Judicialis Rechtsprechung

19 U 112/01

Verkündet am: 21.03.2003

Tenor:

Das am 23. November 2001 verkündete Versäumnisurteil des Senats (19 U 112/01) wird aufrecht erhalten.

Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des durch das Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin befasst sich mit der Lieferung, Erweiterung, Installation und Wartung von Software, speziell auf dem Gebiet der Finanzdienst-leistungsbranche. Sie begehrt von der Beklagten die Zahlung von Werklohn für das Erstellen, Installieren und Warten von Softwareprogrammen.

Die Beklagte ist eine Finanzdienstleistungsgesellschaft, die mit zahlreichen Partnergesellschaften zusammen arbeitet und über eine große Anzahl von Außendienstmitarbeitern verfügt. Sie hatte ihre Kunden-, Vertrags-, Statistik- und Provsionsdaten seit dem Jahre 1994 mit dem EDV-System der Firma O verwaltet. Nach Vorgesprächen und mehreren Präsentationen in den Betriebsräumen der Beklagten entschloss sich diese, auf die von der Klägerin hergestellte und vertriebene Software "DOS-VAIS" umzustellen. Bei diesem Produkt handelte es sich um eine noch auf der Basis des Betriebssystems DOS arbeitende, nach Klägerangaben speziell auf den Finanzdienstleistungsbereich zugeschnittene Branchensoftware. Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass das Programm nicht "eurofähig", das heißt nicht in der Lage war, DM-Beträge in Euro-Beträge umzurechnen und umgekehrt. Die Klägerin arbeitete in den Jahren 1998/99 an der Erstellung einer auf dem Betriebssystem Windows basierenden Software ("WIN-VAIS"), welche nach ihren damaligen Vorstellun-gen erst im Jahr 2001 betriebsbereit sein sollte. Einigkeit besteht auch darüber, dass mit Hilfe des Programms "DOS-VAIS" kein Buchauszug gem. § 87 c Abs. 2 HGB erstellt werden.

Die Parteien schlossen unter dem 01. Oktober 1998 mehrere Verträge, und zwar betreffend die Programmvariante für die Hauptzentrale ("VAIS") und die Außendienstvariante ("VAIS-D") der Software der Klägerin, daneben eine Reihe von entgeltlichen Wartungs-, Änderungs-, Erweiterungs und Schulungs-vereinbarungen. Das Gesamtvolumen betrug 412.301,-- DM netto. Wegen der Einzelheiten der Verträge wird auf die Anlagen zur Klageschrift (K 1 ff.) verwiesen. Als Beginn der Wartungsleistungen der Klägerin wurde von den Parteien vereinbart: "nach Installation voraussichtlich ab 01. Januar 1999".

Im April 1999 begann die Klägerin mit der Übernahme von Daten aus dem alten EDV-System der Beklagten. Es ergaben sich in der Folgzeit immer wieder Pobleme im Zusammenhang mit der Datenübernahme. Bereits zuvor hatten die Parteien Gespräche darüber geführt, das bestellte "DOS-VAIS"-System in der Hauptverwaltung der Beklagten nicht mehr zu installieren. Unter dem 29./30. Juli 1999 erfolgte eine Teilinstallation des Systems. Es schloss sich eine Testphase anhand eines beispielhaft eingerichteten Außendienstmit-arbeiterplatzes an, in deren Verlauf es zu mehreren Fehlermeldungen durch Mitarbeiter der Beklagten kam. Die Klägerin beantwortete diese mit Schreiben vom 11. und 15. November 1999. Darin vertrat sie die Ansicht, eine Reihe von Beanstandungen bearbeitet und erledigt zu haben. Wegen weiterer Punkte verwies sie auf das in der Planung befindliche System "WIN-VAIS".

Im Dezember 1999 entspann sich ein - teilweise erst durch die Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegter - Schriftwechsel. Die Beklagte ließ die Klägerin durch Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 21. Dezember 1999 (Bl. 1 ff. AH II) auf die "schwerwiegenden Unstimmigkeiten in der Verarbeitung der übernommenen Daten" und auf die fehlende "Eurotauglichkeit" des Programms "DOS-VAIS" hinweisen. Wörtlich heißt es dann:

"Ich fordere Sie auf, mängelfreie, d.h. dem Stand der Technik entsprechende, auf die ihnen bekannten Anforderungen unserer Auftraggeberin abgestimmte und im Funktionalitätsumfang dem alten Programm von O zumindest entsprechende Programme bis spätestens 15. Januar 2000 zu liefern. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes drohe ich Ihnen an, dass unsere Auftraggeberin die Vertragserfüllung durch Sie ablehnen und sodann von ihren gesetzlichen Rechten Gebrauch machen wird."

Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom 5. Januar 2000 (Bl. 4 ff. AH II). Darin wies sie die Vorwürfe zurück und setzte ihrerseits der Beklagten eine Frist bis zum 15. Februar 2000 zur Abnahme des Softwaresystems. Mit Schreiben vom 4. Februar 2000 verlängerte die Beklagte die Nachfrist bis zum 14.02.2000 (Bl 8 ff. AH II). Sie monierte neben dem nach ihrer Ansicht veralteten Betriebssystem u. a. ausdrücklich die mangelnde "Eurofähigkeit". Die Klägerin entgegnete im Schreiben vom 9. Februar 2000, die Euro-Fähigkeit der Software sei nicht zugesagt und auch nicht Gegenstand der Verträge gewesen. Die Beklagte ließ daraufhin durch Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 11. Februar 2000 mitteilen, dass das Projekt auf der Grundlage des erreichten Bearbeitungsstandes gescheitert sei. Das - bereits erstinstanzlich vorgelegte -Schreiben der Klägerin vom 14. Februar 2000, mit dem sie eine weitere Frist zur Abnahme des Produktes bis zum 29. Februar 2000 setzte, beantworteten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 24.02.2000: "Es ist in der Tat richtig, dass unsere Auftraggeberin die Abnahme verweigert".

Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche von ihr vertraglich geschuldeten Leistungen mangelfrei erbracht. Die Beklagte habe dagegen durch die Abnahmeverweigerung ihr, der Klägerin, die Möglichkeit entzogen, die Programme "VAIS" und "VAIS-D" vollständig zu installieren, aufgetretene Unklarheiten und Probleme zu beseitigen und Fehler erforderlichenfalls nachzubessern. Die "Euro-Fähigkeit" der Software und die Möglichkeit zur Erstellung von Buchauszügen sei nicht Gegenstand ihrer Leistungspflichten gewesen.

Die Klägerin hat auf ihre Gesamtforderung von der Beklagten in Höhe von insgesamt 138.185,00 DM geleistete Anzahlungen entsprechend der Tilgungsbestimmung im Schriftsatz vom 05. September 2000 verrechnet.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 317.974,56 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 29. April 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zunächst die Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung erklärt, der Geschäftsführer der Klägerin habe anlässlich der Präsentation der Software am 5. August 1998 unzutreffende Angaben gemacht. Des weiteren hat die Beklagte Mängel der Leistung, u. a. die fehlenden Möglichkeiten zur Umrechnung in Euro und zur Erstellung eines Bruchauszuges gerügt.

Das Landgericht hat die Klage durch am 1. Februar 2001 verkündetes Urteil mit der Begründung abgewiesen, die Forderung der Klägerin (aus Werkleistung) sei mangels Abnahme durch die Beklagte nicht fällig; das Werk sei angesichts der erheblichen Mängel auch nicht abnahmefähig. Die Mängel hat das Landgericht darin gesehen, dass die Software nicht die Möglichkeit bot, eine den Anforderungen des § 87 c Abs. 2 HGB entsprechenden Buchauszug zu erstellen. Jedenfalls in Verbindung mit der fehlenden "Euro-Fähigkeit" seien die Programme nicht abnahmefähig. Aus diesem Grunde sei die Beklagte zur Abnahmeverweigerung insgesamt berechtigt gewesen, denn die Klägerin habe eine "EDV-Gesamtlösung" geschuldet.

Gegen dieses ihr am 16. Februar 2001 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. März 2001 bei Gericht eingegangene Berufung der Klägerin. Sie verfolgt ihren erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsanspruch in vollem Umfange weiter. Sie ist der Ansicht, dass aufgrund des in der Berufungsinstanz vorgelegten Schriftwechsels eine Kündigung der Werkverträge durch die Beklagte vorliege. Aus diesem Grunde gebühre ihr gem. § 649 Abs. 2 BGB a.F. der volle Werklohnanspruch. Die Klägerin stellt sich auch weiterhin auf den Standpunkt, sie habe ihre Leistungen bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses mangelfrei erbracht. Sie sei aber bereit, die von der Beklagten beanstandeten fehlenden Fähigkeiten/Funktionen des Programms - allerdings gegen Entgelt - einzuarbeiten.

