Judicialis Rechtsprechung

29 U 29/99 OLG Hamm

Verkündet am 2. März 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Leibold, die Richterin am Oberlandesgericht Schlemm und den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Linke

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 15. August 2000 bleibt aufrechterhalten.

Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 230.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit auch durch unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 174.403,73 DM.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zustimmung zur Freigabe eines auf dem Treuhandkonto eines Rechtsanwalts befindlichen Betrages von 174.403,73 DM. Dabei handelt es sich um den Gegenwert von 18.767.840 HUF (Forint), die der Kläger als Rückzahlung mehrerer Darlehen begehrt, die er einer gemeinsamen Gesellschaft beider Parteien in Ungarn gewährt haben will. Der hinterlegte Betrag ist ein Teil des Erlöses aus dem Verkauf der Gesellschaft, den die Käuferin absprachegemäß auf das Treuhandkonto eingezahlt hat.

Die Parteien waren durch die Beteiligung an mehreren von ihnen gegründeten Gesellschaften geschäftlich miteinander verbunden. Zu diesen Gesellschaften gehörte die am 7.10.1994 in Budapest gegründete R I.T. Kft., von den Parteien als R GmbH bezeichnet, an der sie jeweils die Hälfte der Gesellschaftsanteile hielten und für die beide als Geschäftsführer auftraten. Der Kläger hat seinem Vortrag zufolge der R GmbH u.a. im Zusammenhang mit der Gründung und mit dem Erwerb eines Grundstücks mehrere Beträge vorgestreckt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Zusammenstellung des Klägers im Schriftsatz vom 1.4.1999 (Bl.136 ff) verwiesen. Um wegen der Meinungsverschiedenheiten um die Werthaltigkeit - so die Formulierung des Beklagten in der Klageerwiderung - der daraus geltend gemachten Rückforderungsansprüche des Klägers nicht den beabsichtigten Verkauf der Gesellschaft scheitern zu lassen, vereinbarten die Parteien, daß ein Teil des Erlöses von der Käuferin auf ein Treuhandkonto eingezahlt werden sollte, über das die Parteien sich anschließend auseinandersetzen wollten. Dazu erteilten sie unstreitig unter dem 10.3.1996 einen Treuhandauftrag an den damals in Berlin und Budapest residierenden Rechtsanwalt G (Bl. 187), der dafür auch ein Konto bei der BfG-Bank Berlin unter dem Kennwort einrichtete. Der Kläger beruft sich noch auf eine vom selben Tage, (10.3.1996) datierende Vereinbarung in rumänischer Sprache (Conventie, Hülle Bl. 260, Übersetzung Bl. 268), deren Echtheit der Beklagte bestreitet. Sie nimmt Bezug auf am 15.1.1996 geführte Gespräche, spricht zum einen die Hinterlegung eines Teiles des Kaufpreises wegen der streitigen Forderung an, enthält aber zugleich eine Zahlungszusage des Beklagten für den Kredit des Klägers binnen 60 Tagen ab Verkauf der R I.T. Wiederum unstreitig trafen die Parteien am 5.9.1996 unter Mitwirkung von Rechtsanwalt G eine als "Vergleich" bezeichnete Vereinbarung über die Verteilung des Restkaufpreises (Bl. 30), die folgende hier interessierende Passagen enthält:

2. Von dem geltend gemachten Gesellschafterkredit wird Herrn R eine Summe von HUF 6.700.000,00 direkt von dem Käufer ausgezahlt, jedoch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und eines solchen Kredites durch Herrn L .

3. Der restliche Betrag aus der von Herrn R geltend gemachten Kreditgewährung in Höhe von HUf 18.767.480,00 wird auf das Treuhandkonto in Berlin zu Händen Herrn Rechtsanwalt G ausgezahlt, der eine Auszahlung an eine der beiden Parteien nur aufgrund beiderseitigem Einverständnis oder rechtskräftigem Urteil vornehmen darf.

Auf diese Vereinbarung nimmt der Kaufvertrag von 9.9.1996 mit der portugiesischen Gesellschaft D S.A. unter Ziff. 4.1 (Bl. 41 f) Bezug. Die Käuferin verpflichtete sich, die Beträge in Deutscher Mark zu überweisen und sie hat das auch unstreitig getan.

Mit Schreiben vom 25.3.1998 (Bl. 66) informierte Rechtsanwalt Dr. G unter Bezugnahme auf ein beigefügtes rechtskräftiges Urteil eines rumänischen Gerichtes den Beklagten über die beabsichtigte Auszahlung des hinterlegten Betrages an den Kläger, weil die Bedingung nach Ziff. 3 des Treuhandvertrages vom 6.9.1996, womit unstreitig die vorstehend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung vom 5.9.1996 gemeint ist, erfüllt sei. Dieses Urteil des Handels- und Verwaltungsgerichts in Cluij (Hülle Bl. 262), das am 26.1.1998 in Abwesenheit des Beklagten erlassen worden sein soll, verurteilt - nach der vom Beklagten vorgelegten Übersetzung in die deutsche Sprache (Bl. 59 ff) - den Beklagten,

den Betrag von 174.403,73 DM vom Treuhandkonto, das am 9. September 1996 laut Vertrag eröffnet wurde, an den Kläger zu bezahlen oder den Treuhänder Rechtsanwalt G ,

Berlin, aufgrund dieses Urteils an Stelle und in seinem Namen anzuweisen, den Betrag herauszugeben.

