Judicialis Rechtsprechung

2 U 72/04

Anlage zum Protokoll vom 2. Februar 2005

Verkündet am 2. Februar 2005

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schmidt-Eichhorn sowie die Richter am Oberlandesgericht Sternal und Dr. Göbel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des jetzigen Beklagten zu 1) und die Anschlussberufungen der Kläger wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das am 5. Mai 2004 verkündete Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 9 O 287/03 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.

Der jetzige Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger zu 1) aus dem von dem Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass der Frau M. H. 35.821,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 5. August 2003 zu zahlen.

2.

Der jetzige Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger zu 2) aus dem von dem Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass der Frau M. H. 35.821,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 5. August 2003 zu zahlen.

3.

Der zugunsten des Klägers zu 1) ausgeurteilte Betrag von 35.821,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 5. August 2003 wird in Höhe eines eventuellen Ausfalls zur Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn F. H., R.allee x, xxxxx, 3.3. IN 258/03 AG Frankfurt/Oder, festgestellt.

Der zugunsten des Klägers zu 2) ausgeurteilte Betrag von 35.821,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 5. August 2003 wird in Höhe eines eventuellen Ausfalls zur Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn F. H., R.allee x, xxxxx, 3.3. IN 258/03 AG Frankfurt/Oder, festgestellt.

4.

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Zwangsvollstreckung wegen der zu Ziffer 1. und 2. ausgeurteilten Beträge in das Nachlassvermögen der am 8. März 2003 verstorbenen Frau M. H. zu dulden.

5.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits I. Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts in dem Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 5. Mai 2004, 9 O 287/03.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der jetzige Beklagte zu 1) zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jetzige Beklagte zu 1) kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Kläger nicht vor der Vollstreckung jeweils in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Die Revision wird zugelassen. Gründe:

(gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen)

I.

Die Kläger sind die beiden Söhne der am 8. März 2003 verstorbenen Frau M. H. (im Folgenden als Erblasserin bezeichnet) aus erster Ehe. Der ursprüngliche Beklagte zu 1) ist der einzige Sohn der Erblasserin aus zweiter Ehe. Mit privatschriftlichem Testament vom 18. September 1998 (Original Bl. 3 d.BA. 34 IV 306-10/03 AG Bonn) widerrief die Erblasserin alle vorherigen Verfügungen von Todes wegen und setzte den ursprünglichen Beklagten zu 1) zum Alleinerben ein. Zugleich ordnete sie Testamentsvollstreckung "bis zur Regelung aller Erbangelegenheiten" an und bestimmte den Beklagten zu 2) zum Testamentsvollstrecker. Der frühere Beklagte zu 1) nahm die Erbschaft an (Erbschein Bl. 8 d.BA. 34 VI 242/03 E AG Bonn); der Beklagte zu 2) trat das Amt als Testamentsvollstrecker an (Testamentsvollstreckerzeugnis vom 6. Juni 2003, Bl. 8 d.BA. 34 VI 243/03 TVZ AG Bonn).

Die Kläger haben zunächst in zwei getrennten Verfahren vor dem Landgericht Bonn (9 O 287/03 und 9 O 342/03) im Wege der Stufenklage jeweils den vormaligen Beklagten zu 1) auf Auskunft und Zahlung von Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüchen sowie den Beklagten zu 2) als Testamentsvollstrecker auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den von ihm verwalteten Nachlass wegen der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche in Anspruch genommen. Nachdem der ursprüngliche Beklagte zu 1) die Auskunftsansprüche anerkannt hat, sind antragsgemäß unter dem 9. September 2003 (Verfahren 9 O 287/03 Landgericht Bonn, Bl. 48 f. d.GA.) sowie unter dem 23. September 2003 (9 O 342/03 Landgericht Bonn, Bl. 143 d.GA.) jeweils entsprechende Teil-Anerkenntnisurteile erlassen worden. Ausweislich der erteilten Auskünfte war zum Zeitpunkt des Erbfalls ein Aktivvermögen von 125.106,91 € vorhanden. Zudem hatte die Erblasserin im Zeitraum der letzten 10 Jahre vor dem Erbfall unentgeltliche Zuwendungen in Höhe von insgesamt 104.316,79 € erbracht, so dass sich der fiktive Aktivnachlass zum 8. März 2003 auf 229.423,70 € belief (zur Berechnung vgl. Bl. 96, 106 ff. d.GA.).

Durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt/Oder (3.3 IN 258/03) vom 13. November 2003 (Bl. 88 f. d.GA.) wurde am 7. November 2003 über das Vermögen des ursprünglichen Beklagten zu 1) wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet und der jetzige Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Kläger meldeten unter dem 15. Januar 2004 jeweils 38.074,56 € zur Tabelle an (Auszug aus der Insolvenztabelle, Bl. 114, 199 d.GA.). Nachdem der jetzige Beklagte zu 1) die angemeldeten Beträge (vorläufig) bestritten hat, haben die Kläger jeweils mit Schriftsatz vom 16. Februar 2004 (Bl. 94 ff., Bl. 185 ff. d.GA.) den Rechtsstreit "wieder aufgenommen" und nunmehr den Insolvenzverwalter "als Beklagten zu 1) in Anspruch" genommen. Mit Beschluss vom 1. März 2004 sind die beiden Verfahren verbunden worden (Bl. 203 d.GA.).

Die Kläger haben vorgetragen, ihnen stehe ein Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch von jeweils 1/6 von dem fiktiven Aktivnachlass in Höhe von 229.423,70 € mithin jeweils 38.237,28 € zu. Von den Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 25.997,10 € haben die Kläger zuletzt noch 11.481,16 € angegriffen, nämlich die Fahrtkosten des Schuldners für eine Anreise zu einer Besprechung mit dem Testamentsvollstrecker in Höhe von 348,00 €, die Notar- und Gerichtskosten für die Erteilung des Erbscheins sowie die Einsetzung des Testamentsvollstreckers in Höhe von 1.133,16 € und die Kosten der Testamentsvollstreckung in Höhe von 10.000,00 €. Sie haben die Auffassung vertreten, die Testamentsvollstreckung wirke im Rahmen der Insolvenz des Erben wie ein zugunsten der Nachlassgläubiger bestehendes Recht zur Absonderung des Nachlasses vom Eigenvermögen des Insolvenzschuldners. Das Zugriffsrecht auf den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass stehe nur den Nachlassgläubigern, nicht den Eigengläubigern des Erben zu. Von der Insolvenzmasse werde der Nachlass erst mit der Beendigung der Testamentsvollstreckung erfasst. Deshalb seien sie als Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsberechtigte vorab zu befriedigen. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) ergebe sich die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Bonn aus § 180 Abs. 2 InsO.

Die Kläger haben vor dem Landgericht zuletzt beantragt,

1. den jetzigen Beklagten zu 1) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn F. H. zu verurteilen, an den Kläger zu 1) aus dem von dem Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass 38.237,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. März 2003 zu zahlen;

2. den jetzigen Beklagten zu 1) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn F. H. zu verurteilen, an den Kläger zu 2) aus dem von dem Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass 38.237,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. März 2003 zu zahlen;

3. die zu Ziffer 1. und 2. geltend gemachten Forderungen in Höhe eines eventuellen Ausfalls zur Insolvenztabelle in dem Verfahren Amtsgericht Frankfurt/Oder, 3.3. IN 258/03, festzustellen;

4. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung wegen der zu Ziffer 1. und 2. geltend gemachten Forderungen in das Nachlassvermögen der verstorbenen Frau M. H. zu dulden.

Der jetzige Beklagte zu 1) hat beantragt,

die Klage ihm gegenüber abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) hat den Klageantrag zu 4) unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt, soweit auf der Grundlage der Klageanträge zu 1) und zu 2) Zahlungstitel zu Gunsten der Kläger geschaffen würden und im übrigen beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der jetzige Beklagte zu 1) hat hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) seine Passivlegitimation bestritten und die Ansicht vertreten, eine Zahlung durch ihn scheide aus. Es handele sich bei der begehrten Zahlung nicht um eine Masseforderung. Hinsichtlich einer Zahlung aus der Erbmasse besitze nur der Beklagte zu 2) die notwendige Verfügungsmacht über das Nachlassvermögen. Die Kläger seien einfache Insolvenzgläubiger und müssten daher ihre Ansprüche zur Tabelle anmelden. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) hat er die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Bonn und eine mangelnde Bestimmtheit des Antrages gerügt.

