klägerin mehrere Vollstreckungsbescheide des Amtsgerichts Moers wie diejenigen vom 16.11.1995 - 19 B 4390/95 -, vom 30.01.1996 - 19 B 6620/95 - und schließlich auch die noch im Berufungsrechtszug zum Gegenstand gemachten Bescheide vom 12.08.1994 - 19 B 3333/94 - sowie vom 22.01.1998 - 19 B 43/97 - zwar eine Rolle, ohne daß allerdings hinsichtlich der beiden zuletzt genannten Vollstreckungsbescheide ein akzessorischer Zusammenhang zu der im Antrag bezeichneten Sicherungshypothek (§ 1184 BGB) hergestellt worden wäre. Sämtliche Titel waren dem Klageantrag nach auch nicht Gegenstand des geltend gemachten Anfechtungsanspruches; das war vielmehr die erwartete dingliche Rechtsposition der Sicherungshypothek. Nun hat gemäß § 9 Anfechtungsgesetz bei der Anfechtungsklage der Klageantrag nicht nur bestimmt zu bezeichnen, in welchem Umfang und in welcher Weise die Rückgewähr des anfechtbaren Erwerbs seitens des Empfängers bewirkt werden soll, sondern auch zu offenbaren, welche Forderung im Wege der Anfechtung befriedigt werden soll. Das Gesetz gewährt dem Gläubiger das Anfechtungsrecht nur zum Zwecke der Befriedigung einer bestimmten Forderung, über die ein vollstreckbarer Schuldtitel vorliegen muß. Mit dieser Forderung ist das Anfechtungsrecht unlösbar verknüpft. Die befriedigungsbedürftige Forderung bedingt und begrenzt den Anfechtungsanspruch; der Gläubiger kann ihn nur geltend machen, soweit er zur Befriedigung seiner Forderung erforderlich ist (§ 7 Abs. 1 Anfechtungsgesetz). Deren Bezeichnung bildet deshalb einen notwendigen Bestandteil des Grundes und des Antrages der Anfechtungsklage (BGH NJW 1987, 904 m.w.N.; NJW 1992, 2421; Kilger, Anfechtungsgesetz, 8. Aufl., § 9 Anm. II, 1; Eckardt, Die Anfechtungsklage wegen Gläubigerbenachteiligung, Schriften zum deutschen und europäischen Zivil-, Handels- und Prozeßrecht, 1994, § 12, IV). Bedenkt man, daß die Bestellung einer Sicherungshypothek die Existenz der auf diese Weise zu sichernden bestimmten Forderung voraussetzt (§§ 1113, 1184 BGB), dann konnte sich der Klageantrag allenfalls auf solche titulierten Forderungen der Klägerin beziehen, die der "beantragten Sicherungshypothek" zugrunde lagen oder später im Wege der Forderungsauswechslung Gegenstand einer dinglichen Sicherung werden mochten. Als zu sichernde und im Wege der Anfechtungsklage zu befriedigende Forderungen konnten zunächst nur die bis zum Eintragungsantrag vom 17.10.1996 titulierten Forderungen in Frage kommen; dabei handelte es sich ausweislich der Klageschrift um die Titel vom 16.11.1995 - 19 B 4390/95 - und vom 30.01.1996 - 19 B 6620/95 beide, AG Moers. Der Titel vom 22.01.1998 - 19 B 43/97 AG Moers, der neben dem Titel aus dem Vergleich vom 25.01.2000 allein noch Gegenstand des Hauptantrages der Berufung ist, spielte in diesem Zusammenhang keine Rolle, zumal er zur Zeit der Anbringung des Eintragungsantrages noch nicht existent war. Daß er überhaupt Gegenstand der begehrten dinglichen Sicherung gewesen wäre, ist nicht zu erkennen. Dagegen spricht, daß über eine im Wege der Beschlußverfügung vom 22.01.1997 erwirkte Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Einräumung einer Sicherungshypothek hinaus keine weiteren dinglichen Sicherungsbestrebungen zur Debatte stehen. Nun hat sich die Klägerin allerdings nach Erfüllung der Schulden, die dem Bestreben auf dingliche Sicherung zugrunde lagen, auf die Schuldtitel vom 12.08.1994 und vom 22.01.1998 berufen. Allein dadurch konnten diese aber nicht Gegenstand des Antrages auf Bestellung einer Sicherungshypothek (oder auch der erlangten Vormerkung werden), die nach dem Klageantrag den Anfechtungsanspruch individualisierte. Mangels bestimmter Bezeichnung im Klageantrag des ersten Rechtszuges sind diese nicht Gegenstand von Anfechtungsansprüchen geworden. Dergleichen ist auch im Wege der Auslegung nicht festzustellen, weil die Klägerin aus diesen Titeln keine eigenen Anfechtungsansprüche begründet hat, sondern nur ihren Sicherungsanspruch in Höhe von 41.162,32 DM damit untermauert hat. Überdies wäre nach der erstinstanzlichen Begründung des Anfechtungsbegehrens auch unbestimmt geblieben, für welche Forderung in welchem Umfang der Rückgewähranspruch hätte erhoben sein sollen. Zu diesem Ergebnis paßt der in der Berufungsbegründung angekündigte Antrag mit dem Vortrag (BB Bl. 9), da mit einer Klageänderung die Berufung zulässigerweise nicht begründet werden dürfe, sei der ursprüngliche Klageantrag wiederholt worden.

