Judicialis Rechtsprechung

3 U 11/02

Verkündet am 08.10.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 27. August 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lampenscherf, die Richterin am Oberlandesgericht Caesar und den Richter am Landgericht Paltzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. Dezember 2001 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 264/01 - wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,00 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit - auch durch Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen deutschen Bank - in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:

Durch notariellen Vertrag des Notars W. in F vom 16. März 1992 - UR-Nr. ... - (Bl. 11 ff. d. A.) erwarb die Klägerin von den Beklagten ein ca. 8960 qm großes auf dem als Anlage 1 dem Vertrag beigefügten Lageplan mit A-B-C-D-A gekennzeichnetes Teilstück des Grundstücks "A.H.", G1, Flur X, Flurstück X. Die Grenze zu dem im Eigentum der Beklagten verbliebenen Restgrundstück ist im Lageplan mit den Punkten D-C markiert und als "Böschungskrone" bezeichnet. Hinter dem Erdwall befindet sich eine Tennisanlage. Diesbezüglich hatten die Beklagten durch Vertrag vom 13. Januar 1977 (Bl. 21 ff. d.A.) den Eheleuten T ein 5000 qm großes Trennstück zur Errichtung und zum Betrieb eines Tennisplatzes bis zum 31. Oktober 2025 verpachtet. Durch Vertrag vom 20. September 1983 (Bl. 28 ff. d.A.) wurde das Pachtverhältnis mit Zustimmung der Beklagten auf die Kinder der bisherigen Pächter übertragen. Eine Kündigung der Pacht ist frühestens zum 31. Oktober 2007 möglich.

Bei der Anlage der Tennisplätze nahmen die Pächter nur eine Fläche von 3784 qm in Anspruch, errichteten an deren Grenze einen Erdwall und zäunten das Gelände ein. Die restliche Fläche wurde - wie schon zuvor das Gesamtgrundstück - von dem Landwirt L. weiterhin als Ackerland genutzt.

Nachdem die Klägerin die als Grünland ausgewiesene Fläche von 8960 qm erworben hatte, betrieb sie bei der Stadt F deren Ausweisung als Bauland. In dem Bebauungsplanänderungsverfahren legten die Pächter der Tennisanlage gegen die vorgesehene Ausweisung des Nachbargeländes als Bauland im September 1999 (Bl. 20 d.A.) Widerspruch ein. Bei der Festsetzung des Bebauungsplans im Jahre 1999 wurde sodann eine an die Tennisanlage angrenzende Teilfläche von 413 qm von der Umwandlung in Bauland ausgenommen und als nicht bebaubare, mit einem Lärmschutzwall zu versehende Sonderfläche ausgewiesen.

Diese Fläche veräußerte die Klägerin durch notariellen Vertrag vom 27.03.2001 (Bl. 47 ff. d.A.) zum Preise von 2.000,-- DM an die G0 GmbH. Eine angrenzende Teilfläche von 2052 qm hatte sie dieser bereits mit notariellen Vertrag vom 15.02.2000 (Bl. 37 ff. d.A.) zum Preise von 400.000,-- DM verkauft.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Schadenersatz wegen eines Rechtsmangels des erworbenen Grundstücks in Anspruch.

Sie hat behauptet, sie habe den mit der Pacht belegenen Grundstücksteil von 413 qm nicht wie die angrenzende Teilfläche von 2052 qm zum Baulandpreis von 194,90 DM/qm, sondern nur als Grünland zum Preise von 4,84 DM/qm veräußern können. Hierdurch sei ihr ein Schaden in Höhe von 76.494,78 DM entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 76.494,78 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben

Klageabweisung beantragt.

