Judicialis Rechtsprechung

13 U 252/00

Anlage zum Protokoll vom 11. Juli 2001

Verkündet am 11. Juli 2001

In dem Berufungsrechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Eßer, des Richters am Oberlandesgericht Hentschel und der Richterin am Oberlandesgericht Wahle

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 7. September 2000 - 29 O 63/00 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 18.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank zu erbringen.

Tatbestand:

Die Beklagte hatte sich zur Errichtung einer Hotelanlage in E. mit dem Initiator des Projekts, einem Herrn J., zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen (nach dem Gesellschaftsvertrag mit dem Namen J. GbR, nachfolgend auftretend meist als J./S. GbR). Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages vom 16.09.1993 waren beide Gesellschafter nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Mit Vertrag vom 29.06.1994 und Nachtrag vom 31.10.1994 beteiligte sich der Kläger als atypischer stiller Gesellschafter an der J./S. GbR. Ferner schlossen sich der Kläger und Herr J. im Jahre 1995 für ein anderes Hotelprojekt zur J. & Dr. L. GbR zusammen. Die Projekte scheiterten.

Mit Schreiben vom 07.05.1996, der Beklagten per Fax bereits am 06.05.1996 übermittelt, kündigte Herr J. den mit der Beklagten abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag zum 31.12.1997 und erklärte, mit sofortiger Wirkung keine Aktivitäten mehr für die Gesellschaft wahrzunehmen. Ebenfalls am 06.05.1996 stellte Herr J. noch zwei Barschecks über 72.500,00 DM und 84.648,81 DM zu Lasten des Geschäftskontos der J./S. GbR bei der Sparkasse P. (damals Kreissparkasse P.) aus. Dieses Girokonto (Nr. ...) war am 28.02.1994 von Herrn J. mit Zustimmung der Beklagten auf den Namen der Gesellschaft ("J. GbR") eröffnet worden. In Ziffer 2 der formularmäßigen Kontobedingungen heißt es unter der Überschrift "Bei Gemeinschaftskonto":

"Sind mehrere Personen Kontoinhaber so ist jede von ihnen berechtigt, über das Konto zu verfügen sowie Dritte zu bevollmächtigten. ..... Jeder Kontoinhaber haftet insbesondere für solche Verbindlichkeiten, die durch Verfügungen eines anderen Mitinhabers oder dessen Bevollmächtigten über das Konto entstanden sind. Dies gilt auch für Kontoüberziehungen in einem der Kontoverbindung angemessenen Rahmen."

In Ziffer 3 ist unter der Überschrift "Kontovollmacht" bestimmt:

"Die unter Nr. 6 als Zeichnungsberechtigte genannten Personen sind in der dort angegebenen Weise bevollmächtigt, über das Konto uneingeschränkt zu verfügen, und zwar auch, soweit dadurch das Konto überzogen wird. Die Vollmacht schließt das Recht ein, für den Kontoinhaber Scheckverbindlichkeiten zu begründen sowie Kontoauszüge, Kontoabrechnungen und sonstige das Konto betreffende Schriftstücke entgegenzunehmen, zu prüfen und anzuerkennen. Die Beschränkungen des § 181 BGB gelten für den/die Bevollmächtigten nicht. Die Vollmacht gilt der Sparkasse gegenüber bis ihr ein schriftlicher Widerruf zugeht. Sie erlischt auch nicht mit dem Tode des Vollmachtgebers."

Die Unterschriftskarte weist vier Zeichnungsberechtigte aus, unter Nr. 1 die Beklagte und unter Nr. 2 Herrn J., mit dem formularmäßigen Zusatz (die Nummern handschriftlich): "Es verfügen Nr. 1 und 2 jeder für sich, Nr. 3 und 4 je zwei gemeinschaftlich".