Das Landgericht hat durch Teil-Anerkenntnis und Schlussurteil vom 5. Mai 2004 (Bl. 248 ff. d.GA.) unter Zurückweisung der weitergehenden Klage den jetzigen Beklagten zu 1) zur Zahlung von 35.821,43 € nebst Zinsen an jeden Kläger verurteilt und diese "Beträge in Höhe eines eventuellen Ausfalls zur Insolvenztabelle in dem Verfahren 33 IN 258/03, Amtsgericht Frankfurt/Oder, festgestellt". Weiterhin hat es den Beklagten zu 2) verurteilt, die Zwangsvollstreckung wegen der ausgeurteilten Beträge von jeweils 35.821,43 € in das Nachlassvermögen der verstorbenen Frau M. H. zu dulden. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, ein Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch sei nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erben bei angeordneter Testamentsvollstreckung gegen den Insolvenzverwalter weiter zu verfolgen. Die Kläger könnten auch während des Insolvenzverfahrens die Erfüllung ihrer Ansprüche durch Zahlung aus dem Nachlass verlangen. Von dem erhöhten unstreitigen Aktivnachlass von 229.423,70 € seien Verbindlichkeiten in Höhe von 14.495,12 € in Abzug zu bringen. Die dem früheren Beklagten zu 1) ausgelegten Fahrtkosten, die Notar- und Gerichtskosten sowie die Kosten der Testamentsvollstreckung seien nicht als Passiva mindernd zu berücksichtigen, da sie keine Erblasser- oder Erbfallschulden darstellten. Dies ergebe bei einem bereinigten Nachlass von 214.928,58 € den ausgeurteilten Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch in Höhe von jeweils 35.821,43 €. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) habe der Beklagte zu 1) rügelos verhandelt. Die Feststellung eines unbestimmten Betrages zur Insolvenztabelle sei zulässig, weil den Klägern mangels Kenntnis, in welcher Höhe sich ein Ausfall ergeben werde, derzeit eine Bezifferung nicht möglich sei.

Gegen diese ihm am 10. Mai 2005 zugestellte Entscheidung richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung des jetzigen Beklagten zu 1) vom 7. Juni 2004, die mit Schriftsatz vom 2. August 2004, bei Gericht eingegangen am 3. August 2004, fristgerecht begründet worden ist.

Der jetzige Beklagte zu 1) wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Er rügt, das Landgericht habe gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Die Kammer habe ihn nicht uneingeschränkt zur Zahlung verurteilen dürfen. Das Begehren der Kläger habe sich auf eine Zahlung aus dem Nachlassvermögen gerichtet. Ungeachtet dessen bestehe gegen ihn weder ein Anspruch auf Zahlung aus der von ihm verwalteten Insolvenzmasse, da weder ein Fall der §§ 53 bis 55, 58 InsO noch des §§ 48, 50 i.V.m. §§ 166 bis 173 InsO vorliege. Er könne die Ansprüche der Kläger nicht erfüllen, zumal die Masse unzulänglich sei. Insoweit reicht er ein Schreiben vom 24. November 2003 zu den Akten, mit dem er gegenüber dem Amtsgericht Frankfurt/Oder angezeigt hatte, dass die Masse voraussichtlich nicht ausreichen werde, um die bestehenden sonstigen Verbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Weiterhin vertritt der jetzige Beklagte zu 1) die Auffassung, der Klageausspruch zu 3) sei unbestimmt und daher keiner Rechtskraft fähig. Bei der Annahme einer den Absonderungsberechtigten entsprechenden Stellung der Kläger sei eine Feststellung eines bestimmten Betrages zur Insolvenztabelle erforderlich.

Der jetzige Beklagte zu 1) beantragt,

unter Abänderung des am 5. Mai 2004 verkündeten Teilanerkenntnis- und Schlussurteils des Landgerichts Bonn (9 O 287/03) die Klage gegen ihn abzuweisen,

Der Kläger zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn aus dem von dem Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass der Frau M. H. 35.821,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 05.08.2003 zu zahlen,

2. den nach Ziffer 1. dieses Antrags ausgeurteilten Betrag in Höhe eines eventuellen Ausfalls zur Insolvenztabelle in dem Verfahren 3.3 IN 258/03 AG Frankfurt/Oder festzustellen.

Der Kläger zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise

1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn aus dem von dem Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass der Frau M. H. 35.821,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. August 2003 zu zahlen;

2. den in Ziffer 1. ausgeurteilten Betrag für den eventuellen Ausfalls zur Insolvenztabelle in dem Verfahren vor dem Amtsgericht Frankfurt/Oder, 33 IN 258/03, festzustellen.

Die Kläger verteidigen unter Bezugnahme auf ihren Vortrag in erster Instanz das angefochtene Urteil. Ergänzend führt der Kläger zu 1) aus, aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei nunmehr ausschließlich der Insolvenzverwalter in Anspruch zu nehmen. Unzutreffend sei, dass der Anspruch in Höhe des Ausfalls zur Tabelle erst angemeldet werden könne, wenn die Höhe des Ausfalls feststehe. Die Höhe gewinne erst im Verteilungsverfahren Bedeutung. Der Kläger zu 2) vertritt die Auffassung, ihm stehe hinsichtlich des Nachlasses ein Absonderungsrecht in Höhe des Pflichtteilsanspruchs zu. Die Regelung in §§ 49 ff. InsO sei nicht abschließend. Der Nachlass sei insoweit als Sondermasse Teil der Insolvenzmasse. Das Landgericht habe ihm nicht mehr zugesprochen, als er erstinstanzlich beantragt habe. Die Formulierung "in Höhe des Ausfalls" sei gleichbedeutend mit "für den Ausfall". Zudem bestreitet er mit Nichtwissen, dass Masseunzulänglichkeit vorliege.

