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25 WF 245/02

In der Familiensache

hat der 25. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Köln durch die Richter am Oberlandesgericht Winn und Wolf sowie die Richterin am Oberlandesgericht Scholz

am 7. Januar 2003

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln vom 3.7.2002 dahingehend abgeändert, dass aufgrund des Beschlusses des Amtsgericht Köln vom 20.6.2002 von der Klägerin 544,04 EUR (in Buchstaben: fünfhundertvierundvierzig und 04/100 EUR) nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 26.6.2002 an den Beklagten zu erstatten sind. Der weitergehende Kostenerstattungsanspruch des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beklagte.

Gründe:

I.

Die Klägerin nahm den Beklagten im Wege der Abänderungsklage auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt in Anspruch. Mit der terminsleitenden Verfügung wies das Gericht darauf hin, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, weil keine wesentliche Änderungen der Verhältnisse gegeben seien. Im Termin der mündlichen Verhandlung wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass sich auch unter Zugrundelegung der Zahlen der Klägerin nach wie vor keine höhere Einkommensdifferenz ergebe und damit die Klage keine Aussicht auf Erfolg habe. Im Protokoll der mündlichen Verhandlung heißt es sodann: "... Auf die Hinweise des Gerichts erklärt der Klägervertreter: ich nehme die Klage zurück."

Auf Antrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten setzte die Rechtspflegerin durch den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss auch eine 10/10 Erörterungsgebühr fest. Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin. Im Rahmen des Abhilfeverfahrens hat die erkennende Richterin folgenden Aktenvermerk verfasst:

"... Im Termin vom 20.6.2002 wurden vom Gericht anknüpfend an den Beschluss vom 12.3.2002 und das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien die im Terminsprotokoll festgehaltenen sachlichen Hinweise erteilt. Rechtsanwalt K. [d.i. der Prozessbevollmächtigte der Klägerin] bat daraufhin, sich mit seiner Mandantin besprechen zu können, was sodann außerhalb des Gerichtssaales erfolgte. Anschließend erklärte Rechtsanwalt K., dass er auf die Hinweise des Gerichts die Klage zurücknehme."

Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.

Die Erteilung der rechtlichen Hinweise hatte nicht das Entstehen einer Erörterungsgebühr nach § 31 I Nr. 4 BRAGO zur Folge. Der Senat teilt nicht die Auffassung, dass es für die Entstehung einer Erörterungsgebühr ausreicht, wenn nach rechtlichen Hinweisen des Gerichts eine Partei der Anregung, ihr Rechtsmittel zurückzunehmen, folgt, ohne dass sie oder die andere Partei in irgendeiner Weise zu den gerichtlichen Hinweisen Stellung genommen hat. Eine Erörterung i.S.v. § 31 I Nr. 4 BRAGO ist nach Auffassung des Senats vielmehr nur dann gegeben, wenn es zu einem Zwiegespräch vor Gericht kommt, und zwar entweder zwischen den Prozessbevollmächtigten untereinander oder zwischen dem Gericht und einem der Prozessbevollmächtigten. Ist es hingegen bei einer bloßen einseitigen Erklärung des Gerichts geblieben, kann schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch von einer Erörterung nicht die Rede sein (so auch OLG Düsseldorf OLGR 2000, 436; OLG München Rpfleger 1976, 260; JurBüro 1992, 167; OLG Köln OLGR 1996, 12 [26. ZS]; OLG Hamm JurBüro 1997, 139; OLG Nürnberg JurBüro 1998, 140; Riedel/Sußbauer, BRAGO, 8. Aufl., § 31 Rn. 80, 81 m.w.N.; unklar Hartmann, Kostengesetze, 30. Aufl., § 31 BRAGO Rn. 237, 240; Göttlich/Mümmler, BRAGO, 17. Aufl., Stichwort "Erörterungsgebühr", Anm. 4.31, S. 510, jew. m.w.N.).

Soweit die Gegenauffassung (z.B. OLG Frankfurt OLGR 2002, 12; Saarländisches OLG OLGR 2000, 398; OLG Hamm JurBüro 2000, 471; KG MDR 1980, 589; Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, Kommentar zur BRAGO, 14. Aufl., § 31 Rn. 156; wohl auch AnwKom-BRAGO-Gebauer § 31 Rn. 288, anders aber Rn. 290) darauf hinweist, dieses Argument sei zu vordergründig und zu förmlich, ist dem entgegenzuhalten, dass die Einführung der Erörterungsgebühr lediglich dazu dienen sollte, den Anwalt gebührenrechtlich dann nicht schlechter zu stellen, wenn es lediglich an einer formalen Antragstellung fehlte, im übrigen aber alle Tätigkeiten wie in einer mündlichen Verhandlung stattfanden, also insbesondere im Gerichtssaal und nicht außerhalb über die Sache gesprochen wurde. Die Besprechung der Sache zwischen Anwalt und Partei außerhalb des Gerichtssaales ist nicht anders zu bewerten, als wenn der Prozessbevollmächtigte einen vorab ergangenen schriftlichen Hinweis des Gerichts in seiner Kanzlei mit der Partei erörtert hätte. Zu bedenken ist schließlich, dass es unter Zugrundelegung der Gegenmeinung bei einem erst im Termin - wenn auch sofort und als erstes - erfolgten Hinweis praktisch keine Möglichkeit gäbe, die Kosten durch ein dem Hinweis entsprechendes weiteres Verhalten gering zu halten, andererseits aber - insbesondere angesichts der seit Jahren geführten kontroversen Diskussion über die Voraussetzungen des Entstehens einer Erörterungsgebühr - der Anwalt es in der Hand hat, durch ein entsprechendes Verhalten die Erörterungsgebühr auszulösen.

Beschwerdewert: 520, 84 €

Ende der Entscheidung