Die Kreissparkasse P. ließ aufgrund der bestehenden Kontoüberziehung die Einlösung der Barschecks über 72.500,00 DM bzw. 84.648,81 DM zugunsten der J. & Dr. L. GbR - handelnd durch Herrn J. - erst zu, nachdem der Kläger mit Datum vom 07.05.1996 bis zum Betrage von 157.148,00 DM die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Forderungen der Sparkasse gegen die J. GbR aus dem Kontokorrentkonto Nr. ... übernommen hatte. Nach Kündigung der Geschäftsverbindung mit der J. GbR (im August 1996) hat die Kreissparkasse P. den Kläger mit Schreiben vom 18.02.1997 aufgefordert, ihr den fälligen Bürgschaftsbetrag in Höhe von 157.148,00 DM gemäß der Bürgschaft vom 07.05.1996 zur Verfügung zu stellen, und diese Zahlung mit einem vom Kläger vorgelegten Schreiben ohne Datum wie folgt bestätigt:

"Mit Urkunde vom 7. Mai 1996 haben Sie uns gegenüber eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 157.148,00 DM für unsere Forderungen gegen die J./S. GbR übernommen. Mit Schreiben vom 18. Februar 1997 hatten wir die Bürgschaft fällig gestellt. Mit Zahlung des Bürgschaftsbetrages in Höhe von 167.000,00 DM durch Sie am 6. Juli 1998 ist die verbürgte Forderung gegen die Firma J./S. GbR - welche mit 7,5% p.a. verzinst wird - gemäß § 774 BGB auf Sie übergegangen. Die Bürgschaftsurkunde haben wir entwertet und zu unseren Unterlagen genommen."

Wegen dieser von ihm behaupteten Bürgenleistung hat der Kläger gegen die Beklagte als Mitgesellschafterin der J./S. GbR einen Regressanspruch geltend gemacht und im Wege der Teilklage beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.000,00 DM nebst 4% Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und Widerklage erhoben mit dem Antrag,

festzustellen, dass dem Kläger gegen die Beklagte keine Ansprüche aufgrund der von ihm am 07.05.1996 gegenüber der Kreissparkasse P. erteilten Bürgschaft zustehen.

Die Beklagte, die der Belastung des Gesellschaftskontos mit den beiden Scheckbeträgen über 72.500,00 DM und 84.648,81 DM noch im Mai 1996 widersprochen hat, hat eingewendet, durch die Einlösung der vom Kläger verbürgten Schecks nicht mitverpflichtet worden zu sein, weil Herr J. als nur gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter zu diesen eigenmächtigen Scheckverfügungen - für die Kreissparkasse P. wie auch für den Kläger erkennbar - nicht berechtigt gewesen sei.

Mit Urteil vom 07.09.2000, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der Berufung macht der Kläger den von ihm verfolgten Rückgriffsanspruch nunmehr klageerweiternd in voller Höhe geltend. Er meint, die gesellschaftsvertragliche Gesamtvertretung sei durch die Kontovollmacht mit Einzelzeichnungsbefugnis und dadurch, dass die Beklagte Herrn J. tatsächlich die alleinige Geschäftsführung überlassen und sich auch nicht um die Kontoentwicklung gekümmert habe, abbedungen worden. Die beiden Schecks vom 06.05.1996 seien dazu bestimmt gewesen, ihm, dem Kläger, Darlehen in gleicher Höhe zurückzuerstatten, die er der J./S. GbR in der Vergangenheit zur Verfügung gestellt habe. Er habe von den Schecks, die Herr J. bar eingelöst habe, indessen keinen Pfennig erhalten. Hingegen sei seine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, die er auf Verlangen der Kreissparkasse P. zur Einlösung dieser Schecks übernommen habe, durch die entsprechende Rückführung des Debetsaldos auf dem Gesellschaftskonto der J./S. GbR auch der Beklagten als Gesellschafterin zugute gekommen, so dass sie ihm auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung hafte. Hilfsweise macht der Kläger einen Rückzahlungsanspruch aus § 607 Abs.1 BGB und § 812 Abs.1 BGB wegen verschiedener Darlehen geltend, die er der J./S. GbR in der Zeit vom 29.05.1995 bis 09.01.1996 in einer Gesamthöhe von 154.447,31 DM gewährt habe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 167.000,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 4% ab dem 09.02.2000, ab dem 01.05.2000 in Höhe von 5% über dem Leitzins der Europäischen Zentralbank, zu zahlen, hilfsweise, ihm zu gestatten, etwaige Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, Raiffeisenbank oder Sparkasse zu leisten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise ihr nachzulassen, Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.