Insoweit beantragt der jetzige Beklagte zu 1),

die nunmehr hilfsweise gestellten Klageanträge abzuweisen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Landgerichts Bonn vom 5. Mai 2004 (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und der diesen Schriftsätzen beigefügten Anlagen sowie die vom Senat beigezogenen Akten 34 IV 306-10/03, 34 VI 242/03 E sowie 34 VI 243/03 TVZ, jeweils Amtsgericht Bonn, verwiesen.

II.

1.

Durchgreifende Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung des jetzigen Beklagten zu 1) bestehen nicht. Sie ist insbesondere fristgerecht erhoben worden. Der Umstand, dass auf dem (ersten) Empfangsbekenntnis, welches der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des jetzigen Beklagten zu 1) am 10. Mai 2004 unterzeichnet hat (Bl. 282 d.GA.), das Datum der mündlichen Verhandlung, auf die das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil erging (= 14. April 2004), statt des Datums der Verkündung dieser Entscheidung (= 5. Mai 2004) angegeben wurde, ist für die Wirksamkeit der Zustellung unschädlich (vgl. Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Auflage 2005, § 174 Rn 19). Durch die Unterzeichnung und Rücksendung des Empfangsbekenntnisses hat der Prozessbevollmächtigte des jetzigen Beklagten zu 1) seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die in seinen Gewahrsam gelangte Ausfertigung als zugestellt zu behandeln (vgl. allgemein BGH, NJW-RR 1993, 1213; OLG Brandenburg, MDR 1997, 1063 [1064}). Daher kommt es auf die erneute Zustellung des Urteils unter dem 18. Mai 2004 (Bl. 292 d.GA.) nicht mehr an. Zudem ist durch die am 7. Juni 2004 bei Gericht eingegangene Berufungsschrift die Berufungsfrist zweifelsfrei gewahrt worden.

Bei den von den Klägern im Berufungsverfahren für den Fall, dass die Berufung des jetzigen Beklagten zu 1) ganz oder teilweise erfolgreich ist, gestellten Hilfsanträgen handelt es sich um Anschlussberufungen. Diese sind gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässig, da sie jeweils am 20. August 2004 und damit innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift ( = am 10. August 2004) bei Gericht eingegangen sind. Hinsichtlich der Zulässigkeit der mit der Anschließung im Berufungsrechtszug verfolgten Klageanträge bestehen keine Bedenken. Mit den jetzigen hilfsweise erhobenen Klageanträgen zu 1) verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches Klageinteresse unter Berücksichtigung der nunmehr nicht mehr angegriffenen Nachlassverbindkeiten weiter. Bei dem Klageantrag zu 2) handelt es sich um eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Präzisierung und Erweiterung des bereits erstinstanzlich verfolgten Feststellungsanträge.

2.

Die Anschlussberufungen der Kläger haben in der Sache Erfolg, während die Berufung des jetzigen Beklagten zu 1) nur teilweise erfolgreich ist.

a)

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von den Klägern erstinstanzlich erklärte Aufnahme des gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits wirksam ist.

aa)

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des ursprünglichen Beklagten zu 1) sind die beim Landgericht Bonn zunächst getrennt geführten Verfahren 9 O 287/03 und 9 O 342/03, zumindest hinsichtlich der unmittelbar gegen den Schuldner verfolgten Zahlungsansprüche, unterbrochen worden. Gemäß § 240 ZPO werden Prozesse über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners unterbrochen. Nur wenn der geltend gemachte Anspruch in keinerlei Beziehung zur Insolvenzmasse steht, z.B. bei nichtvermögensrechtlichen Ansprüchen oder unpfändbaren Vermögensrechten (MünchKomm/Feiber, ZPO, 2. Auflage 2000, § 240 Rn 17), tritt keine Unterbrechungswirkung ein. Die streitbefangenen Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche betreffen nach Auffassung des Senats auch bei einer angeordneten Testamentsvollstreckung Vermögensrechte, die (letztlich) zur Insolvenzmasse gehören.