Sie haben einen Schadenersatzanspruch der Klägerin in Abrede gestellt. Die Klägerin habe ein gutes Geschäft gemacht, weil sie das Grundstück für nur 100.000,00 DM erworben habe, dieses aber, nachdem es Bauland geworden war, für ein Vielfaches des Betrages wieder verkauft habe. Die streitige Fläche habe nach der Bauordnung NW nicht bebaut werden können, da sie unmittelbar neben dem Tennisplatz liege.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Urteil vom 14. Dezember 01 (Bl. 83 ff. d. A.), auf das vollinhaltlich Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Belastung eines Teils des gekauften Grundstücks mit dem Pachtrecht stelle einen Rechtsmangel dar. Ob die Beklagten hiervon gewusst hätten, sei für die Rechte aus §§ 440, 326 BGB ohne Belang. Der Anspruch der Klägerin sei auch der Höhe nach begründet. Irgendwelche bauordnungs- und bauplanungsrechtlichen Beschränkungen seien nicht dargetan. Die Klägerin habe auch bewiesen, dass die Firma G0 die streitige Fläche von 413 qm zum selben wie für die Nachbarfläche gezahlten Baulandpreis erworben hätte, wenn sie nicht mit dem Pachtrecht belastet gewesen wäre.

Gegen dieses ihnen am 21. Dezember 2001 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 21. Januar 2002 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 21. März 2002 begründet.

Sie machen geltend, die Überschneidungsfläche von 413 qm sei den Pächtern nie überlassen worden, so dass § 571 BGB a. F. nicht eingreife. Nach Abschluss des Pachtvertrages vom 13. Januar 1977 hätten die ursprünglichen Pächter eine Absteckung im Gelände vorgenommen und auf dem abgesteckten Gelände die Tennisanlage errichtet und eingezäunt. Von der jenseits des Walles gelegenen Überschneidungsfläche hätten sie niemals Besitz ergriffen. Vielmehr habe der Landwirt L., an den das gesamte Grundstück verpachtet gewesen sei, das Gelände außerhalb der eingefriedeten Tennisanlage einschließlich der streitigen Fläche weiterhin bis zum Jahr 1992 landwirtschaftlich genutzt. Damit sei die im Pachtvertrag mit einer geschätzten Größe von 5000 qm angegebene Fläche konkludent reduziert worden. Jedenfalls hätten die Pächter im Hinblick auf ihr Verhalten und den Zeitablauf von mehreren Jahrzehnten den Anspruch auf Überlassung der Überschneidungsfläche verwirkt. Selbst wenn den Pächtern die streitige Fläche zunächst überlassen worden wäre, hätten sie diese durch Schaffung der Grenzeinrichtung aus dem Tennisplatzgelände ausgegliedert und damit zurückgegeben. Auch dann finde § 571 BGB a. F. keine Anwendung.

Im übrigen sei der Klägerin durch die Verpachtung der Fläche kein Schaden entstanden. Die Klägerin habe das Gelände, das bei Vertragsschluss im Jahr 1992 kein Bauland gewesen sei, zu Spekulationszwecken erworben. Bei Aufstellung des Bebauungsplans durch die Stadt F im Jahr 1999 sei die Umwandlung der Überschneidungsfläche in Bauland nicht an dem Pachtrecht zu Gunsten der Pächter der Tennisanlage gescheitert; vielmehr seien allein öffentlich-rechtliche Gesichtspunkte dafür maßgeblich gewesen, dass die Fläche als Schutzstreifen ausgewiesen worden sei; denn es habe sichergestellt werden müssen, dass die Immissionsrichtwerte der Sportanlagen-Lärmschutzverordnung bezüglich des von der Tennisanlage auf die geplante Wohnsiedlung ausgehenden Lärms eingehalten würden. Der "Schaden" der Klägerin ergebe sich demnach allein daraus, dass ihre Spekulation, auch die streitige Fläche werde in Bauland umgewandelt, fehl geschlagen sei. Dafür hätten sie - die Beklagten - nicht einzustehen. Im übrigen sei der zwischen der Klägerin und der G0-GmbH abgeschlossene Kaufvertrag vom 27. März 2001 wirtschaftlich völlig sinnlos und offenbar nur zu dem Zweck abgeschlossen worden, den von der Klägerin behaupteten Schaden zu konstruieren. Tatsächlich seien weder die Klägerin noch der Zeuge G0 jemals von den Pächtern aufgefordert worden, den Grundstückstreifen zu übergeben.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

hilfsweise, ihnen nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung - auch durch Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen deutschen Bank - abzuwenden.