Im Hinblick auf die Erweiterung des Zahlungsantrags erklären die Parteien die Widerklage in der Hauptsache übereinstimmend mit wechselseitigen Kostenanträgen für erledigt.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Angriffen der Berufung entgegen.

Die Sparkasse P. ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers, der ihr in der Berufungsinstanz den Streit verkündet hat, beigetreten und schließt sich den Anträgen des Klägers an.

Wegen des Vorbringens der Streithelferin des Klägers wird auf deren Schriftsatz vom 14.05.2001 nebst Anlagen, wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze (ebenfalls nebst Anlagen) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers bleibt erfolglos.

I. Das Landgericht hat dem Kläger mit Recht eine Rückgriffsforderung gemäß § 774 Abs.1 BGB gegen die Beklagte als Gesellschafterin der J./S. GbR versagt, weil die verbürgte Hauptschuld nicht wirksam begründet worden ist und der Streithelferin des Klägers aus der Einlösung der Schecks vom 06.05.1996 auch kein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch gegen die Kontoinhaberin erwachsen ist.

1. Zutreffend geht die Berufung davon aus, dass es sich bei dem auf die J. GbR als Kontoinhaberin eingerichteten Girokonto nicht um ein Gemeinschaftskonto der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, sondern um ein Konto der Gesellschaft handelt. Die Kontofähigkeit der GbR entspricht herrschender Auffassung im Schrifttum und ist auch in der Rechtsprechung seit geraumer Zeit anerkannt (zum Meinungsstand siehe Hüffer/van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto, 4. Aufl., Rz. 19, und Hadding in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 35 Rz. 21 ff.). Ausweislich des Girovertrages bestand zwar für dieses Konto Einzelverfügungsmacht beider zeichnungsberechtigten Gesellschafter und nach der Fassung der Formularklausel unter 3. ("Kontovollmacht") war jeder Zeichnungsberechtigte bevollmächtigt, über das Konto uneingeschränkt zu verfügen, und zwar auch, soweit dadurch das Konto überzogen wird.

2. Gleichwohl ist die GbR durch die von der Kreissparkasse P. eingelösten streitgegenständlichen Schecks, die der nach § 5 des Gesellschaftsvertrages nur gesamtvertretungsberechtigte Mitgesellschafter J. zu Lasten dieses Kontos ausgestellt hat, nicht wirksam verpflichtet worden.