Ob der einer Testamentsvollstreckung unterliegende Nachlass in die Insolvenzmasse fällt, wird in der Literatur und (früheren) Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet: Teilweise wird vornehmlich unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (KTS 1962, 115), die noch zur Konkursordnung ergangen ist, die Auffassung vertreten, der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass falle nicht in die Insolvenzmasse (Holzer in Kübler/Prütting, InsO, Stand November 2004, § 35 Rn 19; Soergel/Damrau, BGB, 13. Auflage 2003, § 2214 Rn 3; einschränkend Braun/Bäuerle, InsO, 2. Auflage 2004, § 35 Rn 8, solange noch die Testamentsvollstreckung besteht). Diese Auffassung wird damit begründet, im Falle der Insolvenz des Erben ende die Testamentsvollstreckung nicht, und den Eigengläubigern sei weiterhin gemäß § 2214 BGB der Zugriff auf das Nachlassvermögen verwehrt. Daher unterliege dieser Nachlass nicht der Zwangsvollstreckung und sei gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO (entsprechend dem früheren § 1 Abs. 1 KO) nicht der Insolvenzmasse zugehörig (OLG Düsseldorf, KTS 1962, 115; Soergel/Damrau, a.a.O., § 2214 Rn 1, 3).

Demgegenüber rechnet die wohl herrschende Meinung auch das Nachlassvermögen, hinsichtlich dessen Testamentsvollstreckung angeordnet wurde, der Insolvenzmasse zu (Gottwald/Eickmann, Insolvenzrechts-Handbuch, 2. Auflage 2001, § 31 Rn 129; Lüke in Kübler/Prütting, a.a.O., § 83 Rn 7; MünchKomm/Schumann, InsO, 2001, § 83 Rn 8; Uhlenbruck, a.a.O., § 83 Rn 5; LG Aachen, NJW 1960, 46 [48] für die Konkursordnung; Jaeger/Weber, KO, 8. Auflage 1973, § 234 Rn 6 für die Konkursordnung). Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass bilde ein Sondervermögen (vgl. OVG Berlin, ZIP 1995, 1432 [1434]), das der Testamentsvollstrecker als Treuhänder verwalte und über das nur er verfügen dürfe (vgl. Uhlenbruck, a.a.O., § 83 Rn 5; Messner, ZVI 2004, 433 [437]).

Der Senat schließt sich der letzteren Auffassung an, da sie eine dogmatisch brauchbare Lösung der Probleme des Nebeneinander zwischen Insolvenzverwaltung über das Vermögen des Schuldners und Testamentsvollstreckung über den Nachlass liefert. Das Insolvenzverfahren erfasst das gesamte, dem Schuldner zuzurechnende Vermögen (§ 35 InsO). Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass ist nicht schlechthin unpfändbar und damit gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO von der Insolvenzmasse ausgenommen. Er ist nur - zeitlich bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung - dem Zugriff der Gläubiger des Schuldners entzogen. Die sich aus dem Pflichtteilsrecht ergebenden Ansprüche der Kläger haben einen Bezug zur Insolvenzmasse. Soweit diese bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet waren, erfüllen sie die in § 38 InsO normierten tatbestandlichen Voraussetzungen einer Insolvenzforderung. Auch wenn wegen des besonderen Charakters der Pflichtteilsansprüche diese nicht ausschließlich die Insolvenzmasse sondern - zunächst - ein Sondervermögen betreffen, ändert dies nichts an dem Eintritt der Unterbrechungswirkung des § 240 ZPO. Diese erfasst den Rechtsstreit insgesamt und damit auch insoweit, als eine insolvenzfreie Rechtsstellung der Partei betroffen ist (OLG Celle, FamRZ 2003, 1116 [1117]; MünchKomm/Feiber, a.a.O., § 240 Rn 18).

bb)

Die Unterbrechung des Rechtsstreits dauert gemäß § 240 Satz 1 ZPO an, bis der Rechtsstreit nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Da eine Beendigung des Insolvenzverfahrens noch nicht eingetreten ist, kommt es hier auf eine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits an. Die von Amts wegen zu prüfenden formellen und materiellen Voraussetzungen einer wirksamen Aufnahme (BGH, NJW 1966, 51) liegen hier vor:

Gemäß § 240 Satz 1 ZPO bestimmen sich die Voraussetzungen, unter denen ein infolge Insolvenzeröffnung unterbrochener Rechtsstreit aufgenommen werden kann, nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften. Die Insolvenzordnung sieht die Aufnahme in den §§ 85, 86, 87 i.V.m. §§ 179 ff. InsO vor. § 85 InsO betrifft den Aktivprozess des Schuldners und ist hier nicht einschlägig. § 86 InsO regelt die Aufnahme von Prozessen, die die Aussonderung eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse, die abgesonderte Befriedigung oder eine Masseverbindlichkeit zum Gegenstand haben. Nach § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren, also durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 174 ff. InsO verfolgen. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsmittel über die angemeldete Insolvenzforderung anhängig, dann kann er nur dann aufgenommen werden, wenn die Forderung vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Insolvenzgläubiger (§§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO) oder wenn sie vom Schuldner (§ 184 InsO) bestritten worden ist (siehe auch BGH, Rpfleger 2004, 118; BGH, ZIP 2004, 2345).