Auf Intervention des Beklagten ist die Auszahlung unterblieben, worauf der Kläger am 7.9.1998 die vorliegende Klage ein gereicht hat. Rechtsanwalt Dr. G hat auf eine im Verlauf des Verfahrens wiederholte Auszahlungsaufforderung mit Schreiben vom 15.7.1999 (Bl. 186) erklärt, vor Abschluß des Verfahrens nicht auszahlen zu wollen.

Der Kläger hat mit der Klage zunächst nur die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Beklagten als Auszahlungsvoraussetzung nach dem "Vergleich" vom 5.9.1996 begehrt und sich zur Begründung auf seine auch im Kaufvertrag zwischen der R GmbH und der D S.A. dokumentierten Darlehensrückzahlungsansprüche gestützt. Mit Schriftsatz vom 19.11.1998 hat er sich zum Beweis der Darlehensgewährung noch auf die Vorlage eines Wirtschaftsprüferberichtes und der Bilanzen der R GmbH sowie auf ein Zeugnis N.N. berufen, das er mit Schriftsatz vom 15.12.1999 als eine in Ungarn wohnende Zeugin konktretisiert hat. Ausweislich einer Erklärung seines Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.1998 sei nicht beabsichtigt, aus dem rumänischen Urteil gegen den Beklagten vorzugehen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, seine Zustimmung zu der Auszahlung des Treuhandkontos mit der KtoNr. bei der BfG-Bank Berlin, BLZ 10010111, Kennwort, mit dem Betrag von DM 174.403,73 nebst auf diesem Betrag aufgelaufene Zinsen, an ihn zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat bestritten, daß der Kläger der R GmbH Darlehen in der genannten Höhe gewährt habe. Dazu sei er wirtschaftlich auch gar nicht in der Lage gewesen. Die getroffenen Vereinbarungen hätten nur dazu gedient, Hindernisse für den Verkauf der R GmbH zu beseitigen.

Der Kläger habe sich mit Hilfe einer Gerichtsstandsvereinbarung in einer gefälschten "Erklärung" vom 29.6.1996 (Bl. 67, Original in Hülle Bl. 160) ein Urteil eines rumänischen Gerichts erschlichen. Im Hinblick darauf hat der Beklagte im Wege der Widerklage beantragt,

festzustellen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Zivilurteil Nr.93/C/1998 vom 26. Januar 1996 des Handels- und Verwaltungsgerichts Cluij, Rumänien, zu der Aktennummer 8296/1997 unzulässig ist.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Urteil sei nicht erschlichen und der Beklagte sei über das Verfahren informiert gewesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zwar stehe der auf das Darlehen gestützten Klage das rumänische Urteil nicht entgegen, weil es wegen fehlender Gegenseitigkeit und wegen der unbewiesenen Gerichtsstandsvereinbarung nicht anerkannt werden könne. Der Kläger habe aber einen Darlehensrückzahlungsanspruch, der nach deutschem Recht zu beurteilen sei, nicht bewiesen. Die Passagen im Kaufvertrag reichten dazu nicht aus, Bilanzen seien nicht vorgelegt worden und der Beweisantritt auf Vernehmung der Zeugin V sei auf Grund grober Nachlässigkeit verspätet. Die Widerklage sei begründet, weil eine Zuständigkeit des rumänischen Gerichts auf der Grundlage der Gerichtsstandsvereinbarung wegen der behauptetet Fälschung nicht bewiesen sei. Beweis für die Echtheit der Urkunde habe der Kläger nicht angetreten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt. Er beruft sich nunmehr auf die wegen der rechtskräftigen Entscheidung des rumänischen Gerichts verbindliche Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, in die Auszahlung des Betrages auf dem Treuhandkonto einzuwilligen. Das Urteil sei anerkennungsfähig, weil die Urkunde mit der Gerichtsstandsvereinbarung echt sei, wozu er sich auf ein Schriftsachverständigengutachten und die Vernehmung des Zeugen M , der die Urkunde dem Beklagten anläßlich einer Gesellschafterversammlung in Târgu-Mures zur Unterzeichnung vorgelegt habe, sowie eine schriftliche Erklärung des Zeugen beruft. Daß der Beklagte diese Erklärung abgegeben, also sich auf ein rumänisches Gerichtsverfahren eingelassen und eine rumänischen Zustellanschrift akzeptiert habe, sei keineswegs lebensfremd. Die als Zustellungsadresse genannte Firma R Romania sei vom Beklagten zum rumänischen Handelsregister angemeldet worden. An ihrem Sitz habe auch die Gesellschafterversammlung stattgefunden, auf der die Erklärung dem Beklagten vorgelegt und von ihm unterzeichnet worden sei. Der Beklagte habe mit der Nichtanerkennung eines rumänischen Urteils spekuliert. Hilfsweise stützt der Kläger sich auf die Darlehensforderung, deren Begründetheit zum einen die Zeugin V , die für die Buchführung der R GmbH zuständige Wirtschaftsprüferin, bestätigen könne. Dieser Beweisantritts sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, weil die eventuelle Verspätung jedenfalls nicht auf grober Nachlässigkeit beruhte habe. Im übrigen ergebe sich die Begründetheit der Darlehensforderung auch aus zahlreichen Unterlagen, die zusammen mit deutscher Übersetzung zu den Akten gereicht werden, namentlich die Jahresabschlüsse, Buchauszüge, ein Bericht der Gesellschaft an den Kläger mit der Auflistung der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten, der anläßlich des Verkaufs erstellte Wirtschaftsprüferbericht und ein Schriftwechsel mit der ungarischen Notenbank wegen der fehlenden Genehmigung für die den Darlehensgewährungen zugrundeliegenden Zahlungen des Klägers in Devisen. Wegen der Einzelheiten wird auf das mit dem Schriftsatz des Klägers vom 1.4.1999 eingereichte Anlagenkonvolut verwiesen. Weiter hilfsweise stützt der Kläger sich auf die Zahlungszusage des Beklagten in der "Conventie" vom 10.3.1996 (Hülle Bl. 260, Übersetzung Bl. 268). Die Widerklage sei schon wegen des Vorranges der Vollstreckungsklage des § 722 ZPO unzulässig.