Die Klägern beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält daran fest, dass ein Rechtsmangel und die Voraussetzungen des § 571 BGB a. F. gegeben seien. Dass die Pächter den Besitz an der streitigen Flächen nicht aufgegeben hätten, ergebe sich aus ihrem Verhalten während des Bebauungsplanaufstellungsverfahrens. Den tatsächlichen Vortrag der Beklagten zur Verwirkung bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Die Pächter hätten unmissverständlich auf ihrem Pachtrecht bezüglich der streitigen Fläche bestanden. Wie im Sachmängelgewährleistungsrecht müsse schon die Gefahr der Beeinträchtigung für einen Rechtsmangel ausreichen. Das Grundstück sei ursprünglich als zu überbauende Fläche im Bebauungsplanentwurf enthalten gewesen. Erst auf das Betreiben der Pächter sei die streitige Fläche herausgenommen worden, so dass sie nicht mehr für den vorgesehenen Preis habe veräußert werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt ein Rechtsmangel im Sinne von § 434 BGB hinsichtlich der streitigen Überschneidungsfläche nicht vor. Obligatorische Rechte stellen nur dann einen Rechtsmangel dar, wenn sie einem Dritten berechtigten Besitz verschaffen und den Käufer in seiner Verfügungsbefugnis über den Kaufgegenstand beeinträchtigen können, was bei Miet- und Pachtverhältnissen im Hinblick auf § 571 BGB a. F. der Fall sein kann (vgl. Palandt-Putzo BGB 60. Aufl. § 434 Rn. 5; BGH NJW 91, 2700).

Gemäss § 571 BGB setzt der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag die Überlassung des Grundstücks an den Mieter voraus. Eine solche liegt nur, aber auch stets dann vor, wenn der Vermieter seine Überlassungspflicht aus § 536 BGB erfüllt hat, wofür im Regelfall Besitzverschaffung im Sinne von § 854 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB erforderlich ist. Nicht notwendig ist dagegen, dass der Mieter nach der Überlassung die Erlangung des Besitzes etwa durch Einzäunen oder durch Beschilderung erkennbar macht (vgl. BGHZ 65, 137 (140 f.); BGH NJW-RR 89, 589 f.; Palandt-Weidenkaff, BGB § 536 Rn. 6 und § 571 Rn. 9; Staudinger-Emmerich, BGB 1997, § 571 Rn. 16 ff.; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl., II Rn. 867, 869; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 571 BGB Rn. 34 ff.; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., I Rn. 52; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rn. 1387).

Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Beklagten ist eine Überlassung der streitigen Fläche an die Eheleute T nie erfolgt. Zwar war es nach herrschender Meinung nicht erforderlich, dass die streitige Teilfläche bei der Errichtung der Tennisanlage mit abgesteckt und umzäunt worden wäre. Notwendig war aber eine Übergabe der Fläche, wozu im Regelfall die Erlangung der tatsächlichen Gewalt mit Besitzbegründungswillen seitens des Besitzerwerbers gehört (§ 854 Abs. 1 BGB). Die bloße Einigung im Pachtvertrag vom 13. Januar 1977 über ein Trennstück in der Größe von 5000 qm reichte schon deshalb nicht aus, weil die Eheleute T nicht ohne weiteres in der Lage waren, die tatsächliche Gewalt über die Fläche auszuüben (§ 854 Abs. 2 BGB). Denn das gesamte Gelände stand im unmittelbaren Besitz des Landwirts L.. Die tatsächlichen Grenzen der künftigen Tennisanlage mussten im Zusammenwirken mit ihm festgelegt werden. Der bisherige Besitzer muss die tatsächliche Sachherrschaft im Umfang der Besitzübertragung erkennbar aufgeben (Palandt-Bassenge, BGB § 854 Rn. 10; Staudinger-Bund, BGB 2000, § 854 Rn. 22). Daran fehlte es hier. Nach der von den Eheleuten T vorgenommenen Absteckung und Umzäunung der Tennisanlage hat der Zeuge L. die streitige Teilfläche wie bisher beackert, also den Besitz hieran kontinuierlich fortgesetzt. Mangels einer Überlassung der streitigen Fläche an die Pächter T und deren mit Vertrag vom 20. September 1983 in den Pachtvertrag eingetretenen Rechtsnachfolger ist das Pachtverhältnis somit nicht auf die Klägerin als Erwerberin gemäss § 571 BGB a. F. übergegangen. Ein Rechtsmangel gemäss § 434 BGB a. F. liegt daher nicht vor. Es wäre Sache der für die Voraussetzungen eines Rechtsmangels gemäss § 442 BGB a. F. beweispflichtigen Klägerin gewesen, im einzelnen darzulegen und unter Beweis zu stellen, inwiefern die streitige Fläche den Pächtern überlassen worden ist. Hierzu hat sie jedoch trotz des Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung nichts weiter vorgetragen.

Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen für eine Überlassung der streitigen Fläche an die Pächter die bloße Einigung im Pachtvertrag ausreichen lassen wollte, so sind gleichwohl die Voraussetzungen des § 571 BGB a. F. nicht gegeben, weil die Pächter die Überschneidungsfläche den Klägern bzw. dem Pächter L. nach der Absteckung und Umzäunung der von ihnen für die Tennisanlage beanspruchten Fläche wieder zurückgegeben haben. Denn nach wohl herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, steht die Rückgabe an den Vermieter der von vornherein fehlenden Überlassung gleich (vgl. Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 1391; Sternel a. a. O., Rn. 52; Palandt/Weidenkaff BGB, § 571 Rn. 9; RGRK-Gelaar, BGB 12. Aufl., § 571 Rn. 13; - a. M.: Staudinger-Emmerich a. a. O. Rn. 69). Die Auffassung von Staudinger-Emmerich erscheint inkonsequent, zumal er unter Randnummer 61 ausdrücklich ausführt, die Überlassung des vermieteten Grundstücks an den Mieter sei zur Voraussetzung des Eintritts des Erwerbers gemacht worden, damit der Erwerber erkennen kann, in welches Mietverhältnis er gegebenenfalls eintreten müsse. Der Besitz übernehme somit bei Grundstücken ausnahmsweise einmal dieselbe Publizitätsfunktion, die sonst allein dem Grundbuch zukomme. Unter Berücksichtigung dieses Gesetzeszwecks kann es aber keine Rolle spielen, ob der Mieter den Besitz erst gar nicht erlangt oder ihn später - zum Zeitpunkt der Veräußerung des Grundstücks - längst wieder zurückübertragen hatte. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift wurde die streitige Fläche weder in der Vergangenheit noch jetzt von den Pächtern genutzt oder bewirtschaftet. Für sie gab es deshalb keinerlei Anhaltspunkte für eine Verpachtung. § 571 BGB a. F. greift daher mangels Besitzüberlassung an die Pächter auf keinen Fall ein.

Es kommt daher nicht darauf an, ob diese die Einräumung des Besitzes an der streitigen Teilfläche noch fordern könnten, was allerdings nach Auffassung des Senates zu verneinen wäre. Zum einen dürfte davon auszugehen sein, dass durch die Absteckung, Errichtung und Umzäunung der Tennisanlage konkludent eine Konkretisierung des Pachtobjekts auf einen geringeren Flächeninhalt des ohnehin nur größenmäßig geschätzten Trennstücks erfolgt ist. Dass die Fläche kleiner war als im Pachtvertrag angegeben, dürfte den Beteiligten wohl nicht einmal aufgefallen sein, da sich der Inhalt der nicht rechtwinkligen, sondern ausweislich des Lageplans (Bl. 27 d. A.) unregelmäßigen Fläche für einen Laien ohne Hinzuziehung eines Vermessungsingenieurs kaum berechnen lässt. Zum anderen käme auch der Grundsatz der Verwirkung zum Tragen. Die Beteiligten hatten sich mit einer Größe der errichteten Tennisanlage einschließlich ihrer Grenzanlagen auf Dauer eingerichtet. Dafür, dass sich die Pächter vorbehalten hätten, die streitige Fläche gegebenenfalls später noch einzubeziehen, ist nichts vorgetragen. Erstmals haben sie sich auf diesbezügliche Rechte im Herbst 1999, also über 22 Jahre nach Abschluss des Pachtvertrages, berufen.

Soweit sich die Klägerin unter Bezugnahme auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 52, 51 und NJW 91, 2138) darauf beruft, im Sachmängelgewährleistungsrecht sei anerkannt, dass schon die Gefahr der Beeinträchtigung für einen Sachmangel ausreiche, im Rechtsmängelrecht müsse dasselbe gelten, kann ihr nicht gefolgt werden. Auch im Sachmängelgewährleistungsrecht vermag der bloße Verdacht eines Sachmangels grundsätzlich keine Gewährleistungsansprüche zu begründen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den zitierten Entscheidungen. In der Entscheidung BGH NJW 91, 2138 hat der Bundesgerichtshof das Fehlen einer Baugenehmigung für den Umbau eines Trockenspeichers zu Wohnraum unabhängig davon, ob die Umgestaltung nachträglich genehmigungsfähig war, als Sachmangel angesehen, weil bis zur Genehmigung die Baubehörde die Nutzung des Wohnraumes untersagen konnte. Der Sachmangel bestand also darin, dass zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs die Nutzung des Trockenspeichers zu Wohnzwecken nicht zulässig war. Insoweit ging es demnach nicht nur um die Gefahr einer Beeinträchtigung. Die Entscheidung BGHZ 52, 51 betrifft den Weiterverkauf von aus Argentinien stammendem Hasenfleisch, bei dem dringender Verdacht der Salmonellenverseuchung bestand. Der Bundesgerichtshof hat hier in der Unverkäuflichkeit des Fleisches einen Sachmangel gesehen, weil der Käufer nicht in der Lage war, den Verdacht der Salmonelleninfizierung durch zumutbare Maßnahmen - jede Verpackungseinheit der leicht verderblichen Ware hätte veterinär-medizinisch untersucht werden müssen - auszuräumen. Ein Grundsatz dahin, dass schon die bloße Gefahr einer Beeinträchtigung für einen Sachmangel ausreiche, lässt sich dieser auf den Einzelfall zugeschnittenen Entscheidung nicht entnehmen. Für die Rechtsmängelhaftung kann jedenfalls nur der Verdacht eines Rechtsmangels nicht ausreichen. Dass sich ein Dritter eines Rechts an dem verkauften Gegenstand berühmt, genügt für § 434 BGB a. F. nicht. Ob ein Rechtsmangel tatsächlich besteht, lässt sich eindeutig klären. Für eine extensive Auslegung der Vorschrift besteht keine Veranlassung, zumal § 442 BGB a. F. ausdrücklich regelt, dass der Käufer den vom Verkäufer bestrittenen Mangel zu beweisen hat.

Der Anregung der Klägerin, zu dieser Frage die Revision zuzulassen, folgt der Senat nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.

Da es nach alledem an einem Rechtsmangel gemäss § 434 BGB a. F. fehlt, kann offen bleiben, ob der Klägerin infolge der Verpachtung der streitigen Fläche überhaupt ein Schaden entstanden ist. Dies erscheint allerdings zweifelhaft. Maßgeblich für den geringeren Kaufpreis der streitigen Fläche dürfte nicht die Verpachtung als solche, sondern die fehlende Baulandqualität gewesen sein. Mag auch das Widerspruchsschreiben der Pächter einen Anstoß für die spätere Ausweisung des Geländes als mit einem Lärmschutzwall zu versehende Sonderfläche gegeben haben, so musste die Stadt F jedenfalls bei der Aufstellung des Bebauungsplans von dem Tennisplatz ausgehende Lärmbelästigungen berücksichtigen. Die Sportanlagenlärmschutzverordnung gilt unmittelbar für die Bauleitplanung. Zur Verminderung der Immissionen konnte die Stadt F daher eine Schutzfläche gemäss § 9 Nr. 24 BauGB festsetzen (vgl. Schrödter, BauGB, 5. Aufl., § 9 Rn. 73 ff., 77, 161 a, 164). Insoweit ist die Spekulation der Klägerin, das erworbene Grundstück werde einmal Bauland, bezüglich der streitigen Teilfläche nicht aufgegangen. Dafür brauchen die Beklagen aber nicht einzustehen. Zwar umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt aber nur der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dies ist bei einem Spekulationsgeschäft wie hier im allgemeinen nicht der Fall (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB § 252 Rn. 5). Da die Sportanlagenlärmschutzverordnung schon bei Abschluss des Kaufvertrages zwischen den Parteien galt, war von vornherein nicht zu erwarten, dass das gesamte Grundstück Bauland würde; vielmehr musste damit gerechnet werden, dass eine an die Tennisplätze angrenzende Teilfläche als Immissionsschutzstreifen ausgewiesen würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin: 39.111,16 €

Ende der Entscheidung