Diese Beschränkungen gelten grundsätzlich auch für die Aufnahme des vorliegenden Rechtsstreits. Insoweit sieht die Insolvenzordnung hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) ausdrücklich keine gesetzliche Aufnahmebestimmung für die vorliegende Konstellation vor. Die Schwierigkeiten ergeben sich daraus, dass bei der vom Senat vertretenen Auffassung zum einen ein in der Insolvenzordnung nicht vorgesehenes Sondervermögen existiert und zum anderen wegen der Regelung in § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch bei einer angeordneten Testamentsvollstreckung nicht gegen den Testamentsvollstrecker, sondern ausschließlich gegen den Erben und damit vorliegend gegen den jetzigen Insolvenzschuldner verfolgt werden muss. Die von der Insolvenzordnung nicht berücksichtige schwierige Problematik des Nebeneinander von Testamentsvollstreckung über den Nachlass und Insolvenzverwaltung über das Vermögen des Erben (vgl. dazu Lüke in Kübler/Prütting, a.a.O., § 83 Rn 7; Uhlenbruck, InsO, 12. Auflage 2003, § 83 Rn. 5; Messner, ZVI 2004, 433), lässt sich nur dadurch lösen, dass den Klägern die Möglichkeit einer Aufnahme des zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängigen Rechtsstreits in entsprechender Anwendung des § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO zugebilligt wird. Letztlich sind die hier streitbefangenen Ansprüche mit der Verfolgung eines Absonderungsrechts vergleichbar.

Sollte der Nachlass nicht ausreichen, um die Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche der Kläger vollständig zu erfüllen, so können sich diese an den Erben halten. Hierbei handelt es sich um eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO. Insoweit kann der Rechtsstreit, wie geschehen, gegen den Insolvenzverwalter mit dem Ziel der Feststellung der vom Insolvenzverwalter bestrittenen Forderung zur Tabelle aufgenommen werden (§§ 87, 174 ff. InsO).

b)

Rechtsfehlerhaft (§ 513 Abs. 1 ZPO) hat das Landgericht (§ 513 Abs. 1 ZPO) indes den jetzigen Beklagten zu 1) uneingeschränkt zur Zahlung von jeweils 35.821,43 € nebst Zinsen verurteilt. Insoweit rügt der jetzige Beklagte zu 1) zutreffend einen Verfahrensverstoß. Erstinstanzlich beantragt hatten die Kläger eine Verurteilung des Insolvenzverwalters "zur Zahlung aus dem von dem Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass". Gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO war das Landgericht an diese Anträge der Kläger und ihrer Bestimmung des Streitgegenstandes gebunden.

Die weitergehenden Angriffe der Berufung haben indes keinen Erfolg. Der verklagte Insolvenzverwalter ist verpflichtet, an die Kläger aus dem von dem Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass jeweils 35.821,43 € nebst Zinsen zu zahlen. Grundsätzlich sind bei angeordneter Testamentsvollstreckung Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche gemäß § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB ausschließlich gegen den Erben und nicht den Testamentsvollstrecker geltend zu machen (vgl. BGHZ 80, 205 [209 f.]; MünchKomm/Siegmann, BGB, 4. Auflage 2004, § 1967 Rn 10; Palandt/Edenhofer, BGB, 64. Auflage 2005, § 1967 Rn 6). Will der Pflichtteilsberechtigte seinen Anspruch durch eine Zwangsvollstreckung in den der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlass befriedigen, bedarf es insoweit zweier Titel, nämlich eines Zahlungstitels gegen den Erben und zusätzlich eines Titels auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den Nachlass gegen den Testamentsvollstrecker (vgl. LG Heidelberg, NJW-RR 1991, 969; MünchKomm/Zimmermann, a.a.O., § 2213 Rn 10, 13; Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckung, 3. Auflage 2002, § 748 Rn 5; Klingelhöffer, ZEV 2000, 261 [262]).

Dieser Notwendigkeit tragen, wie der Senat eingehend in dem Termin vom 8. Dezember 2004 erörtert hat, die von den Klägern bereits erstinstanzlich verfolgten Leistungsanträge, nämlich auf Zahlung aus dem Nachlass, sowie der Antrag zur Duldung der Zwangsvollstreckung Rechnung. Beide Klagen können in einem einheitlichen Rechtsstreit erhoben werden (MünchKomm/Zimmermann, a.a.O., § 2213 Rn 15). Die Verurteilung des Insolvenzverwalters zur Zahlung aus dem Nachlass ersetzt dabei den Titel, der ohne ein über das Vermögen des Schuldners eröffnetes Insolvenzverfahren gegen diesen ergangen wäre. Zwar wäre in diesem Fall der Schuldner - ohne Beschränkung auf den Nachlass - zur Zahlung verurteilt worden. Der Leistungstitel gegen den Erben hätte den Gläubiger insoweit die Zwangsvollstreckung in das übrige, nicht zum Nachlass gehörende Vermögen des Schuldners gestattet. Diesem wäre es überlassen geblieben, ob er seine gegebenenfalls beschränkte Erbenhaftung nach §§ 785, 767 ZPO geltend macht (vgl. Schuschke/Walker, a.a.O., § 748 Rn 3). Diese Grundsätze lasse sich auf den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht uneingeschränkt übertragen. Bei einer entsprechenden uneingeschränkten Verurteilung des Insolvenzverwalters würde die Insolvenzmasse dem Anspruchsinhaber haften. Hierdurch würden die Kläger vor den übrigen Gläubigern des Schuldners bevorzugt. Da, wie vorstehend erörtert, der Insolvenzverwalter bei der besonderen Konstellation des Nebeneinander von Insolvenzverwaltung und Testamentsvollstreckung letztlich über zwei "Vermögen" verfügt, nämlich die Insolvenzmasse und die Nachlassmasse, wobei hinsichtlich letzterer indes (derzeit) durch die Testamentsvollstreckung Verfügungsbeschränkungen und Zugriffshindernisse bestehen, muss diese Besonderheit bei seiner Verurteilung zum Ausdruck kommen. Diese Sachlage berücksichtigen die Kläger mit der gewählten Fassung der Klageanträge zu 1) und zu 2). Zu Unrecht beruft sich der Beklagte zu 1) als Insolvenzverwalter darauf, der "Duldungstitel sei nicht zu seinen Gunsten ergangen". Insoweit wird übersehen, dass aufgrund der eingeschränkten Titulierung die Vollstreckung hinsichtlich des Zahlungstitels gerade nicht in die Insolvenzmasse, sondern nur in den vom Beklagten zu 2) verwalteten Nachlass betrieben werden kann. Insoweit zieht § 748 Abs. 3 ZPO aus den Regeln des materiellen Rechts nach § 2213 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 BGB die vollstreckungsrechtlichen Konsequenzen unter Berücksichtigung der sich aus §§ 750, 808 ZPO ergebenden Erfordernisse (vgl. MünchKomm/Heßler, ZPO, 2. Auflage 2000, § 748 Rn 5. f.; Schuschke/Walker, a.a.O., § 748 Rn 1, 5). Etwaige Widersprüche des Testamentsvollstreckers werden durch den - hier rechtskräftigen - Duldungstitel gegen den Beklagten zu 2) beseitigt. Alle diese Punkte hat der Senat in der mündlichen Verhandlung eingehend erörtert. Daher gehen auch die Ausführungen des jetzigen Beklagten zu 1) in dem Schriftsatz vom 27. Dezember 2004 fehl, es liege trotz des Duldungstitels eine ihm "nicht mögliche Leistung vor." Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass, soweit der Nachlass zur Erfüllung der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche nicht ausreicht, der Insolvenzverwalter, auf den gem. § 317 Abs. 1 InsO i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO das Antragsrecht übergegangen ist, einen Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens stellen kann (vgl. nur Uhlenbruck, a.a.O., § 83 Rn 5).

Zudem hat der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesende Beklagte zu 2) zu erkennen gegeben, dass er als Testamentsvollstrecker die in dem Widerrufsvergleich von dem Insolvenzverwalter eingegangene Verpflichtung mit Abschluss des Verfahrens uneingeschränkt aus dem Nachlass erfüllen werde. Soweit diese Erklärung dem verklagten Insolvenzverwalter nicht ausreichte, hätte in dem Termin vor dem Senat die Möglichkeit bestanden, den Beklagten zu 2) in den abgeschlossenen, dann jedoch widerrufenen Vergleich einzubeziehen.

Die Höhe der von dem Landgericht zugesprochenen Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche wird weder mit der Berufung noch der Anschlussberufung angegriffen.

d)

Der ursprüngliche Klageantrag zu 3) hat in der mit der Anschlussberufung verfolgten Fassung Erfolg. Ausweislich des von den Klägern vorgelegten Auszugs aus der Insolvenztabelle sind die von ihnen für den Fall der Unzulänglichkeit des Nachlasses verfolgten Forderungen gegen den Schuldner im Insolvenzverfahren angemeldet, geprüft und vom Insolvenzverwalter bestritten worden. Damit können die Kläger die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle betreiben. Die von der Berufung erhobenen Einwendungen gegen die hinreichende Bestimmtheit dieses Klageantrages in der jetzigen Fassung sind im Ergebnis nicht berechtigt. Zwar erfordert eine Feststellungsklage zur Tabelle die Bestimmtheit der begehrten Feststellung (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 253 Rn 40, 64; § 256 Rn 42, 51). Insoweit ist erforderlich, einen konkreten Betrag zur Tabelle anzumelden. Zur Insolvenztabelle sind Betrag und Grund der Forderung (§ 174 Abs. 2 InsO) festzustellen. Diese wirken gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und den anderen Insolvenzgläubigern. Fehlt der Betrag der Forderung, ist der Umfang der Rechtskraft nicht erkennbar (Weis in Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Auflage 2001, § 174 Rn 15, 16). Dieser Notwendigkeit ist mit dem im Berufungsrechtszug formulierten Klageantrag, nämlich den ausgeurteilten Betrages in Höhe von 35.821,43 € nebst Zinsen für den Fall eines Ausfalls zur Insolvenztabelle festzustellen, ausreichend genüge getan.

Keine Bedenken bestehen hinsichtlich der von den Klägern vorgenommenen Einschränkung ihres Begehrens, nämlich dass ihre Forderungen nur dann bei der Verteilung im Insolvenzverfahren berücksichtigt werden sollen, wenn und soweit diese aus dem Nachlass nicht berichtigt werden. In der Literatur ist anerkannt, das § 331 Abs. 1 InsO entsprechend in der Erbeninsolvenz gilt, wenn über den Nachlass zwar nicht das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, aber Testamentsvollstreckung angeordnet ist (MünchKomm/Siegmann, a.a.O., § 331 Rn 7; Gottwald/Eickmann, a.a.O., § 31 Rn 130; sowie Jaeger/Weber, a.a.O., § 234 Rn 8 für das Konkursverfahren). Die Stellung der Nachlassgläubiger in der Insolvenz des Erben entspricht der Situation der absonderungsberechtigten Insolvenzgläubiger, da den Nachlassgläubigern neben dem Eigenvermögen des Schuldners auch der Nachlass als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Für die Gläubiger, die abgesonderte Befriedigung beanspruchen können, bestimmt § 52 Satz 2 InsO, dass sie zur anteiligen Befriedigung aus der Insolvenzmasse nur berechtigt sind, soweit sie auf ihr Absonderungsrecht verzichtet haben oder mit ihrer Forderung ausgefallen sind. Zweck dieser Norm ist es, einen Gläubiger, der sich vor den übrigen Gläubigern aus einem Vermögensgegenstand des Schuldners befriedigen darf, nicht auch mit dem bereits befriedigten Teil seiner Forderung am Insolvenzverfahren teilnehmen zu lassen (MünchKomm/Ganter, a.a.O., § 52 Rn 3; Uhlenbruck, a.a.O., § 52 Rn 4). Die Forderung ist trotz einer bestehenden Berechtigung zu abgesonderter Befriedigung in voller Höhe zur Tabelle anzumelden (Weis in Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 174 Rn 13; MünchKomm/Ganter, a.a.O., Vor §§ 49 bis 52, Rn 51; § 52 Rn 19; Uhlenbruck, a.a.O., § 52 Rn 1, 5; Gottwald, a.a.O., § 42 Rn 60; sowie Jaeger/Lent, Konkursordnung, 8. Auflage 1958, § 64 Rn 11 für das Konkursverfahren). Üblich, aber nicht erforderlich (vgl. Uhlenbruck, a.a.O., § 52 Rn 7) ist es, durch einen Zusatz kenntlich zu machen, dass es sich um eine Forderung handelt, hinsichtlich der eine abgesonderte Befriedigung in Betracht kommt. Diese findet in voller Höhe nur bei Verzicht auf das Absonderungsrecht oder in Höhe eines - nachzuweisenden - Ausfalls bei der Verteilung der Masse Berücksichtigung (Senat, NZI 2001, 33 [34]; Uhlenbruck, a.a.O., § 52 Rn 5).

Diese Grundsätze lassen sich wegen der vergleichbaren Konstellation auf das vorliegende Streitverhältnis übertragen. Die Kläger können somit die Feststellung der Forderungen in voller Höhe zur Tabelle geltend machen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO (Kosten) und auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit).

Die Revision ist gem. § 543 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärt.

Streitwert für das Berufungsverfahren: insgesamt 71.642,86 €

(hieran sind der Kläger zu 1) sowie der Kläger zu 2) jeweils mit 35.821,43 € beteiligt)

Die Anschlussberufungen haben keinen wirtschaftlichen Mehrwert. Mit dem jetzigen hilfsweise gestellten Klageantrag zu 1) tragen die Kläger nur dem Umstand Rechnung, dass das Landgericht ihnen mehr zugesprochen hat, als sie erstinstanzlich mit dem jeweiligen Klageantrag verfolgt haben. Der jetzige hilfsweise gestellte Klageantrag zu 2) führt wirtschaftlich ebenfalls zu keiner Erhöhung des Streitgegenstandes.

Ende der Entscheidung