Der Kläger hat dem Treuhänder Rechtsanwalt Dr. G mit Schriftsatz vom 19.8.1999, der am 18.9.1999 durch die deutsche Auslandsvertretung in Budapest zugestellt worden ist, den Streit verkündet.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, seine Zustimmung zu der Auszahlung des Treuhandkontos mit der KtoNr. bei der BfG-Bank Berlin, BLZ 10010111, Kennwort , mit dem Betrag von DM 174.403,73 nebst auf diesem Betrag aufgelaufene Zinsen, an ihn zu erteilen;

die Widerklage abzuweisen;

hilfsweise festzustellen, daß das Zivilurteil Nr.93/C/1998, Aktennummer 8296/1997 des Handels- und Verwaltungsgerichts Cluij, Rumänien, vom 26.01.1996 der Ziff. 3 des zwischen den Parteien zu Berlin und Budapest geschlossenen Vergleiches genügt und den Treuhänder Herrn Rechtsanwalt G zur Auszahlung an den Kläger mit Wirkung für und wider die Parteien berechtigt;

hilfsweise festzustellen, daß das vorgenannte Urteil die nach Ziff. 3 des vorgenannten Vergleiches vorgesehene Zustimmung des Beklagten ersetzt;

hilfsweise festzustellen; daß die Erklärung des Beklagten vom 29.06.1996 echt ist.

Der Beklagte beantragt,

1. die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

2. ihm nachzulassen, die gemäß § 711 ZPO zu bestimmende Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen;

im Wege der Anschlußberufung widerklagend

1. den Kläger zu verurteilen, seine Zustimmung dazu zu erteilen, daß der Treuhänder Dr. G , Budapest/Ungarn 87.201,87 DM nebst aufgelaufenen Zinsen,

hilfsweise die Hälfte des auf dem Treuhandkonto mit der Nr. bei der BfG-Bank Berlin (BLZ 10010111),

Kennwort: an ihn auszahlt;

hilfsweise festzustellen, daß es ein Urteil Nr. 93/C/1998 vom 26.01.1996 des Handels- und Verwaltungsgerichts Cluij, Rumänien, zur Aktennummer 8296/1997 nicht gibt:

äußerst hilfsweise festzustellen, daß das vorbezeichnete Urteil gegenstandslos ist.

Der Beklagte bestreitet die Existenz des rumänischen Urteils mit Nichtwissen und beantragt die Beiziehung der rumänischen Gerichtsakte. Jedenfalls sei das Urteil angesichts der nicht funktionierenden Rechtspflege in Rumänien nicht anerkennungsfähig. Es sei in keinem justizförmigen Verfahren ergangen, weil dem Beklagte kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Es sei undenkbar, daß der Beklagte eine solche Erklärung, wie die vom Kläger vorgelegte vom 26.9.1996, unterschrieben hätte. Er hätte keinerlei Veranlassung gehabt, sich auf ein Verfahren in Rumänien einzulassen und die Zustellung an die rumänische Firma zu akzeptieren, die nicht seine Firma und am 29.6.1996 schon liquidiert gewesen sei. Mit seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.1998 habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, daß er aus dem Urteil keinerlei Rechte gegen den Beklagten herleiten wolle. Die Darlehensforderung sei mit den vorgelegten Urkunden nicht zu beweisen, denn die Jahresabschlüsse seien nur vorläufiger Natur und vom Beklagten nie akzeptiert worden. Wenn er auch Geschäftsführer gewesen sei, so habe er doch keinen Zugang zur Buchführung gehabt. Verbindliche Bilanzfeststellungen gebe es nicht.

Der Kläger beantragt,

die Anschlußberufung zurückzuweisen;

im Fall des Obsiegens es bei der Vollstreckbarkeit ohne Sicherheit zu belassen;

ihm für jeden Fall der Sicherheitsleistung nachzulassen, diese durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Der Kläger hat zum Beweis der Zustellung der Klage am Sitz der SC R Romania Ablichtungen von Zustellungsprotokollen nebst Übersetzungen eingereicht (Bl. 290 ff).

Der Senat hat Beweis erhoben durch ein schriftvergleichendes Gutachten zur Frage, ob die Unterschriften auf der Vereinbarung vom 10.3.1996 und der Erklärung vom 29.6.1996 vom Beklagten stammen. Der Sachverständige Dr. H hat die Frage für die Vereinbarung vom 10.3.1996 mit hoher Wahrscheinlichkeit und für die Erklärung vom 29.6.1996 mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit bejaht. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 6.3.2000 verwiesen.

Am 15. August 2000 ist gegen den nicht erschienenen Beklagten ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem er verurteilt worden ist, seine Zustimmung zu der Auszahlung des Treuhandkontos mit der KtoNr. bei der BfG-Bank Berlin, BLZ 10010111, Kennwort , mit dem Betrag von DM 174.403,73 nebst auf diesem Betrag aufgelaufener Zinsen an den Kläger zu erteilen.

Die Widerklage ist abgewiesen und die Anschlußberufung des Beklagten zurückgewiesen worden.

Mit dem dagegen eingelegten Einspruch beantragt der Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils nach seinen Anträgen aus der mündlichen Verhandlung vom 26.11.1999 zu entscheiden.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das beruht allerdings nicht auf der unterbliebenen Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin V , obwohl der Beweisantritt zu Unrecht zurückgewiesen worden ist. Die späte namentliche Benennung der Zeugin hätte keine Verzögerung des Rechtsstreits bewirkt, weil die Zeugin ohnedies im Wege der Rechtshilfe in Ungarn hätte vernommen werden müssen. Darauf kommt es aber für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Der Kläger kann nämlich vom Beklagten die begehrte Zustimmung zur Auszahlung durch den Treuhänder schon deshalb verlangen, weil mit dem Urteil des rumänischen Gerichts in Cluij vom 26.1.1998 eine der beiden alternativen Voraussetzungen aus der Vereinbarung der Parteien vom 5.9.1996 erfüllt ist. Da dieses Urteil dem Kläger den vollen Betrag zugesprochen hat, mußte die Widerklage, mit der der Beklagte die Zustimmung zur Auszahlung des hälftigen Betrages verlangt, ebenso abgewiesen werden wie die mit der Anschlußberufung hilfsweise gestellten weiteren Anträge.

II.

Der Klage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger sich unmittelbar mit dem Treuhänder auseinandersetzen müßte. Es kann dem Treuhänder nicht verwehrt werden, die Auszahlung wegen des Streits der Parteien um das Vorliegen einer der Auszahlungsvoraussetzungen zu verweigern und die Parteien darauf zu verweisen, die Frage zwischen sich, d.h. im Rahmen eines Prätendentenstreits zu klären (vgl. BGH NJW 1961,1457; BGHZ 123, 44, 46 = NJW 1993, 2539). Die Klage kann sowohl auf die Feststellung der vorrangigen Berechtigung als auch auf Zustimmung zur Auszahlung durch die Hinterlegungstelle oder einen sonstigen Dritten - wie es hier der Fall ist - gerichtet sein (Zöller/Vollkommer, 22. Aufl., § 75 Rz. 1; MünchKomm-Schilken, § 75 Rz. 14).

Der Kläger kann aber nicht die - erneute - gerichtliche Klärung seiner materiellen Anspruchsberechtigung wegen der in den Jahren 1994 und 1994 der R GmbH gewährten Darlehen verlangen, wenn das rumänische Urteil ihm schon die Anspruchsberechtigung verschafft. Die Existenz des rumänischen Urteils stellt, wenn es - wie unten auszuführen ist - anerkannt werden kann, zudem eine negative Prozeßvoraussetzung dar (Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rz. 19), denn die Rechtskraft eines anerkennungsfähigen ausländischen Urteils ist grundsätzlich ebenso zu beachten wie die eines inländischen Urteils (BGH NJW 1983, 514; 1993, 2047). Dem steht die Erklärung des Klägers im Termin vor dem Landgericht am 15.12.1998, wonach "nicht beabsichtigt ist, aus dem rumänischen Urteil gegen den Beklagten vorzugehen", nicht entgegen. Die Erklärung diente offensichtlich allein dazu, etwaige Zweifel an der Zulässigkeit der Klage aus dem Gesichtspunkt des Einwandes der res judicata auszuräumen bzw. der im Wege der Widerklage erhobenen Vollstreckungsgegenklage zu begegnen. Die Sperrwirkung einer rechtskräftigen Entscheidung in "derselben Sache unterliegt nicht der Parteidisposition (Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rz. 20; BGH NJW-RR 1987, 642, 643). Von daher wäre die Wirksamkeit des vom Beklagten reklamierten Verzichts auf die Rechte aus dem Urteil schon fraglich, aber die Erklärung des Klägers bietet in dem Kontext, in dem sie abgegeben wurde, auch keinen Anhalt für einen solchen Verzichtswillen.

III.

Ob das Urteil den Anforderungen des "Vergleichs vom 5.9.1996 genügt, ist einerseits eine Frage der Auslegung der Vereinbarung, des weiteren eine Frage des rumänischen Prozeßrechts und schließlich eine Frage des deutschen internationalen Privat- und Zivilprozeßrechts.

1. Für die Auslegung ist auf die Vorstellungen und Maßstäbe des deutschen Rechts abzustellen, da die Parteien die Anwendung deutschen Rechts durch das Landgericht nicht beanstandet haben und sich nach einem Hinweis des Senats auch damit einverstanden erklärt haben. Im übrigen wäre auch bei objektiver Anknüpfung deutsches Recht anzuwenden, weil es um einen Anspruch aus Bereicherung in sonstiger Weise geht (vgl. BGH NJW 1961, 1457; NJW-RR 1994, 847; Palandt/Thomas, § 812 Rz. 22), der dem Recht des Staates unterliegt, in dem die Bereicherung eingetreten ist (vgl. MünchKomm-Kreuzer, 3. Aufl., Anh I vor Art. 38 Rz. 27 m.w.Nw.; ebenso jetzt Art. 38 Abs. 3 EGBGB). Das ist der Wohnsitzstaat des Anspruchsgegners, für die Klage also der Wohnsitzstaat des Beklagten, wenn man die Bereicherung in der Sperrposition sieht, die jede der Parteien ausübt.