2.

Demgegenüber verfolgt die Klägerin nach ihrem in der Berufungsverhandlung gestellten Hauptantrag in erster Linie einen Rückgewähranspruch zur Befriedigung ihrer restlichen Forderungen aus dem Titel vom 22.01.1998 - 19 B 43/97 AG Moers - und aus dem Vergleich vom 25.01.2000 - 12 0 447/99 LG Essen - und nur noch hilfsweise auch ihren erstinstanzlichen Antrag. Damit wird im Wege der Klageänderung (vgl. dazu RGZ 39, 3; BGH NJW 1987, 904; 1992, 2421; Kilger a.a.O. § 9 Anm. II, 1) ein neuer, bisher nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt; das macht die Berufung unzulässig. Nach ganz herrschender Meinung kann die Änderung der Klage im Berufungsverfahren nicht allein das Ziel des Rechtsmittels sein, sondern setzt dessen Zulässigkeit voraus (BGH NJW 1999, 2119 = ZIP 1999, 1068 m.w.N., anderer Ansicht Altmeppen, ZIP 1992, 449; 1999, 1071). Daß die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung zunächst hauptsächlich den Antrag erster Instanz angekündigt hat, vermag die Zulässigkeit der Berufung jedenfalls jetzt nicht mehr zu begründen, weil für die Beurteilung insoweit der Zeitpunkt der Entscheidung maßgebend ist (Baumbach/Albers, ZPO, 58. Aufl., § 519 b Rdn. 7 m.w.N.) und also welcher Antrag dann letztlich gestellt worden ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Zulässigkeit des Rechtsmittels auch in Frage steht, wenn - wie hier - das erstinstanzlich abgewiesene Begehren hauptsächlich (formal) weiterverfolgt wird, um das eigentliche Ziel einer Klageänderung im Berufungsrechtszug zu erreichen.

Die Berufung ist auch nicht deshalb zulässig, weil die Klägerin ihren ursprünglichen Antrag hilfsweise weiterverfolgt hat. Die Zulässigkeit eines neuen Hauptantrages kann nicht aus derjenigen eines Hilfsantrages hergeleitet werden, der nur für den Fall gestellt wird, daß der Hauptantrag unbegründet ist (BGH NJW 1999, 2119 unter Aufgabe von BGH NJW 1996, 320). Daß damit im Ergebnis allein einer formalen Sicht der Vorzug gegeben wäre, kann man nicht sagen. Das erhellt für den Fall eines Anfechtungsstreites schon aus dem Umstand, daß mit Blick auf die unlösbare Verknüpfung des Anfechtungsrechts mit der zu befriedigenden Forderung wegen der zuletzt verfolgten Rückgewähransprüche nicht ohne weiteres die nämlichen Anfechtungstatbestände in Frage stehen, die wegen des im ersten Rechtszug verfolgten Anspruches in Betracht zu ziehen waren. So sind die Anfechtungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 Anfechtungsgesetz, insbesondere die im ersten Rechtszug favorisierten des § 3 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Anfechtungsgesetz, über drei Jahre nach der Vollendung des als anfechtbar qualifizierten Rechtserwerbs nicht mehr so ohne weiteres zu begründen (vgl. dazu Eckardt a.a.O. § 12, IV). Zur sachlichen Prüfung, ob die Forderungen aus dem Titel vom 22.01.1998 - 19 B 43/97 AG Moers - nicht schon gemäß § 366 Abs. 2 BGB durch Erfüllung erloschen sind ohne einer nachträglichen andersartigen Erfüllungsvereinbarung zugänglich zu sein, besteht in diesem Stadium des Verfahrens kein Anlaß.

Soweit die Klägerin ihr Begehren auf eine Vermögensübernahme gemäß § 419 BGB gestützt hat, gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Der Gesichtspunkt der Vermögensübernahme war überhaupt nicht Gegenstand des ersten Rechtszuges.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung