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16 Wx 65/99 29 T 2/99 LG Köln

In dem Wohnungseigentumsverfahren

pp.

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln durch seine Mitglieder Dr. Schuschke, Dr. Ahn-Roth und Dr. Schmitz

am 13.9.1999 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 11.03.1999 - 29 T 2/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Eine Erstattung aussergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20.000,00 DM festgesetzt.

Gründe:

Die Antragsteller und die Antragsgegnerin bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft der Wohnungseigentumsanlage F. Straße in K.-M..

Der inzwischen verstorbene Ehemann und Rechtsvorgänger der Antragsgegnerin war ursprünglich Alleineigentümer des Grund- stückes F. Straße , das mit einem eingeschossigen Flachgeschäftsbau bebaut war. Im Jahre 1972 erwarben die Antragsteller von dem Ehemann der Antragsgegnerin 8/10 Miteigentumsanteile an dem Hausgrundstück. Mit Teilungserklärung vom 21.08.1975 teilten die Eigentümer das Eigentum in Miteigentumsanteile von je 2/10 Miteigentumsanteil, ein Miteigentumsanteil verbunden mit dem Sondereigentum (Teileigentum) an den sämtlichen im Erdgeschoß befindlichen und nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen mit einem Zubehörraum im Kellergeschoß, die übrigen Miteigentumsanteile jeweils mit dem Sondereigentum an den inzwischen errichteten Wohnungen im 1. bis 4. Obergeschoss. Dem Ehemann der Antragsgegnerin wurde der 2/10 Anteil verbunden mit dem Sondereigentum (Teileigentum) an den im Erdgeschoß befindlichen und nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten nebst Zubehörraum im Kellergeschoß zu Alleineigentum zugeordnet; die übrigen Miteigentumsanteile gingen an die Antragsteller. In der Teilungserklärung war das Teileigentum der Antragsgegnerin mehrfach, auch in Klammerzusätzen als "Ladenlokal", "Laden" und "Ladenbereich" bezeichnet, der Teileigentümer als "Ladeneigentümer", evtl. Mieter dieses Objektes als "Ladenmieter". Nach § 4 Ziff. 1 der Teilungserklärung sind die Wohnungs- und Teileigentümer berechtigt, die Wohnung/das Teileigentum nach Belieben zu nutzen, soweit sich nicht Beschränkungen aus dem Gesetz oder aus diesem Vertrag, d.h. der Teilungserklärung ergeben.

Im Zeitpunkt des Erwerbes des Miteigentums an dem Grundstück durch die Antragsteller und der Teilung in Wohnungs-/Teileigentum befand sich in den Räumen im Erdgeschoß, dem jetzigen Teileigentum der Antragsgegnerin, ein Fischfachgeschäft der Nordsee-Kette als reines Verkaufsgeschäft mit den üblichen Ladenöffnungszeiten ohne Imbißangebote. Anschließend betrieben die Antragsteller bzw. deren Sohn bis Ende 1997 als Mieter der Antragsgegnerin in den Räumen ein Optikerfachgeschäft. Das Mietverhältnis endete wegen Meinungsverschiedenheiten, insbesondere über den zukünftig zu zahlenden Mietzins. Mit Mietvertrag vom 01.10.1997 vermietete die Antragsgegnerin sodann die Räumlichkeiten an einen Herrn K., der die Räume mit einem Aufwand von etwa 400.000,00 DM zu einem Fast-Food-Betrieb modernster Art umbaute. Der Betrieb wurde von der Stadt K. am 10.02.1998 konzessioniert als "Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen einer Imbißwirtschaft ohne Sitzgelegenheiten". In dem Betrieb werden Speisen zubereitet und verkauft zur Mitnahme oder zum sofortigen Verzehr an Stehtischen, die in dem Verkaufsraum aufgestellt sind. Der Betrieb ist montags bis freitags bis 23:00 Uhr geöffnet, am Wochenende bis 01:00 Uhr morgens. Mit Ordnungsverfügung vom 07.01.1999 ist dem Mieter K. wegen Beschwerden über Geruchsbelästigungen inzwischen aufgegeben worden, "die Nutzung des Imbisses im Erdgeschoß des Gebäudes F. Straße 7" einzustellen.

Wegen angeblicher Geruchsbelästigungen durch den Betrieb des Mieters K. haben die Mieterinnen der Wohnungen im 1. und 2. OG, die dort Arztpraxen betreiben, gegenüber ihren Vermietern, den Antragstellern bereits seit einiger Zeit die Miete gemindert. Sie haben darüber hinaus gegen die Antragsteller sowie den Mieter K. ein Beweissicherungsverfahren wegen der behaupteten Geruchsbelästigungen angestrengt. Wegen des Ergebnisses dieses Beweissicherungsverfahrens wird auf das Gutachten des Sachverständigen Kä. vom 22.12.1998 (Bl. 239ff GA) Bezug genommen.

Die Antragsteller haben (sinngemäß) beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, ihr Sondereigentum an den sämtlichen im Erdgeschoß befindlichen Räumen mit einem Zubehörraum im Kellergeschoß des Hauses F. Straße zum Zwecke des Betreibens einer Gastronomie zu nutzen oder nutzen zu lassen. Sie haben im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Nutzung des Teileigentums als Imbißbetrieb den Regelungen der Teilungserklärung widerspreche. Darin sei bezüglich des Teileigentums der Antragsgegnerin eine Zweckbestimmung dahingehend getroffen, dass das Teileigentum nur als Ladengeschäft genutzt werden könne. Wegen der von dem Betrieb ausgehenden Geruchsbelästigungen könne diese Nutzung von ihnen auch nicht geduldet werden. Mit Beschluss vom 01.12.1998 hat das Amtsgericht dem Antrag der Antragsteller stattgegeben. Die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht durch Beschluss vom 11.03.1999 zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde begehrt die Antragsgegnerin weiterhin die Aufhebung des amtsgerichtlichen Beschlusses. Sie ist der Auffassung, dass die derzeitige Nutzung ihres Teileigentums von den Vereinbarungen in der Teilungserklärung gedeckt sei. Jedenfalls aber seien die Antragsteller nach Treu und Glauben verpflichtet, die derzeitige Nutzung zu dulden. Geruchsbelästigungen gingen von dem Betrieb in ihrem Teileigentum nicht aus.

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde ist zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG, §§ 20, 22 Abs. 1, 27, 29 FGG). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Ausführungen des Landgerichts halten der dem Gericht der weiteren Beschwerde allein möglichen rechtlichen Nachprüfung (§ 27 FGG, § 550 ZPO) im Ergebnis stand.

Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht angenommen, dass den Antragstellern nach § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch zusteht, es zu unterlassen, ihre Räume zu dem Zweck des Betreibens einer Gastronomie zu nutzen oder nutzen zu lassen.

Das Teileigentum der Antragsgegnerin ist in der Teilungserklärung als "Laden" oder "Ladenlokal" bezeichnet. In dieser Bezeichnung liegt eine die Nutzung des Teileigentums einschränkende Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gem. §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 1 Satz 2, 15 Abs. 1 WEG, die eine Nutzung des Teileigentums der Antragsgegnerin in der derzeitigen Form nicht zuläßt.

Die Teilungserklärung unterliegt wie alle Grundbucheintragungen der selbständigen Auslegung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Dabei ist auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Erklärten ergibt und hat allein nach objektiven Gesichtspunkten und unabhängig von den Absichten ihres Verfassers zu erfolgen (vgl. BGH NJW 1993, 1321; Senat NJW-RR 1995, 851; OLG Schleswig NZM 1999, 79, 80). Nächstliegende Bedeutung einer in Abschnitt II § 1 der Teilungserklärung im Rahmen der Aufteilungsvereinbarung gewählten Bezeichnung "Ladenlokal" für die nicht zu Wohnzwecken dienenden Räume im Sinne des § 1 Ziff. 1 der Teilungserklärung sowie die Bezeichnung "Laden" für das Teileigentum an den vorhandenen Räumen im Parterre im Rahmen der Begriffsbestimmungen nach § 2 Ziff. 1 und 2 der Teilungserklärung ist, dass die Bezeichnung "Laden" oder "Ladenlokal" eine rechtlich verbindliche Zweckbestimmung darstellt, durch die jedenfalls keine Nutzung zugelassen wird, die mehr stört oder beeinträchtigt als ein Laden(-lokal). Die Bezeichnung als Laden oder Ladenlokal stellt bei der gebotenen objektiven Betrachtungweise nicht nur eine örtliche Beschreibung des Teileigentums der Antragsgegnerin dar, denn die örtliche Lage des Teileigentums der Antragsgegnerin ist bereits in § 1 Ziff. 1 des Abschnittes II der Teilungserklärung bestimmt durch die Bezugnahme auf den Aufteilungsplan sowie durch die sonstigen Angaben "im Erdgeschoß" bzw. "im Parterre". Auch ist nicht nur das Teileigentum als Laden oder Ladenlokal bezeichnet, sondern der Teileigentümer, d.h. jetzt die Antragsgegnerin, und potentielle Dritte als Nutzer des Teileigentums werden "Ladeneigentümer" und "Ladenmieter" genannt (vgl. Abschnitt II § 1 am Ende, Abschnitt V der Teilungserklärung). Hieran zeigt sich deutlich, dass die Bezeichnung Laden oder Ladenlokal nicht nur eine örtliche Beschreibung ist, sondern eine Zweckbestimmung, durch die die gewerbliche Nutzung eingeschränkt wird.