Mit Schriftsatz vom 19. September 2001 hat die Klägerin die Klage um einen - später nicht weiter verfolgten - negativen Feststellungsantrag dahin gehend erweitert, dass der Beklagten aus der Geschäftsverbindung keine Schadensersatzansprüche mehr zustünden.

Nach ausführlicher Erörterung des Sach- und Streitstandes im Verhandlungstermin vom 23. November 2001 hat die Klägerin nicht verhandelt. Ihre Berufung ist daher durch Versäumnisurteil des Senats vom selben Tag zurückgewiesen worden.

Gegen diese ihr am am 29. November 2001 zugestellte Entscheidung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2001 (Eingang bei Gericht am 13.12.2001) Einspruch eingelegt. Zur (weiteren) Begründung ihrer Klageansprüche trägt sie vor, der Beklagten sei das "VAIS-System" in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung (Herbst 98) bekannt gewesen. Dementsprechend habe die Beklagte auch zugesichert, die zu liefernde Software entspreche ihren Anforderungen. Zusatzwünsche seien erst nach Vertragsschluss geäußert worden. Diese seien der Grund dafür gewesen, dass man sich darauf verständigt habe, diese erst bei Lieferung des - dann auch "eurofähigen" - Programms"Win-VAIS 2000" zu realisieren. Auf die Installation dieses Nachfolgeprogrammes in der Zentrale der Beklagten habe man sich zur Vermeidung für die Beklagten kostspieliger Einarbeitung von gewünschten Zusatzfunktionen verbindlich verständigt. Die Beklagte habe trotz dieser klaren Vertragslage die Abnahme der Software und die Installation der Windows-Version verhindert. Jedenfalls schulde sie die mit der Installation vom 30. Juli 1999 gelieferte Software sowie die in diesem Zusammenhang geleisteten Arbeiten in Höhe von 11.400,-- DM netto.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 23. November 2001 gemäß ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Der gemäß § 338 ZPO statthafte, form- und fristgerecht (§§ 339, 340 Abs. 1 ZPO) eingelegte Einspruch gegen das Versäumnisurteil hat in der Sache keinen Erfolg. Auch unter Berücksichtigung der Einspruchsbegründung kann die Berufung keinen Erfolg haben, da das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Vergütung der Programmier- und weiterer Arbeiten zu, da sie die von ihr geschuldeten Leistungen nicht vertragsgerecht und abnahmefähig erbracht hat. Die Beklagte ist daher nicht zur Zahlung der mit Schriftsatz vom 5. September 2000 näher spezifizierten Klagepositionen verpflichtet. Zutreffend hat das Landgericht die zwischen den Parteien im Oktober 1998 getroffenen Vereinbarungen unter Würdigung der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1996, 1745, 176; NJW 1990, 3003) nach dem dem Recht der Werkverträge (§§ 631 ff. BGB a.F.) beurteilt.

Anders als von der Kammer angenommen folgt die Unbegründetheit der Klage daraus, dass die Beklagte sich gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. wirksam von den mit der Klägerin geschlossenen Verträgen gelöst hat, einen rechtlichen Gesichtspunkt, den die Kammer bei ihrer Entscheidung freilich noch nicht berücksichtigen konnte. Die Beklagte hatte die Klägerin am 21. Dezember 1999 unter Hinweis auf die bis dahin erfolgten vergeblichen Installationsbemühungen und unter u.a. Hinweis auf die mangelnde Eurofähigkeit der Software der Klägerin zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung bis zum 15. Januar 2000 aufgefordert. Bei diesem Schreiben handelte es sich ersichtlich nicht um eine Kündigung der Verträge auf der Grundlage des § 649 BGB, welche der Klägerin grundsätzlich den Anspruch auf Vergütung der Werkleistungen erhalten hätte, sondern um eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. Dies bedarf angesichts des klaren und eindeutigen Wortlauts der gewählten Formulierungen keiner näheren Erläuterung. Sowohl die in dem genannten Schreiben, als auch die weitere bis zum 14. Februar 2000 gesetzte Frist sind ergebnislos verstrichen.