a) Eine Kontovollmacht berechtigt nach herrschender, auch vom Senat geteilter Auffassung allenfalls zu solchen vorübergehenden Kontoüberziehungen (über eine ggf. vereinbarte Kreditlinie hinaus), die im banküblichen Rahmen liegen (oder wie es in der Klausel zu 2. des Girovertrages unter der Überschrift "Bei Gemeinschaftskonto" heißt: "in einem der Kontoverbindung angemessenen Rahmen"), nicht aber zu Kreditaufnahmen oder -erweiterungen in unbegrenzter Höhe (OLG Hamm, NJW 1992, 378 = WM 1991, 1414; OLG Köln, WM 1999, 1003; Hüffer/van Look, a.a.O., Rz. 73 ff.; Nobbe, Bankrecht, Rz. 41; and. Ans. OLG Oldenburg, WM 1996, 997 = NJW-RR 1996, 1201). Die hierzu vom Landgericht angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.01.1991 - XI ZR 111/90 - (NJW 1991, 923 = WM 1991, 313) betrifft zwar ein Gemeinschaftskonto. Die Gründe, aus denen der Bundesgerichtshof eine solche unbegrenzte formularmäßige Kontovollmacht nicht nur als überraschend i.S.d. § 3 AGBG, sondern auch als unangemessen i.S.d. § 9 Abs.1 AGBG bewertet hat, gelten jedoch in gleicher Weise für die gegenseitíge Bevollmächtigung von satzungsgemäß gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern, weil ihnen mit einer derart weit gefassten Klausel ebenfalls ein unkalkulierbares Haftungsrisiko aufgebürdet wird. Da kein Gesamtvertreter seine Vertretungsmacht in vollem Umfang auf den anderen Gesamtvertreter übertragen kann - dies würde im Ergebnis einer Umgehung der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gesamtvertretungsbefugnis gleichkommen -, muss die Ermächtigung ihrem Umfang nach hinter einer generellen Bevollmächtigung zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft zurückbleiben (BGH NJW-RR 1986, 778 = WM 1986, 315; Lwowski in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 34, S. 670 f.; Hüffer/van Look, a.a.O., Rz. 76 f.). Allein die Beschränkung auf ein bestimmtes Konto ohne eine betragsmäßige oder gegenständliche Begrenzung des Haftungsrisikos der gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter genügt jedenfalls den Anforderungen des § 9 AGBG nicht. Wenn die kontoführende Bank oder Sparkasse - wie hier - zur Einlösung von Schecks, die nur von einem der gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter ausgestellt wurden, erst gegen eine Bürgschaft des Mitgesellschafters der begünstigten Gesellschaft bereit ist, liegt ein derart untypischer Fall vor, dass die Scheckdispositionen des satzungsgemäß nur zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafters nicht mehr als durch die formularmäßige Kontovollmacht gedeckt angesehen werden können. Hier hätte es vielmehr einer zur Kreditaufnahme ermächtigenden Spezialvollmacht bedurft (zum Erfordernis einer gesonderten Kreditvollmacht Schramm in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 32 Rz. 7; Hüffer/van Look, a.a.O., Rz. 73). Die in der Bankpraxis üblichen und als zulässig angesehenen Anwendungsfälle der Einzelverfügungsberechtigung bei BGB-Gesellschafts- oder Gemeinschaftskonten (siehe Lwowski, a.a.O., S. 671) ergeben sich demgegenüber im Wesentlichen aus den Notwendigkeiten des gewöhnlichen Kontoverkehrs (wie Einlösung scheckkartengarantierter Schecks) und haben mit der hier zu beurteilenden Fallgestaltung nichts gemein.

b) Weder die Tatsache, dass die Beklagte den Kontoeröffnungsantrag nicht mitunterzeichnet hat, noch der Umstand, dass sie die Geschäftsführung der J./S. GbR faktisch ihrem Mitgesellschafter J. überlassen hat, rechtfertigen es, § 5 des Gesellschaftsvertrages insgesamt oder jedenfalls hinsichtlich Verfügungen über das Geschäftskonto bei der Kreissparkasse P. als abbedungen anzusehen. Als Änderung des Gesellschaftsvertrages hätte die Umwandlung der Gesamtvertretung in eine Einzelvertretung zu ihrer Wirksamkeit ohnehin der Schriftform bedurft, wie dies auch in § 14 des Gesellschaftsvertrages bestimmt ist. Als wechselseitige Ermächtigung der satzungsgemäß gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter unterliegt die in der Unterschriftskarte vermerkte Einzelverfügungsbefugnis den bereits erwähnten Einschränkungen. Das von der Streithelferin vorgelegte Protokoll über die (3.) Gesellschafterversammlung der J. & S. GbR vom 04.07.1994 mit den darin enthaltenen Verhandlungs- und Abschlussvollmachten für den Gesellschafter J. sowie die ihm unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag vom 16.09.1993 von der Beklagten erteilte Vollmacht vom 16.03.1995 ("hiermit erteile ich dem Geschäftsführer W. J. Vollmacht, allein vertretungsberechtigt die Finanzierungsgespräche mit Investoren für die Finanzierung des Hotelbaues zu führen bzw. Verträge abzuschließen, und zwar in Abänderung des § 5 des o.a. Vertrages") verdeutlichen gerade, dass die gesellschaftsvertragliche Gesamtvertretungsberechtigung nicht allgemein abbedungen war.

c) Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte die in Rede stehenden Scheckverfügungen ihres Mitgesellschafters J. vom 06.05.1996 nicht nach den auch im Bankverkehr geltenden Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht (z.B. OLG Düsseldorf, WM 1996, 949; Schramm in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., Rz. 44 m.w.Nachw.) gegen sich gelten lassen muss, weil sie über längere Zeit ihren Mitgesellschafter J. unkontrolliert über das Geschäftskonto der Gesellschaft bei der Kreissparkasse P. hat verfügen lassen. Zwar lässt sich dem Vorbringen der Parteien und der Streithelferin keine ausdrückliche Vereinbarung eines bestimmten Überziehungskredits entnehmen. Immerhin spricht die Beklagte selbst von einer Kreditlinie in Höhe der vom Kläger als stiller Gesellschafter gestellten Bürgschaft von 250.000,00 DM und räumt auch ein, dass die Kontovollmacht Verfügungen des Herrn J. über das Konto der J./S. GbR bei der Kreissparkasse P. bis zu dieser Höhe zugelassen haben mag, ohne dass es dazu jeweils der ausdrücklichen Zustimmung der Beklagten bedurft habe (Seiten 3 und 9 des Schriftsatzes vom 20.06.2000, Bl. 81/87 GA). Der Beklagten war auch bekannt, dass dieser Kreditrahmen spätestens seit dem Frühjahr 1995 erheblich überschritten war. In dem Informationsschreiben der Kreissparkasse P. vom 11.04.1995 an die Beklagte heißt es hierzu unter anderem:

"Zur Abdeckung von diversen Vorkosten im Rahmen der geplanten Neubaufinanzierung für das Hotelprojekt in E. ...... stellten wir der GbR die hierfür erforderlichen Finanzierungsmittel zur Verfügung. Ein[en] Teilbetrag in Höhe von DM 250.000,-- wurde von Herrn Dr. M. L. durch Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft besichert. Zum 11. April 1995 weist das Konto Nr. ... einen Saldo in Höhe von DM 333.541,-- Soll aus. ...... Herrn J. wurde bis zum 30. April 1995 die Möglichkeit eingeräumt, das bei uns geführte Kreditengagement der Firmengruppe J. bzw. der J. und S. GbR, z.B. durch Umschuldung in langfristige Darlehen, zu konsolidieren. Sollte es bis zu diesem Termin nicht gelingen, die Kontokorrentinanspruchnahmen durch entsprechende Umschuldungsdarlehen abzudecken, werden wir den Sicherungsgeber für das Kreditengagement der J. und S. GbR, Herrn Dr. M. L., aus den gestellten Sicherheiten heraus in Anspruch nehmen. Für den sich danach ergebenden Restbetrag sind weiterhin Sie, sehr geehrte Frau S., sowie Herr W. J. gesamtschuldnerisch verpflichtet." Mit Schreiben vom 31.05.1995 hat die Kreissparkasse die Frist zur Neuregelung des Kreditengagements unter bestimmten Auflagen und Bedingungen verlängert und sich hierzu des schriftlichen Einverständnisses der Beklagten versichert. Mit Schreiben vom 02.11.1995 - an Herrn J. gerichtet und der Beklagten in Kopie zur Kenntnisnahme zugeleitet - hat die Kreissparkasse den zum 02.11.1995 bestehenden Sollsaldo auf dem Konto der J./S. GbR auf 353.577,00 DM beziffert, unter Fristsetzung die Unterbreitung konkreter Vorschläge zur Ablösung der Kontoinanspruchnahme verlangt und erklärt: "Weitere Inanspruchnahmen dieses Kontos können wir zukünftig nicht mehr tolerieren". Mit weiterem Schreiben vom 21.02.1996, das auf dasjenige vom 02.11.1995 Bezug nimmt, hat die Kreissparkasse Herrn J. erneut unter Fristsetzung aufgefordert (wiederum mit Kopie an die Beklagte zur Kenntnisnahme), "Vorschläge bezüglich der Abwicklung der Kreditinanspruchnahme auf Konto-Nr. ... in Höhe von derzeit DM 352.917,-- zu unterbreiten." Unter diesen Umständen brauchte die Beklagte selbst dann, wenn ihr die Kreditinanspruchnahmen auf dem Kontokorrentkonto der GbR bis zu den genannten Höhen zurechenbar waren (sei es aufgrund ausdrücklich oder konkludent erklärter Zustimmung, sei es nach den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht), nicht damit zu rechnen, dass die Kreissparkasse überhaupt noch weitere belastende Verfügungen über dieses Konto zulassen würde, geschweige denn, dass sie von Herrn J. allein gezeichnete Barschecks der hier in Rede stehenden Größenordnung zu Lasten dieses Kontos einlösen würde, ohne sich zuvor des Einverständnisses der Beklagten zu versichern. Die Kreissparkasse war denn auch zur Einlösung dieser Schecks erst bereit, nachdem der Kläger sich hierfür verbürgt hatte. Ob es der Kreissparkasse nicht bereits massiven Anlass zu Misstrauen geben musste, dass bei dem derart überzogenen Geschäftskonto der J./S. GbR mit Schecks, die nur von Herrn J. unterzeichnet waren, mehr als 150.000,00 DM von diesem Konto an die J./L. GbR oder den Kläger transferiert werden sollten, wobei die Schecks dann auch noch in bar von Herrn J. selbst eingelöst wurden, mag dahinstehen. Jedenfalls konnte sie bei einer solchen weiteren Kreditierung, für die es einer Spezialvollmacht des Herrn J. bedurft hätte, nicht ohne weiteres von einem Einverständnis der Beklagten ausgehen. Wie sich eine Sparkasse, die ihre Pflicht zur Prüfung der auf sie gezogenen Schecks fahrlässig verletzt und deshalb nicht bemerkt, dass ein mit Einzelzeichnungsbefugnis ausgestatteter Vertreter des Kontoinhabers ständig seine Vollmacht überschreitet, nicht auf eine Anscheinsvollmacht berufen kann (BGH NJW 1982, 1513 = WM 1982, 425), so ist dies auch der Streithelferin des Klägers unter den aufgezeigten Umständen versagt.

d) Fehlte es an einer wirksamen oder der Beklagten zumindest kraft Rechtsscheinsveranlassung zurechenbaren Vollmacht des Mitgesellschafters J. zur Aufnahme des in Rede stehenden weiteren Überziehungskredits, scheidet auch ein Bereicherungsanspruch der Sparkasse gegen die Beklagte aus. Die mit den Scheckverfügungen vom 06.05.1996 bewirkten weiteren Überziehungen sind, da der Gültigkeitsmangel für die Bank bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar war, der J./S. GbR als Kontoinhaberin und der Beklagten als Mitgesellschafterin nicht zurechenbar. Der bereicherungsrechtliche Ausgleich der Belastung ist daher zwischen der Streithelferin des Klägers und dem Zuwendungsempfänger - mag dies die J./L. GbR oder Herr J. oder der Kläger selbst sein - vorzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, WM 1993, 1327; BGH WM 2001, 954 = NJW 2001, 1855).

3. Mit seiner Bürgschaft hat der Kläger auch kein Geschäft der J./S. GbR besorgt, sondern die Einlösung der Schecks (mit dem Ziel der Befriedigung angeblicher eigener Darlehensforderungen gegen die J./S. GbR) und damit die unrechtmäßige Belastung des Kontos dieser Gesellschaft mit den Scheckbeträgen erst ermöglicht. Durch die Bürgschaftszahlung des Klägers ist die J./S. GbR nicht von einer Verbindlichkeit gegenüber der Sparkasse befreit, sondern allenfalls der zwischen der Kreissparkasse und der GbR als Kontoinhaberin gemäß §§ 667, 675 BGB ohnehin geschuldete Zustand auf Wiedergutschrift hergestellt worden.