Etwas Anderes folgt nicht aus der Vereinbarung in § 4 des Abschnittes III der Teilungserklärung. Danach ist der Wohnungseigentümer bzw. Teileigentümer (vgl. Abschnitt II § 2 Ziff. 1) berechtigt, die Wohnung oder das Teileigentum nach Belieben zu nutzen, soweit sich nicht Beschränkungen aus dem Gesetz oder diesem Vertrag ergeben. Eine Einschränkung ergibt sich aber gerade aus der zuvor festgelegten Zweckbestimmung des Teileigentums, d.h. die eingeschränkte Nutzung des Teileigentums als Laden oder Ladenlokal ist dem Teileigentum bereits immanent, so dass durch die Nutzungsregelung in § 4 nur darüber hinausgehende Einschränkungen grundsätzlich untersagt sind, soweit nicht den anderen über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil entsteht (§ 4 Ziff. 1 Satz 2) und nicht berechtigte Interessen der anderen Miteigentümer entgegenstehen (§ 4 Ziff. 2). Damit steht die zuvor getroffene Zweckbestimmung des Teileigentums der in § 4 vereinbarten Nutzung "nach freiem Belieben" nicht entgegen; sie stellt vielmehr den Rahmen dar, innnerhalb dessen eine Nutzung "nach freiem Belieben" möglich ist. Auf die von der Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung des OLG Stuttgart (ZMR 1989, 312f) und des Bayrischen Obersten Landesgerichts (ZMR 1998, 184f), die der Senat im Übrigen teilt (vgl. Senatsbeschluss vom 16.04.1999 - 16 Wx 8/99 -), kommt es deshalb nicht an. Die Teilungserklärung enthält insoweit keine Widersprüche, erst recht sind Widersprüche zu den Angaben im Aufteilungsplan nicht erkennbar, so dass es auf die in den genannten Fällen zu entscheidende Frage, welche Bestimmungen vorgehen, nicht ankommt.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Bezeichnung als "Laden" den Betrieb einer bis in die Nacht geöffneten "Gaststätte" oder wie hier "gaststättenähnlichen Einrichtung" grundsätzlich nicht zulässt (vgl. Senat, NJW-RR 1995, 851; BayObLG ZMR 1985, 206f; KG ZMR 1986, 296f; OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 146f; KG NZM 1999, 425; Weitnauer, WEG 8. Aufl. 1995, § 15 Rdnr. 14; Bärmann/Pick/Merle, WEG 7. Aufl. 1997, § 13 Rdnr. 49f). In rechtlich nicht zu beanstandende Weise hat das Landgericht ausgeführt, dass der Betrieb eines Stehimbisses in den Räumen der Antragsgegnerin, der als "Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen einer Imbißwirtschaft ohne Sitzgelegenheit" konzessioniert ist, nicht mehr von der Zweckbestimmung "Laden" gedeckt ist, sondern einer Gaststätte gleichkommt, die nach anerkannter Rechtsprechung im Rahmen der Gebrauchsregelung "Laden" oder "Ladenlokal" nicht betrieben werden darf. Dabei hat das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die für ein "Laden(lokal)" üblichen Ladenschlusszeiten bei der Nutzung als Imbiß nicht eingehalten werden. Denn das bedeutet für die betroffenen Wohnungseigentümer länger andauernder Publikumsverkehr, insbesondere auch an Wochenenden und an den Abenden mit den damit unweigerlich verbundenen Geräuschentwicklungen. Die derzeit herrschende allgemeine Diskussion um die Neuregelung der Ladenschlusszeiten ist für die Beurteilung dieses Falles unerheblich; eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer evtl. Neuregelung des Ladenschlussgesetzes kommt deshalb nicht in Betracht. Entscheidend für die Unvereinbarkeit der derzeitigen Nutzung mit der Zweckbestimmung in der Teilungserklärung ist nämlich nicht allein der Umstand, dass der Betrieb auch ausserhalb der geltenden Ladenöffnungszeiten geöffnet ist, sondern dass die erweiterte Nutzungsart als solche störender ist als die in der Teilungserklärung vorgesehene (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 146, 147). Gerade die mögliche Lärmbelästigung in den Abendstunden und/oder an Wochenenden ist nicht vergleichbar mit den Lärmbeeinträchtigungen, die von einem Ladengeschäft ausgehen können und dort in der Regel zu den üblichen Anlieferungs- und Einkaufszeiten während des Tages bestehen werden. Beim Betrieb einer Gaststätte oder einer gaststättenähnlichen Einrichtung ist demgegenüber nicht auszuschließen, dass gerade in den Abendstunden und an Wochenenden vermehrt mit Geräuschen an- und abfahrender Fahrzeuge, Türenschlagen und mehr oder weniger lautstarken Unterhaltungen vor und in dem Imbiß gerechnet werden muss, Störungen also, die mit einem Einzelhandelsgeschäft, das üblicherweise in einem Laden oder Ladenlokal betrieben wird, grundsätzlich nicht verbunden sind. Unerheblich sind dabei die konkreten zur Zeit gegebenen Beeinträchtigungen, da deren Auftreten oder Nichtauftreten nicht beeinflussbar ist, sondern vielmehr von dem Verhalten der Kunden abhängt, das sich jederzeit ändern kann. Die Möglichkeit, dass ständig Beeinträchtigungen auftreten können, die mit dem Betrieb einer Gaststätte oder Imbißstube oftmals verbunden sind, brauchen die Miteigentümer angesichts der eindeutigen Zweckbestimmung in der Teilungserklärung aber nicht hinzunehmen. Zu Recht hat das Landgericht ferner darauf hingewiesen, dass auch die Geruchsbeeinträchtigungen einen weiteren Aspekt bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Betriebes darstellen, da solche von einem Ladengeschäft in der Regel nicht ausgehen. Das Auftreten von Geruchsbeeinträchtigungen hat nunmehr im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die Antragsgegnerin eingeräumt, jedenfalls ist davon nach den Feststellungen der Vorinstanzen auszugehen. Dabei bedurfte es keiner förmlichen Beweisaufnahme, denn eine Pflicht zur förmlichen Beweiserhebung besteht nach § 12 FGG nur dann, wenn durch die sonstigen Ermittlungen genügend sichere Aufklärung nicht zu erreichen ist (vgl. Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 44 Rdnr. 10). Hier sind in den Vor-instanzen von den Beteiligten indessen genügend sichere Anhaltspunkte vorgetragen, die den Schluss auf das Vorhandensein der Geruchsbeeinträchtigung zulassen. So ist dem für das Beweissicherungsverfahren 16 OH 15/98 LG Köln erstatteten Gutachten des Sachverständigen Kä. vom 22.12.1998 zu entnehmen, dass Imbißgerüche auch ausserhalb der Imbißräume wahrnehmbar waren und als störend empfunden wurden. Für das Vorhandensein der Geruchsbeeinträchtigungen spricht weiter die Ordnungsverfügung der Stadt Köln vom 07.01.1999, mit der dem Betreiber des Imbisses die Einstellung der Nutzung wegen störender Geruchsbeeinträchtigungen aufgegeben wurde, sowie die von den Antragstellern vorgelegten Beschwerdeschreiben von Anwohnern. Derartige objektiv belegte Geruchsbeeinträchtigungen sind von den Miteigentümern gemessen an der Zweckbestimmung des Teileigentums ebenfalls nicht hinzunehmen. Ob die Geruchsbeeinträchtigung zwischenzeitlich durch Einbau weiterer Filter eingeschränkt worden ist oder möglicherweise noch andere Ursachen hat, wie von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 02.09.1999 vorgetragen, ist für die Entscheidung des Senats als Rechtsbeschwerdegericht unbeachtlich, da es sich um neuen Tatsachenvortrag handelt.