Der Beklagten als Bestellerin standen vor der Abnahme gem. § 636 Abs. 1 S 2 BGB a.F. wahlweise die Rechte aus §§ 634 ff. BGB a.F. oder aus §§ 320 ff. BGB a.F. zu; dies entspricht der einhelligen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047 m.w.N.), welche vom Senat geteilt wird. Mit dem fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist war die Beklagte zur Abnahme der Werkleistung nicht mehr verpflichtet; die gegenseitigen Erfüllungsansprüche der Parteien sind erloschen. Dass die Klägerin ihrerseits der Beklagten eine Frist zur Abnahme gesetzt hat, beseitigt ihren Verzug nicht, da das Angebot einer mangelhaften Leistung keine Mitwirkungspflicht der Beklagten ausgelöst hat. Insofern unterscheidet sich der hier zu beurteilenden Sachverhalt von den Fallgestaltungen, welche den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des BGH (NJW 1998, 2132 und DB 2001, 1141) zugrunde lagen.

Die Beklagte war im Dezember 1999 auch berechtigt, die Klägerin in Verzug zu setzen. Die Installation der noch im Jahre 1998/99 auf DOS-Basis (!) arbeitenden Programme war aufgrund der im Oktober 1998 geschlossenen Nutzungsverträge ursprünglich für den Beginn des Jahres 1999 vorgesehen, jedoch bei mehreren Gelegenheiten gescheitert. Auch nach dem Klägervortrag ist Ende Juli 1999 lediglich eine bruchstückhafte Installation (Einrichtung eines Außendienstmitarbeiterplatzes zu Testzwecken sowie vier Netzwerk-arbeitsplätze "VAIS") erfolgt. Ungeachtet der von der Beklagten bis November 1999 erhobenen zahlreichen Beanstandungen, welche von der Klägerin jedenfalls teilweise mit dem Hinweis auf eine erst für das Jahr 2001 in Aussicht gestellte Windowsversion abgetan worden sind, hat das Landgericht die mangelnde Abnahmefähigkeit der Softwareinstallation zu Recht jedenfalls auf die fehlende Eurofähigkeit der Programme "VAIS" und "VAIS-D" gestützt. Der Senat teilt die Auffassung der Kammer, dass die Fähigkeit der Software zur Euro-Umrechnung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - erst recht aber Anfang 2000 - gewährleistet sein musste. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Bei der Beklagten handelt es sich um einen der großen Finanzdienstleister in Deutschland mit einem Mitarbeiterstab - laut Klägerin - von 2.500 und ca. 20 Partnergesellschaften. Es liegt auf der Hand, dass bereits ab 1999 damit gerechnet werden musste, dass eines der Partnerunternehmen der Beklagten die Provisionszahlungen auf Euro umstellte. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagten sei es darum gegangen, dass die Außendienstmitarbeiter auf die bei ihr vorhandenen Daten zurückgreifen konnten und diese alle in DM gewesen wären. Das ist lebensfremd. Ein im Jahre 1998/99 als zukunftsorientiert angeschafftes Programm musste in der Lage sein, Beträge sowohl in DM als auch in Euro auszudrucken bzw. umzurechnen. Wenn die Klägerin in der Begründung ihres Einspruches weiter vorträgt, den Vertretern der Beklagten sei die Software - insbesondere was diese zu leisten bzw. nicht zu leisten vermochte - aus deren früherer Tätigkeit in einem anderen Unternehmen im Grundsatz bekannt gewesen, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Selbst wenn dies zutreffend sein sollte, würde es nichts daran ändern, dass die Beklagte mit einem erheblichen finanziellen Volumen von insgesamt über 400.000,--DM ein Verwaltungs- und Kommunikationssystem erwerben wollte, welches über Jahre hinweg den Anforderungen ihres Geschäftsbetriebs genügen sollte. Wenn das Programm in der aktuellen Umstellungsphase im Jahre 1999 von DM auf Euro nicht zur Umrechnung in der Lage war, so stellt dies einen gravierenden Mangel dar. Daran ändert es ferner nichts, dass bei Vertragsschluss (also Ende 1998) - so wie die Klägerin behauptet - "weltweit" ein solcher Standard noch nicht erreicht gewesen sein mag. Zu dieser Zeit begann aber die Umstellungsphase. Das Programm war jedenfalls in dem Zeitpunkt, in dem es bei der Beklagten starten sollte, für den praktischen Betrieb nicht einsatzfähig. Dass die Beklagte diesen Mangel erst Ende des Jahres 1999 entdeckt und dann - weil sie möglicherweise zu diesem Zeitpunkt mit der Klägerin nicht mehr zusammenarbeiten wollte - gerügt hat, hat nicht den Verlust der Rechte aus § 326 Abs. 1 BGB a.F. zur Folge. Die Klägerin kann daraus für ihren Rechtsstandpunkt nichts herleiten. Es lag maßgeblich an ihren Leistungen, dass zu diesem Zeitpunkt weit über ein Jahr nach Abschluss der Verträge die Programme noch nicht liefen. Die Klägerin kann sich daher auch nicht berechtigterweise auf den Standpunkt stellen, sie hätte gegen zusätzliches Entgelt entsprechend nachbessern dürfen. Auch musste sich die Beklagte nicht mit dem Hinweis auf das erst für das Jahr 2001 vorgesehene Nachfolgesystem "WIN-VAIS" vertrösten lassen. Eine verbindliche Einigung der Parteien auf diese Verfahrensweise - so wie die Klägerin behauptet - ist weder lebensnah noch ersichtlich. Vielmehr hatte der Geschäftsführer J der Klägerin in diesem Zusammenhang in seinem Schreiben vom 27. Oktober 1999 an die Beklagte ausgeführt: "In diesem Zusammenhang sind die bestehenden Verträge noch abzuändern". Dazu ist es nicht mehr gekommen.