Dem Vergleich ist nicht zu entnehmen, daß Rechtsanwalt G nur bei Vorlage eines deutschen Urteils auszahlen soll oder darf. Ein solche Regelung wäre auch wenig zweckmäßig gewesen, wenn sie nicht mit einer Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der deutschen Gerichte verbunden gewesen wäre. Denn wenn der Beklagte eine gerichtliche Entscheidung hätte herbeiführen wollen, hätte er das im Zweifel vor dem Gericht am rumänischen Wohnsitz des Klägers tun müssen. In Betracht gekommen wäre möglicherweise auch eine Zuständigkeit der ungarischen Gerichte. Das rumänischen Urteil genügt auch insoweit den Anforderungen des Vergleichs, als es sich über den materiellen Anspruch des Klägers auf den auf dem Treuhandkonto befindlichen Betrag verhält. Die Alternativverurteilung im Tenor ist unschädlich, so lange es nicht um die Vollstreckbarerklärung geht.

2. Das Urteil des rumänischen Gerichts ist mit Rechtskraftvermerk versehen. Die Berufungsfrist betrug danach 15 Tage. Die Frage der Echtheit der vorgelegten Ausfertigung (Hülle Bl. 262) bestimmt sich nach § 438 Abs. 1 BGB. Die Abweichungen hinsichtlich der Gebührenmarken und der Stempel zu der vom Beklagten vorgelegten Ablichtung (Bl. 59 ff) rechtfertigen keine Echtheitszweifel und sie stellen auch keine Mängel im Sinne von § 419 ZPO dar. Die vom Kläger vorgelegte Ausfertigung ist einfach jüngeren Datums als diejenige, die dem Beklagten vorliegt und von ihm in Ablichtung zu den Akten gereicht worden ist. Von daher steht der Anerkennung der Beweiskraft wie bei einer inländischen öffentlichen Urkunde (vgl. Zöller/Geimer, § 438 Rz. 2) nichts entgegen. Soweit der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, die Beziehungen des Klägers aus früherer Tätigkeit im rumänischen Staatssicherheitsdienst ermöglichten es ihm immer noch, sich passende Urteile zu verschaffen, braucht einer so allgemein gehaltenen Behauptung, der der nicht anwesende Kläger nicht entgegentreten konnte, nicht nachgegangen zu werden. Der Beklagte kann angesichts der vorliegenden Urkunden und des Umstandes, daß er das Urteil selbst eingereicht hat, nachdem es ihm von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens, nämlich dem Treuhänder, zugänglich gemacht worden ist, auch nicht ohne weiteres die Existenz des Urteils bestreiten. Es war ihm unbenommen, Nachforschungen anzustellen. Der Antrag auf Beiziehung der rumänischen Gerichtsakte ist kein geeignetes Beweismittel, denn die Übersendung kompletter Gerichtsakten wird im Rahmen der internationalen Rechtshilfe, deren Grundlage im deutsch-rumänischen Verhältnis das Haager Zivilprozeßübereinkommen von 1954 ist (Bek. v. 29.1.1972, BGBl. II S. 78), in aller Regel nicht praktiziert und würde auch im umgekehrten Fall von deutschen Gerichten bzw. den vorgeschalteten Prüfstellen abgelehnt werden (vgl. § 97 ZRHO).

3. Die Vereinbarung vom 5.9.1996 verlangt nicht die Vorlage eines anerkennungsfähigen Urteils. Das ist zum einen sachgerecht, weil es diese Auszahlungsvorausetzung unkalkulierbar gemacht hätte, da zum Zeitpunkt der Vereinbarung noch völlig offen war, welche Partei in welchem Land die rechtskräftige Entscheidung erstreiten würde und in welchem Land eine nachfolgende gerichtliche Auseinandersetzung - wie die vorliegende - mit eventueller Anerkennungsprüfung geführt werden würde. Die internationalverfahrensrechtliche Anerkennungsfähigkeit ist aber auch deshalb entbehrlich, weil das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils nur materielle Tatbestandsvoraussetzung für die Auszahlungsverpflichtung ist. Zwar verlangt die herrschende Meinung in den Fällen, in denen ein in der Sache anzuwendendes deutsches Gesetz ein solches Tatbestandsmerkmal aufstellt (z.B. §§ 218 Abs. 1, 775 Abs. 1 Nr.4 BGB), von einem ausländischen Urteil die Anerkennungsfähigkeit (vgl. Martiny, Hdb. des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1 Kap. 1 Rz. 432; Schütze, IZPR, S. 136; differenzierend MünchKomm-Gottwald, 3. Aufl., § 328 ZPO Rz. 154; Geimer, IZPR, 3. Aufl., Rz. 2827 ff; aA Schack, IZVR, 2. Aufl., Rz. 780 ff, 783; Linke, IZPR, 2. Aufl., Rz. 350 f). Das kann aber jedenfalls nicht für die privatautonome Vereinbarung einer materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzung wie die vorliegende gelten, und zwar unabhängig davon, welchem Recht sie untersteht.

4. a) Die Frage kann letztlich aber offen bleiben, weil auch der Verzicht auf die Anerkennungsfähigkeit dem Beklagten nicht den Einwand abschneidet, das Urteil sei mit Hilfe einer gefälschten Gerichtsstands- und Zustellungsvereinbarung erschlichen. Dann stünde der Klage zumindest die Einrede der exceptio doli des § 242 BGB entgegen. Das verlangt eine im wesentlichen mit der für die Anerkennungsfähigkeit gleichlaufende Prüfung. Die Gegenseitigkeit im Sinne von § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ist entgegen der Ansicht des Landgerichts - seit Inkrafttreten des neuen rumänischen IPR-Gesetzes Nr. 105 vom 22.9.1992 (Text und Übersetzung bei Riering, IPR-Gesetze in Europa, 1997, Nr. 7) nach allgemeiner Meinung verbürgt (vgl. Leonhard, IPRax 1994, 156, 159; Zöller/Geimer, Anh IV; Nagel/Gottwald, IZPR, 4. Aufl., § 11 Rz. 77; OLG Nürnberg, FamRZ 1996,353).

b) Vorrangig ist allerdings die Frage, ob die "Erklärung" vom 29.6.1996 vom Wortlaut her überhaupt als Grundlage einer Zuständigkeitsvereinbarung geeignet ist. Beurteilungsmaßstab sind einerseits die Bestimmungen der §§ 38, 40 ZPO, wenn die in der Erklärung liegende Vereinbarung deutschem Recht untersteht, im übrigen aber die Bestimmungen des rumänischen Rechts. Das Urteil verhält sich darüber nicht. Aus deutscher Sicht läßt die Erklärung ungeachtet des nicht einwandfreien Deutsches mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, daß es um das von Rechtsanwalt G eingerichtete Treuhandkonto geht, so daß dem Bestimmtheitserfordrnis des § 40 Abs. 1 ZPO Genüge getan ist. Nach deutschem Recht wäre die Vereinbarung sogar formfrei gültig (§ 38 Abs. 1 ZPO), und das gilt - soweit ersichtlich - auch für das rumänische Recht (Art. 154 IPRG v. 22.9.1995), so daß die Schriftform jedenfalls ausreicht.

c) Die Zuständigkeit der rumänischen Gerichte war in zulässiger Weise und wirksam vereinbart, wenn die Erklärung vom 26.9.1996 echt ist. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens ist das mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit der Fall. Dabei hat der Sachverständige berücksichtigt, daß angesichts der relativ großen Schwankungsbreite der Zeichnungsweise des Beklagten und des verwandten Schreibgerätes (Faserschreiber) ein überdurchschnittlich begabter Fälscher nach entsprechender Einübung ein Schreibprodukt zustande bringen könnte, das von authentischen Schreibleistungen nicht mehr eindeutig abgrenzbar ist (Gutachten S. 26 f). Deshalb hat der Sachverständige nur den zweithöchsten Wahrscheinlichkeitsgrad in einer Skala mit sechs Abstufungen über dem non liquet angenommen. Der Senat hält diesen Wahrscheinlichkeitsgrad im vorliegenden Fall in Verbindung mit weiteren Umständen zur Bildung seiner Überzeugung von der Echtheit der Unterschrift für ausreichend, so daß es der ergänzenden Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Mircea nicht bedarf. Zu diesen Umständen gehört allerdings auch das vom Kläger als Erklärung des Zeugen vorgelegte Schreiben vom 30.7.1996 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 1.4.1999), dessen Zustandekommen zumindest plausibel ist. Daß der Kläger Anlaß gesehen hat, sich für die Unterzeichnung der Vereinbarung einen Zeugen zu verschaffen, erklärt sich aus den damals offensichtlich bestehenden Meinungsverschiedenheiten. So hat denn auch der Beklagte auf der Gesellschafterversammlung in Târgu-Mures am 26.1996 ausweislich des von ihm unstreitig unterzeichneten Sitzungsprotokolls (Anlage 2 zum Schriftsatz vom 1.4.1999) das Ausscheiden des Klägers als Mitgesellschafter ("Aktionär") in der SC R SRL verlangt. Im übrigen gab es die seit Monaten bestehende Auseinandersetzung über die Werthaltigkeit der vom Kläger der R GmbH in Ungarn gewährten Darlehen, die aus seiner Sicht die Notwendigkeit einer gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche wahrscheinlich machte. Daß der Beklagte sich durch die Vereinbarung mit einem evtl. Gerichtsverfahren in Rumänien einverstanden erklärt hat, läßt sich ungeachtet - oder gerade wegen - seiner zum Ausdruck gebrachten Geringschätzung der dortigen Gerichtsbarkeit damit erklären, daß er auf die Nichtanerkennung eines ihm ungünstigen rumänischen Urteils in Deutschland rechnete und daß er die Bedeutung eines solchen Urteils als bloße materiell-rechtliches Auszahlungsvoraussetzung für den Vergleich vom 5.9.1996 nicht überblickt hat. Auffallend ist auch die Untätigkeit des Beklagten in dieser Frage. Wenn ihm an einer Klärung der Berechtigung durch eine weniger gering geschätzte Gerichtsbarkeit gelegen gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, die internationale Zuständigkeit der ungarischen Gerichte in Anspruch zu nehmen oder dem Kläger eine Klärung durch die deutschen Gerichte vorzuschlagen. Soweit ersichtlich, hat der Beklagte bis zu dem Schreiben des Rechtsanwalts G vom 25.3.1998, in dem dieser angekündigt hat, das Treuhandkontoguthaben an den Kläger auszuzahlen, keinerlei Anstalten unternommen, die Auszahlung des nach seinem Vortrag ihm zustehenden hälftigen Guthabens zu erreichen. Das korrespondiert wiederum mit der Zahlungszusage in der Vereinbarung vom 10.3.1996 (Bl. 268), auf die es letztlich allerdings nicht ankommt, weil sie ohnehin durch die abweichende Regelung im Vergleich vom 05.09.1996 überholt ist. Insoweit kann daher offenbleiben, ob der vom Sachverständigen ermittelte niedrigere Wahrscheinlichkeitsgrad der "hohen Wahrscheinlichkeit" ausreicht, um dem Senat die Überzeugung von der Echtheit der Unterschrift zu vermitteln. Immerhin ist aber festzustellen, daß keine der streitigen Urkunden eine plumpe Fälschung ist, wie der Beklagte geltend gemacht hat, sondern daß die fraglichen Unterschriften in ihrer Variabilität in die Bandbreite der Vergleichsproben hineinfallen, d.h. ein Fälscher hätte für beide untereinander relativ verschiedenen Unterschriften dennoch die unterschiedlichen Chrakteristika so getroffen, daß sie in die habituelle Variationsbreite des Beklagten integrierbar sind (Gutachten S. 28). Die somit als wirksam zu erachtende Gerichtsstandsvereinbarung erfüllt auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