II. Soweit der Kläger den erweiterten Zahlungsantrag hilfsweise auf der J./S. GbR in der Zeit vom 29.05.1995 bis 09.01.1996 angeblich gewährte fünf Darlehen zum Gesamtbetrag von 154.447,31 DM stützt, scheitert auch dieser Rückzahlungsanspruch (§ 607 Abs.1 BGB) jedenfalls an demselben Gültigkeitsmangel (Vertragsabschluss durch den nur zur Gesamtvertretung berechtigten Mitgesellschafter der Beklagten). Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Vertretungsregelung der J./S. GbR (§ 5 des Gesellschaftsvertrages vom 16.09.1993) nicht bekannt gewesen sei. In den Vorbemerkungen zu dem Vertrag vom 29.06.1994 über die stille Beteiligung des Klägers an der J./S. GbR ist deren Gesellschaftsvertrag als Anlage 1 in Bezug genommen und in § 17 Abs.3 bestimmt worden, dass diese Anlage Bestandteil des Beteiligungsvertrages ist. Falls der Kläger die für die J./S. GbR geltende Vertretungsregelung gleichwohl nicht zur Kenntnis genommen haben sollte (etwa weil die Anlage 1 seinem Vertragsexemplar nicht beigefügt gewesen sei), so ändert dies nichts daran, dass er den Gültigkeitsmangel der allein von Herrn J. veranlassten zusätzlichen Kreditaufnahmen bei Beachtung der verkehrserforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. Zweck der Regeln über die Gesamtvertretung in § 5 des Gesellschaftsvertrages ist es gerade, dass die GbR grundsätzlich nur durch übereinstimmende Willenserklärungen der Gesellschafter berechtigt und verpflichtet werden kann. Die vollmachtlosen Willenserklärungen des Herrn J., die den angeblichen Kreditgewährungen des Klägers zugrunde liegen, sind der J./S. GbR als Kreditnehmerin und damit auch der Beklagten als nicht an diesen Kreditentscheidungen beteiligter Gesellschafterin nach der Wertung des § 177 BGB nicht zurechenbar. Da es allgemeiner Erkenntnis der Rechtsscheinlehre entspricht, dass der gutgläubige Vertragsgegner bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nicht geschützt werden kann, gibt es auch keinen Rechtsgrund für einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus den angeblichen Kreditgewährungen. Es ist ferner nicht nachvollziehbar dargetan, dass die angeführten Zahlungen des Klägers etwa lediglich dazu gedient haben, den Sollsaldo des Kontokorrentkontos der J./S. GbR bei der Kreissparkasse P., soweit dieser der Beklagten noch zuzurechnen sein mag, zu ermäßigen. Den vom Kläger - nur für die ersten beiden Zahlungen - vorgelegten Darlehensverträgen lässt sich ein solcher Verwendungszeck nicht entnehmen. Im Darlehensvertrag vom 24.05.1995 über 25.000,00 DM ist als Verwendungszweck "Anzahlung F. Gesellschaft für Immobilien-Leasing mbH, E., für Vertrag Nr. S 113/95" angegeben, im Darlehensvertrag vom 15.06.1995 über 47.500,00 DM ist der Verwendungszweck nicht genannt. Dass auch die weiteren vom Kläger angeführten Zahlungen (vom 12.10.1995, 17.10.1995 und 09.01.1996) keine nachhaltige Rückführung des Sollsaldos bewirkt haben, zeigt ein Vergleich des Saldenstandes bei diesen Zahlungen (soweit aktenkundig) mit dem Saldenstand, wie er sich aus dem Schreiben der Streithelferin des Klägers vom 21.02.1996 ergibt.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91a, 97 Abs.1, 101, 108, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers durch dieses Urteil: 321.347,31 DM (167.000,00 + 154.347,31 DM).

Ende der Entscheidung