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5 UF 360/99 OLG Hamm 13 F 146/99 AG Iserlohn

In der Familiensache

betreffend die Kinder

...

an der beteiligt sind:

c) ...

- Kindesmutter -

Verfahrensbevollmächtigte zu a - c): Rechtsanwälte Müller pp., Nohlstr. 18, 58636 Iserlohn

d) ..., unbekannten Aufenthalts

- Kindesvater -

hat der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 23. September 1999 gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Iserlohn vom 8. September 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Klünemann und die Richter am Oberlandesgericht Warmuth und Jokisch am 3. November 1999

beschlossen:

Tenor:

Die Sache wird unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Beschwerde - an das Amtsgericht - Familiengericht - Iserlohn zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Die Antragsteller sind die leiblichen Kinder der Beteiligten zu c) und d), deren Ehe durch Urteil des Amtsgerichts Iserlohn vom 26.09.1995 rechtskräftig geschieden wurde. Die Beteiligte zu c), der die alleinige elterliche Sorge zusteht, sowie ihr jetziger Ehemann haben den Antragstellern gemäß § 1618 S. 1 BGB ihren Ehenamen erteilt.

Im vorliegenden Verfahren beantragen die Antragsteller gemäß § 1618 S. 3 BGB die familiengerichtliche Ersetzung der Einwilligung ihres leiblichen Vaters in diese Namenserteilung mit der Begründung, seit der Trennung der Eltern gebe es keinen Kontakt mehr mit diesem. Durch ständigen Wohnungswechsel und Untertauchen habe er sich auch Unterhaltsforderungen entzogen. Sein jetziger Aufenthalt sei unbekannt und nicht zu ermitteln. Zu ihrem Wohl sei es erforderlich, den Namen ihrer leiblichen Mutter und deren jetzigen Ehemannes anzunehmen.

Das Familiengericht hat diesen Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, bei dem dargelegten Sachverhalt sei in Anlehnung an die Regelung des unbekannten Aufenthalts eines Elternteils im Adoptionsverfahren (§ 1747 Abs. 4 BGB) die Einwilligung dieses Elternteils entbehrlich. Es genüge, wenn die Tatsache des unbekannten Aufenthalts dem Standesamt gegenüber nachgewiesen werde. Einer gerichtlichen Ersetzung der Einwilligung des Vaters bedürfe es daher nicht.

II.

Mit ihrer zulässigen Beschwerde rügen die Antragsteller diese Entscheidung zu Recht als rechtsfehlerhaft.

Eine wirksame Einbenennung setzt eine Ersetzung der Einwilligung des anderen Elternteils nämlich auch dann voraus, wenn diese deshalb nicht erlangt werden kann, weil der Aufenthalt des Elternteils unbekannt ist.

Soweit das Familiengericht § 1747 Abs. 4 BGB, wonach es im Adoptionsverfahren der ansonsten erforderlichen Zustimmung des nicht sorgeberechtigten Elternteils dann nicht bedarf, wenn dieser unbekannten Aufenthalts ist, analog angewandt hat, ist ihm nicht zu folgen.

Legt man § 1618 BGB wortgetreu aus, so kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen eine Einwilligung des anderen Elternteils nicht vorliegt. Nicht nur für den Fall der ausdrücklich verweigerten, sondern auch bei einer aus anderen Gründen nicht zu beschaffenden Einwilligung ist danach die familiengerichtliche Ersetzung dieser Einwilligung Voraussetzung der wirksamen Einbenennung.

Dieses Ergebnis einer wortgetreuen Auslegung entspricht dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel, das Interesse des anderen Elternteils am Fortbestand des namensrechtlichen Bandes zwischen ihm und dem Kind durch das Einwilligungserfordernis zu schützen und dem Interesse an der Namensänderung nur dann den Vorrang einzuräumen, wenn das Kindeswohl eine solche Änderung erfordert.

Angesichts dieses interessengerechten Ergebnisses der wortgetreuen Auslegung des § 1618 BGB kann aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den Fall des unbekannten Aufenthaltes in dieser Bestimmung nicht der Schluß gezogen werden, der Gesetzgeber habe die Problematik nicht erkannt und planwidrig eine Regelungslücke gelassen.

Die analoge Anwendung des § 1747 Abs. 4 BGB überzeugt aber auch aus weiteren Gründen nicht.

Während nämlich im Adoptionsverfahren trotz der bei unbekanntem Aufenthalt nicht erforderlichen Einwilligung des Elternteils im Hinblick auf die Regelung des § 1741 BGB eine gerichtliche Kindeswohlprüfung erforderlich ist, würde man bei der vom Familiengericht für geboten erachteten analogen Anwendung im Fall des § 1618 BGB auf eine solche gerichtliche Prüfung gänzlich verzichten und die Entscheidung über die Namenserteilung allein dem sorgeberechtigten Elternteil und seinem Ehegatten überlassen.

III.

Hat das Familiengericht - wie hier - es rechtsirrtümlich von vornherein abgelehnt, eine Angelegenheit zu regeln, so besteht analog § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ein Zurückverweisungsgrund, wenn eine Sachaufklärung unterblieben ist (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 621 e Rn. 40 a). Von dieser Möglichkeit macht der Senat Gebrauch.

Ende der Entscheidung