d) Da die Erklärung vom 26.9.1996 echt ist, erlaubte sie auch die Zustellung an die darin vereinbarte Stelle, also an die Firmenanschrift der R Romania SRL. Ob das eine effektive Benachrichtigung garantierte, konnte dem Beklagten, wenn er ohnedies nicht am Verfahren teilnehmen wollte, gleichgültig sein. Nach dem Vortrag des Klägers eröffnete eine Zustellung an diese Anschrift aber durchaus die Möglichkeit einer effektiven und rechtzeitigen Information des Beklagten von der Verfahrenseinleitung, so daß ihm die bewußte Vereinbarung einer ineffektiven Zustellanschrift nicht unterstellt werden kann. Der Beklagte kannte die Örtlichkeit, denn er befand sich an diesem Tage unwidersprochen eben dort. Daß die Firma R Romania, also der Zustellungsbevollmächtigte, an jenem Tag schon liquidiert gewesen ist, wie der Beklagte behauptet hat, steht schon im Gegensatz zu der an diesem Tag erst vom Beklagten verlangten Einstellung ihrer Tätigkeit und Fusionierung mit der SC R SRL (vgl. Sitzungsprotokoll, Anlage 2 zum Schriftsatz vom 1.4.3999). Daraus ergibt sich zugleich, daß der Beklagte jedenfalls so viel Einfluß auf die Geschäftstätigkeit dieser Firma, die er unwidersprochen selbst bei der Rumänischen Entwicklungsagentur angemeldet hat (Anlage 21 Bl. 2 zum Schriftsatz vom 17.11.1999), besaß, daß er auch die Weiterleitung einer gerichtlichen Ladung an seine Heimatanschrift oder einen Rechtsanwalt in Rumänien hätte veranlassen können.

Für den vom Kläger behaupteten Fortbestand der R Romania SRL spricht die vorgelegte Bescheinigung (Certificat) des offensichtlich bei der Industrie- und Handelskammer in Târgu-Mures geführten örtlichen Handelsregisters (Anlage 21 Bl. 1 zum Schriftsatz vom 17.11.1999), wonach die Gesellschaft am 27.10.1999 noch eingetragen war. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Es ist dem Senat gemäß § 142 Abs. 3 ZPO unbenommen, auch die nicht übersetzten Urkunden zu berücksichtigen (vgl. RGZ 162, 282, 287; BGH NJW 1989, 1432, OLG Hamm RIW 1994, 513). Daraus folgt, daß er sich auch mit den von staatlich anerkannten rumänischen Übersetzern gefertigten Übersetzungen begnügen darf, denn § 143 Abs. 3 ZPO regelt nur die Anforderungen, die das Gericht stellen kann. Im übrigen hat auch der Beklagte im laufenden Verfahren die Vorlage und Berücksichtigung dieser Urkunden und Übersetzungen nicht beanstandet.

Soweit es auf die Anerkennungsfähigkeit des rumänischen Urteils ankommt, müssen die Voraussetzungen des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfüllt sein; es kommt also auf die Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit der Zustellung an. Da der Beklagte in Deutschland wohnt, hätte es grundsätzlich einer Zustellung im Wege der Rechtshilfe nach dem Haager Zivilprozeßübereinkommen von 1954 bedurft. Die Notwendigkeit der Auslandszustellung ist jedoch durch die Erklärung vom 29.6.1996 abbedungen worden. Das wäre auch im umgekehrten Fall zulässig gewesen, denn auch die deutsche ZPO verlangt in § 174 Abs. 2 von im Ausland wohnenden Parteien die Bestellung eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten. Damit kommt es nur darauf an, ob die Zustellung in Rumänien den rumänischen Vorschriften entsprach. Das hat das rumänischen Gericht ausweislich des Urteils geprüft und bejaht. Im übrigen hat der Kläger eine Ablichtung des Zustellungsprotokolls nebst Übersetzung (Bl. 291 f) vorgelegt, dessen Richtigkeit der Beklagte nicht bezweifelt hat. Daraus ergibt sich zwar, daß die Ladung am 20.1.1998 zum Gerichtstermin am 26.1.1998 zugestellt worden ist, so daß die Rechtzeitigkeit fraglich sein könnte. Das ist jedoch ein Umstand, der gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vom Beklagten ausdrücklich gerügt werden muß und zu dem er dann, wenn die fehlende Rechtzeitigkeit nicht offenkundig ist, auch Stellung nehmen muß. Der Beklagte hat sich dazu nicht geäußert, obwohl die Zustellungsnachweise ihm im Juli 2000 zugesandt worden sind.

e) Ohne eine solche Stellungnahme kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß das Urteil unter Mitwirkung des Klägers erschlichen worden ist oder daß das rumänische Gericht dem Beklagten offensichtlich kein rechtliches Gehör ermöglicht hat. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß der Kläger zwar versucht hat, Rechtsanwalt G unter Berufung auf dieses Urteil zur Auszahlung zu veranlassen, wobei bemerkenswert ist, daß dieser das Urteil offensichtlich für ausreichend gehalten hat. Die Klage ist jedoch zunächst auf den zugrundeliegenden materiellen Anspruch und nicht auf dessen rechtskräftige Titulierung gestützt worden.