Die Antragsteller sind nicht gem. § 242 BGB zur Duldung der derzeitigen Nutzung des Teileigentums der Antragsgegner verpflichtet.

Unerheblich ist dabei zunächst, ob und welche Absprachen insoweit vor Eröffnung des Imbisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Sohn der Antragsteller getroffen wurden. Denn eine Kenntnis von oder selbst eine Zustimmung des Sohnes der Antragsteller zu der beabsichtigten Nutzung bindet die Antragsteller nicht. Für eine Vollmacht des Sohnes der Antragsteller zu deren Vertretung zum damaligen Zeitpunkt liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch sind die Voraussetzungen für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht erkennbar. Diese Rechtsscheinsvollmachten setzen voraus, dass entweder die Antragsteller das von der Antragsgegnerin behauptete Verhalten ihres Sohnes kannten oder der Sohn bereits mehrfach für sie gehandelt hatte. Dazu hat die Antragsgegnerin jedoch nichts vorgetragen.

Eine Duldungspflicht ergibt sich weiter nicht daraus, dass von dem Betrieb als Stehimbiß im Vergleich zu einem - erlaubten - Ladengeschäft keine weitergehenden Beeinträchtigungen ausgehen. Denn es bestehen weitergehende Beeinträchtigungen konkret jedenfalls in Form von Geruchsbelästigungen, wie vorstehend bereits ausgeführt worden ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Geruchsbeeinträchtigungen - möglicherweise - durch weitere technische Maßnahmen, wie die Führung des Abluftrohres vor der Fassade über das Dach des Hauses, beseitigt werden könnten. Denn auch eine solche Maßnahme erfordert als bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG die Zustimmung der Antragsteller. Zur Erteilung dieser Zustimmung sind sie indessen nicht verpflichtet, wenn dies nur dazu führen würde, dass die Antragsteller den von der Antragsgegnerin geschaffenen rechtswidrigen Zustand dulden müssten. Es gibt weder aus Treu und Glauben noch aus den dem Wohnungseigentumsrecht immanenten Grundsatz der gegenseitigen Schutz- und Treuepflichten der Wohnungseigentümer untereinander eine Pflicht der Miteigentümer weiteren beeinträchtigenden Maßnahmen zuzustimmen, die ihre eigene Rechtsposition zunichte machen würden.

Schließlich folgt eine Duldungspflicht der Antragsteller nicht aus den der Antragsgegnerin und ihren Mietern möglicherweise entstehenden wirtschaftlichen Konsequenzen, die mit einer Beseitigung des wohnungseigentumsrechtlich nicht erlaubten Zustandes verbunden sein könnten. Denn die die Zweckbestimmung der Teilungserklärung überschreitende Nutzung ihres Teileigentums stellt eine eigene unternehmerische Entscheidung der Antragsgegnerin dar, die sie ohne das erforderliche Einverständnis der Antragsteller getroffen hat, so dass sie auch die wirtschaftlichen Folgen dieser Entscheidung selbst tragen muss.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Abs. 1 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, der auch im Rechtsbeschwerdeverfahren unterlegenen Antragsgegnerin die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Im Übrigen bestand keine Veranlassung, von dem Grundsatz, dass aussergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind, abzuweichen.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht der nicht beanstandeten Festsetzung des Gegenstanddswertes in den Vorinstanzen.

Ende der Entscheidung