Die vertragliche Erklärung der Beklagten vom 1.10.1998, sie (die Anwenderin) habe sich davon überzeugt, dass die "VAIS"-Lösung ihren Anforderungen entspreche, führt schließlich ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Diese Passage im Vertrag berührt die Frage der praktischen Leistungsfähigkeit des Programms nicht. Der Erklärung der Beklagten kann nach den Umständen ein Erklärungswert nur insoweit beigemessen werden, dass sich das System "VAIS" aufgrund der Präsentation durch den GF der Klägerin grundsätzlich für den Einsatz im Strukturvertrieb eines Finanzdienstleisters eignete. Die Erklärung hatte nur den Zweck, dass ein eventueller diesbezüglicher Motivirrtum des Bestellers unbeachtlich sein sollte. Um einen solchen Irrtum geht es vorliegend aber nicht.

Was schließlich die im Zusammenhang mit der Teilinstallation vom 29./30. Juli 1999 geltend gemachten Kosten von 11.400,--DM für zusätzliche Software betrifft, welche die Beklagte noch nicht bezahlt hat, besteht nach wirksamer Beendigung des Vertragsverhältnisses auch hierfür keine Anspruchsgrundlage mehr. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten hatten (und haben) diese Leistungen für sie keinen Nutzen.

Nachdem die Beklagte bereits aufgrund der fehlenden Eurofähigkeit der Programme die Rechte aus § 326 Abs. 1 BGB a.F. geltend machen konnte, kommt es auf den weiteren vom Landgericht angezogenen Gesichtspunkt (Erstellung von Buchauszügen) nicht mehr an.

Dahin stehen kann schließlich auch eine Auseinandersetzung mit der Schlüssigkeit der Klageforderung auf der Grundlage der rechtlichen Wertung der Klägerin. Nach der Vorschrift des § 649 S. 2 BGB kann der Werkunternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Neben der hier nicht gegebenen Mangelfreiheit der Werkleistungen gehört zum Mindestumfang der Darlegungspflicht des Werkunternehmers, dass er die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen darstellt, insbesondere dasjenige, was er sich anrechnen lässt. Es bedarf keiner näheren Ausführungen, dass der Sachvortrag der Klägerin, die - obgleich nur eine Teilinstallation erfolgt ist und Wartungsleistungen jedenfalls nach dem 1. Januar 2000 nicht angefallen sein können - meint, die gesamte Vergütung verlangen zu können, diesen Anforderungen nicht genügt.

Nach alledem ist das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zum 21.02.2003 197.907,28 € ab dem 21.02.2003 162.580,30 €

(Klageforderung: 162.580,30 €; negative Feststellungsklage: 35.326,98 € = Anzahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 70.653,95 € ./. 50%)

Ende der Entscheidung