Im übrigen bietet das Urteil keinen Anhalt für die offensichtliche Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts im Sinne von § 328 ABs. 1 Nr. 4 ZPO, die der Beklagte auch im Rahmen der exceptio doli der Klage entgegensetzen könnte. Das Gericht hatte offensichtlich einen großen Teil der Anlagen vorliegen, die auch in diesem Verfahren zu den Akten gereicht worden sind, und es hat daraus seine Schlüsse gezogen. Auch ein deutsches Gericht hätte sich bei Abwesenheit des ordnungsgemäß geladenen Beklagten mit einer Schlüssigkeitsprüfung begnügt. Nach dem Vortrag des Klägers in diesem Verfahren ist die Annahme der Schlüssigkeit des klägerischen Anspruchs jedenfalls vertretbar. Im übrigen ist dem Anerkennungsrichter gemäß § 723 Abs. 1 ZPO die Prüfung der Gesetzmäßigkeit untersagt, soweit sie über die Frage der Vereinbarkeit des Ergebnisses der ausländischen Entscheidung mit dem deutschen Ordre Public hinausgeht. Die alternative Tenorierung ist für unser Rechtsgefühl nicht unerträglich, zumal sie durch Teilanerkennung entschärft werden kann. Die tenorierte Verpflichtung, den Treuhänder zur Auszahlung anzuweisen, kann auch in die Verpflichtung zur Einwilligung in die Auszahlung umgedeutet werden.

Nach alledem ist die Klage mit dem Hauptantrag begründet.

IV.

1. Die erstinstanzlich erhobene Widerklage auf Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung hat der Beklagte - soweit ersichtlich - fallen gelassen, bzw. durch die Widerklage auf Zustimmung zur Auszahlung (Bl. 203 zu 1.) ersetzt. Vorsorglich kann jedoch festgestellt werden, daß die in erster Instanz erhobene Widerklage mit diesem Antrag unzulässig war. Ein vollstreckbarer Titel lag nicht vor, weil der Kläger gerade keine Vollstreckungsklage nach § 722 ZPO erhoben hatte. Soweit das Landgericht die Widerklage in eine gegen die Anerkennung gerichtete negative Feststellungsklage umgedeutet haben sollte, wäre sie zwar nach Maßgabe des § 256 ZPO zulässig gewesen (Zöller/Geimer, § 328 Rz. 188 f; MünchKomm-Gottwald, § 328 Rz.13). Das Landgericht hätte dann aber auch entsprechend tenorieren müssen. In der Sache durfte das Landgericht nicht entscheiden, ohne die Echtheit der Unterschrift des Beklagten unter der "Erklärung" vom 29.6.1996 mit der Gerichtsstands und Zustellungsvereinbarung durch ein ggf. von Amts wegen einzuholendes Sachverständigengutachten geklärt zu haben. Im übrigen war die negative Feststellungsklage gemäß den vorstehenden Ausführungen unbegründet, weil das rumänische Urteil anerkennungsfähig ist.

2. Die Widerklage auf Zustimmung zur Auszahlung des hälftigen Guthabens (Bl. 203 zu 1.) unterliegt den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 530 ZPO, jedoch hat der Kläger sich darauf eingelassen. In der Sache kann die Widerklage keinen Erfolg haben, weil der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen Anspruch auf das gesamte Guthaben auf dem Treuhandkonto hat. Eine erneute gerichtliche Klärung der materiellen Berechtigung steht der Widerklage des Beklagten wegen der durch die Anerkennung auf das Inland erstreckten Rechtskraftwirkung des rumänischen Urteils ebenso entgegen wie dem entsprechenden Begehren des Klägers.

3. Die mit der Anschlußberufung verfolgten Hilfsanträge des Beklagten sind unzulässig, weil er damit nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 ZPO begehrt. Das betrifft jedenfalls den auf die Feststellung der Nichtexistenz des rumänischen Urteils abzielenden Antrag. Soweit der weitere Hilfsantrag bei wohlwollender Auslegung dahin interpretiert werden könnte, daß der Beklagte eine negative Feststellung über die Bedeutung des Urteils als Voraussetzung für die Auszahlung des Treuhandkontoguthabens anstrebt, wäre das ebenfalls unzulässig, weil der Kläger mit der Klage inzidenter die entgegengesetzte positive Feststellung begehrt hat. Jedenfalls aber wäre der Hilfsantrag unbegründet, weil mit den vorstehenden Ausführungen über die Begründetheit der Klage im Hauptantrag zugleich festgestellt worden ist, daß das Urteil keineswegs gegenstandslos ist.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO und der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Von der Verpflichtung des Klägers zur Sicherheitsleistung konnte nicht nach §§ 711 S. 2, 710 ZPO abgesehen werden, weil die Voraussetzungen nicht dargetan sind. Die Festsetzung der Beschwer ergibt sich aus § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung